5 SaGa 1/13

Leitsatz: 1. Eine arbeitsvertragliche Freistellungsklausel, die ohne Vorliegen besonderer Voraussetzungen den Arbeitgeber berechtigt, den Arbeitnehmer freizustellen, ist unwirksam.(Rn.35) 2. Im Wege der einstweiligen Verfügung ist ein Beschäftigungsanspruch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nur bei Vorliegen eines Verfügungsgrunds durchsetzbar (hier verneint).(Rn.37) Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 07. Mai 2013 – 19 Ga 5/13 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen. I. Die Berufung des Klägers ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft und im Übrigen form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden und damit zulässig (§§ 64 Abs. 6, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO). II. Mit ausführlicher Begründung hat das Arbeitsgericht den Antrag auf Weiterbeschäftigung im Wege der einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Dem folgt das Berufungsgericht. Es wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen. Lediglich ergänzend wird Folgendes ausgeführt: Der Erlass einer einstweiligen Verfügung setzt gemäß § 940 ZPO voraus, dass die beantragte Regelung in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zu Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die Verurteilung eines Arbeitgebers zur sofortigen Beschäftigung eines Arbeitnehmers kann grundsätzlich auch im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden. Dass bei Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung gewissermaßen eine vorläufige Entscheidung über den Gegenstand des zwischen den Parteien noch anhängigen Hauptsacheverfahrens getroffen wird, steht der Zulässigkeit des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht entgegen. Es ist allgemein anerkannt, dass das einstweilige Verfügungsverfahren als summarisches Erkenntnisverfahren heute nicht mehr auf die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen beschränkt ist, sondern bei entsprechender Dringlichkeit auch endgültige Tatsachen schaffen und den Antragsgegner zur Erfüllung strittiger Anspruch anhalten kann. Es fehlt jedoch für den Kläger der erforderliche Verfügungsgrund, §§ 935, 940 ZPO, um eine vorläufige Verpflichtung der Beklagten, ihn bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bzw. - nunmehr beantragt – bis zum Ablauf der Kündigungsfrist der zweiten Kündigung vom 11. Juli 2013 weiterzubeschäftigen, gerichtlich durchzusetzen. 1. Bereits das Arbeitsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass ein Arbeitnehmer grundsätzlich auch im gekündigten Arbeitsverhältnis bis zum Ende der Kündigungsfrist einen Beschäftigungsanspruch hat. Die Beschäftigungspflicht ist eine aus den Grundrechten abgeleitete Kardinalpflicht des Arbeitgebers (vgl. ErfK-Preis 13 Aufl. Nr. 570 zu § 611 BGB mwN.). Mit der Bestimmung in § 11 des Arbeitsvertrages kann diese Verpflichtung nach Auffassung der Kammer nicht formularmäßig abbedungen werden. Bei der Regelung in § 11 des Arbeitsvertrages handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, die nach §§ 305 ff. BGB auf ihre Verbindlichkeit für die Vertragspartner zu überprüfen ist. Die Klausel benachteiligt den Kläger gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unangemessen und ist daher unwirksam. Die eingeräumte Berechtigung, den Kläger ohne Vorliegen besonderer Voraussetzungen freizustellen, ist mit dem wesentlichen Grundgedanken des höchstrichterlich anerkannten Beschäftigungsanspruchs eines Arbeitnehmers nicht vereinbar. Der allgemeine Beschäftigungsanspruch besteht grundsätzlich auch nach Ausspruch einer Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist (BAG 19.08.1976 – 3 AZR 173/75 - AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 4, juris). Rechtsgrundlage dieser Beschäftigungspflicht ist eine ergänzende Rechtsfortbildung des Dienstvertragsrechts der §§ 611 ff. BGB auf Grund des § 242 BGB in Verbindung mit Art. 1 und 2 GG (vgl. BAG Beschluss vom 27.02.1985 - GS 1/84 - DB 1985, 2197). Bis zum Ablauf der Kündigungsfrist tritt dieser allgemeine Beschäftigungsanspruch nur zurück, wo überwiegende schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers (so z.B. Hess. LAG 20.03.2013 - 18 SaGa 175/13 - juris) oder jedenfalls sachliche Gründe (so z.B. Clemenz, Kreft, Krause AGB-Arbeitsrecht 2013 Nr. 184 zu § 307) entgegenstehen. Dabei darf sich dieser Grund nicht abstrakt, etwa auf das gekündigte Arbeitsverhältnis beziehen, sondern muss ein konkretes Freistellungsinteresse des Arbeitgebers wiedergeben – wie z.B. die Besorgnis der Weitergabe von Geschäftsgeheimnissen, befürchtete Konkurrenztätigkeit, Mitnahme von Kunden. Das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB fordert zusätzlich, dass die zur Freistellung berechtigenden Gründe konkret in der Vereinbarung genannt werden (Clemenz, Kreft, Krause aaO. mwN.). Die Kammer hält insoweit nicht an ihrer vom Arbeitsgericht zitierten Entscheidung vom 4. August 2010 (5 SaGa 1/10 n.v.) fest, wonach für die Wirksamkeit der Klausel die schlichte Nennung einer erfolgten Kündigung als Voraussetzung reicht. Eine Klausel wie die vorliegende, die ohne weitere Vorbedingungen den Arbeitgeber für die Kündigungsfrist zur Freistellung des Arbeitnehmers berechtigt, verkehrt das Verhältnis von Regel- und Ausnahmefall, ungeachtet einer in jedem Einzelfall vorzunehmenden Kontrolle bei der Ausübung eines formularmäßig eingeräumten Rechts, ob die Grenzen billigen Ermessens überschritten wurden (§ 315 Abs.3 Satz 1 BGB). Sie ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Eine einseitige Suspendierung – also ohne wirksame vertragliche Grundlage – ist allenfalls bei Vorliegen von Gründen, die den Anforderungen des § 626 Abs. 1 BGB jedenfalls nahekommen, denkbar (vgl. ErfK aaO. Nr. 567). Solche Gründe bestehen vorliegend nicht. 2. Wenn deshalb bis zum Ablauf der Kündigungsfrist grundsätzlich ein Beschäftigungsanspruch besteht, ist dieser im Wege der einstweiligen Verfügung nur bei Vorliegen eines Verfügungsgrundes durchsetzbar, § 940 ZPO nennt die Abwendung wesentlicher Nachteile oder die Verhinderung drohender Gefahr. Es muss also schon eine hohe Hürde für eine solche Eilentscheidung überwunden werden. Hieran fehlt es vorliegend. Insoweit ist von folgenden Rechtsgrundsätzen auszugehen: Wird eine auf Beschäftigung gerichtete einstweilige Verfügung erlassen, wird für jeden Tag der Beschäftigung der Anspruch bereits erfüllt. Die begehrte einstweilige Verfügung, die nach § 940 ZPO der vorläufigen Sicherung zum Zwecke der Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis dienen soll, nimmt für die Zeit dieser einstweiligen Regelung die Hauptsache vorweg. An den Erlass einer solchen Befriedigungsverfügung sind strenge Anforderungen zu stellen. Der Antragsteller muss auf die Erfüllung seines Anspruchs dringend angewiesen sein, die geschuldete Handlung ist so kurzfristig zu erbringen, dass die Erwirkung eines Titels im ordentlichen Verfahren nicht möglich ist und der dem Antragsteller aus der Nichterfüllung drohende Schaden muss außer Verhältnis zu dem Schaden stehen, der dem Antragsgegner aus der sofortigen vorläufigen Erfüllung droht (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 12. Januar 2011 – 3 Ta 7/11- mwN., juris). Daraus ergibt sich, dass der sukzessive Untergang des Beschäftigungsanspruchs durch schlichten Zeitablauf für den Verfügungsgrund nicht ausreicht (vgl. LAG Düsseldorf vom 1. Juni 2005 - 12 Sa 352/05 - juris). Hinzukommen müssen weitere Umstände, die zu der Erkenntnis führen, dass der Antragsteller auf den Erlass einer auf Beschäftigung gerichteten einstweiligen Verfügung angewiesen ist. Aufgrund des Gebots der Ausgewogenheit des einstweiligen Rechtsschutzes ist daher zu prüfen, ob das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers der Sicherung durch eine einstweilige Verfügung bedarf. Dies setzt ein gesteigertes Beschäftigungsinteresse voraus. Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folgt, dass hierbei die Interessen des Arbeitnehmers diejenigen des Arbeitgebers gegenüberzustellen sind (Hess. LAG 10.07.2002 – 8 SaGa 781/02 – juris; Schwab-Walker, ArbGG 3. Aufl. 2011 Nr. 143 zu § 62, die diese Interessenabwägung allerdings bereits bei der Prüfung des Verfügungsanspruchs vornehmen). Übertragen auf vorliegenden Rechtstreit bedeutet dies Folgendes: Richtig ist, dass mit der Freistellung trotz Weiterzahlung der Vergütung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bereits eine erhebliche Verschlechterung der beruflichen Position des Klägers eintritt: Mit dem Verlust eines konkreten Arbeitsplatzes, an dem tatsächlich beschäftigt wird, tritt der Verlust des dort vorhandenen Kommunikationsnetzes ein. D.h. nicht nur der elektronische Kontakt, sondern auch der persönliche Kontakt mit Kollegen und Kolleginnen findet nicht mehr im gewöhnlichen Tagesablauf statt. Dem steht die von der Beklagten glaubhaft gemachte Unternehmerentscheidung entgegen, den Arbeitsplatz des Klägers entfallen zu lassen. Mit Ausspruch der Kündigung mag es dazu – wenn auch im Ergebnis nicht zutreffende – Befürchtungen auf Seiten der Beklagten geben. Die Kündigungstatsache an sich führt beiderseitig in der Regel zu einer Vertrauenseinbuße und zu Spannungen. Es handelt sich damit um die bei solchen Konstellationen häufig anzutreffende Interessenlage. In der Regel wird dieser Interessenkonflikt nach der Entscheidung des Großen Senates dahingehend gelöst, dass nach Ablauf der Kündigungsfrist und vor Erlass eines im Sinne des Arbeitnehmers positiven erstinstanzlichen Urteils das Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung überwiegt. Außer im Falle einer offensichtlich unwirksamen Kündigung begründet die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsprozesses ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsrechtsstreits. Dieses überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers bis zu dem Zeitpunkt, in dem im Kündigungsprozess ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergeht (BAG GS, 27.02.1985 aaO). Angesichts der langen Dauer der vereinbarten Kündigungsfrist würde dies nur abgestellt auf den bestehenden Anspruch vorliegend bedeuten, dass der Kläger bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu beschäftigen wäre, nach dem 31. Dezember 2013 dann nicht mehr, sofern noch keine für ihn positive Entscheidung ergangen ist. Möglicherweise ist eine solche Entscheidung noch nicht ergangen, etwa weil eine Beweisaufnahme erforderlich ist. Offensichtlich unwirksam ist die fristgemäße Kündigung vom 19. April 2013 jedenfalls nicht: Die Beklagte hat betriebsbedingte Gründe dargelegt, die in sich nicht auf den ersten Blick unplausibel sind und einer weiteren Prüfung bedürfen. Der Grad der Behinderung reicht nicht, um eine vorherige Zustimmung des Integrationsamtes gemäß § 85 SGB IX erforderlich zu machen. Die fehlende Anhörung des Betriebsrates gemäß § 102 BetrVG lässt die Kündigung auch nicht als offensichtlich unwirksam erscheinen, denn der Kläger ist nach seinem Arbeitsvertrag, nach seiner Stellung im Führungskreis 1, nach seinem Einkommen und auch nach Einschätzung des Wahlvorstandes für die letzte Betriebsratswahl leitender Angestellter. Es ist dies jedenfalls für vorliegendes Verfahren nicht auszuschließen. Gerade der letzte Gesichtspunkt führt nach Auffassung der Kammer dazu, dass ein Überwiegen der Interessen des Klägers nicht anzunehmen ist. Auch wenn der Kläger leitender Angestellter sein sollte, bedeutet dies nicht zwingend, dass die Beklagte durch Stellung eines begründungslosen Auflösungsantrages eine Trennung auch im Falle einer Sozialwidrigkeit ihrer Kündigung gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von maximal zwölf Monatsverdiensten - § 10 Abs.1 KSchG – gerichtlich durchsetzen könnte. Dies würde nämlich gemäß § 14 Abs. 2 KSchG voraussetzen, dass der Kläger in seiner Funktion als leitender Angestellter zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt gewesen ist. Dies ließ sich auch im Rahmen der Kammerverhandlung nicht abschließend klären, bedarf ggf. genauerer Untersuchung. Es zeigt sich damit aber eine Wertung des Gesetzgebers, die für die Kammer bedeutet, dass die Interessen des Arbeitgebers nach Ausspruch einer Kündigung an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers umso höher zu bewerten sind, je höher der Angestellte in der Hierarchie angesiedelt ist und dem Bild des leitenden Angestellten iSd. § 14 Abs. 2 KSchG nahekommt. Dies trifft auf den Kläger zu: Er kommt mit seinen Befugnissen, seiner Stellung und seinem Einkommen einem solchen Angestellten nahe. Abgesehen vom Falle einer offensichtlich unwirksamen Kündigung müssten nunmehr zwingende Gründe vorliegen, um eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist durchzusetzen. Der Verlust an Kontakten, die Einbuße in der Erreichbarkeit des Netzwerkes, das ja nach wie vor vorhanden ist, reichen hierfür angesichts der Stellung des Klägers nicht. Es ist auch nachvollziehbar, dass mit der Freistellung im relevanten Mitarbeiter-, Kunden- und Mitbewerberkreis Geraune und Gerüchte auftauchen, die zu einer Einbuße an Reputation führen. Dies ist nach Auffassung der Kammer allerdings mehr durch die Kündigung an sich als durch die Freistellung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bedingt und würde ggf. nach Ablauf der Kündigungsfrist gleichermaßen nach außen erkennbar, es ist quasi Teil dieses Geschehensablaufs und stellt mithin keinen Grund dar, den Beschäftigungsanspruch durch eine vorläufige Maßnahme durchzusetzen. Der Kläger hat durch die vereinbarte lange Kündigungsfrist Vorteile gegenüber anderen von einer Kündigung Betroffenen, er hat für den Lauf seiner Kündigungsfrist den Vergütungsanspruch auch bei Nichtbeschäftigung und kann sich für eine längere Zeit aus einem bestehenden Arbeitsverhältnis heraus bewerben. Eine einstweilige Verfügung auf Beschäftigung wird nur dann erfolgen können, wenn nicht nur nach dem Stand des einstweiligen Verfügungsverfahrens ein Verfügungsanspruch besteht, sondern eine Sach- und Rechtslage gegeben ist, die mit allergrößter Wahrscheinlichkeit erwarten lässt, dass der Anspruch auch im Hauptsacheverfahren bestätigt würde. Dann droht der Verfügungsbeklagten kein irreversibler Nachteil und dem Verfügungskläger kann ein endgültiger Verlust seines Anspruchs für jeden Tag der Nichtbeschäftigung nicht zugemutet werden. Eine solche allergrößte Wahrscheinlichkeit für eine positive Entscheidung zugunsten des Klägers kann hier nicht festgestellt werden, sowohl hinsichtlich der Sozialwidrigkeit der fristgemäßen Kündigung wie auch hinsichtlich der Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 KSchG können keine Annahmen getroffen werden. Die Berufung war daher zurückzuweisen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Rechtsmittelbelehrung: Ein Rechtsmittel ist nicht gegeben, § 72 Abs. 4 ArbGG Der Verfügungskläger (im Folgenden: Kläger) verlangt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes Weiterbeschäftigung. Der 1966 geborene, verheiratete und vier Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger war seit dem 1. November 1993 bei der Verfügungsbeklagten (im Folgenden: Beklagte) tätig, zuletzt als sog. „Corporate Vice President Brands and Supply Chain Controlling” in Hamburg. Die Arbeitsbedingungen richteten sich nach dem Anstellungsvertrag vom 11. November 2002 (Anl. Ast 2, Bl. 14 bis 17 d.A.) und verschiedenen Ergänzungsvereinbarungen. Nr. 11 Abs. 1 des Anstellungsvertrags lautet: „Der Vertrag kann von beiden Seiten mit einer Frist von 6 Monaten zum Quartalsende gekündigt werden. Die Firma ist berechtigt, Sie nach erfolgter Kündigung unter Fortzahlung der Bezüge bis zum Ablauf der Kündigung unter Fortzahlung der Bezüge bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unter Anrechnung des eventuell noch nicht genommenen Jahresurlaubs zu beurlauben.“ Des Weiteren findet sich dort Folgendes: „Unabhängig davon geht die Firma davon aus, dass Sie als Leitender Angestellter…“ Der Kläger war eine hochrangige Führungskraft mit Personalverantwortung für 21 Mitarbeiter. In den zurückliegenden sechzehn Monaten unterzeichnete er wenige Arbeitsverträge mit. Er gehörte dem sogenannten Führungskreis I an und berichtete direkt an den Finanzvorstand. Im Jahr 2012 erzielte er ein Bruttojahreseinkommen in Höhe von 290.692,52 € (vgl. Anl. Ast 3, Bl. 18 d.A.). Er hatte Zugang zu Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen der Beklagten, wie z.B. zur Unternehmensstrategie, zu Innovationsprogrammen, zu Marketing- und Werbestrategien sowie zur Gewinn- und Kostenentwicklung. Am 31. Januar 2013 fand ein Gespräch zwischen dem Kläger und dem Vorstandsvorsitzenden der Beklagten, Herrn He., statt. Die weitere Entwicklung des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der Beklagten wurde dabei jedenfalls nicht positiv dargestellt. Am 4. Februar 2013 ging bei dem Versorgungsamt ein Antrag des Klägers auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch ein, in dessen Folge ihm ein GdB von 30% zuerkannt wurde. Mit Schreiben vom 10. April 2013 (Anl. Ast 4, Bl. 19 d.A.) stellte die Beklagte den Kläger mit sofortiger Wirkung unwiderruflich unter Fortzahlung der vertraglich vereinbarten Vergütung bis zum 30. April 2013 frei. Dies hatte zur Folge, dass der Kläger nicht an der vom 10. bis 12. April 2013 stattgefundenen Global Leadership Conference teilnahm. Diese Konferenz findet halbjährlich statt; Teilnehmer sind die ca. 60 direkt an den Vorstand berichtenden Führungskräfte des Konzerns. Hier diskutieren die Top-Führungskräfte, wo das Unternehmen steht und welche Ziele in den Mittelpunkt rücken. In Vorträgen und Gruppendiskussionen beschäftigen sich die Teilnehmer mit der Unternehmensstrategie und geben Feedback und Anregungen an den Vorstand zu deren Weiterentwicklung. Von dieser Konferenz gehen wichtige Impulse für die Weiterentwicklung des Unternehmens aus; zudem knüpfen die Teilnehmer ein intensives Netzwerk und vereinbaren Initiativen zur Geschäftsentwicklung zwischen ihren Geschäftsbereichen. Die Beklagte hörte mit Schreiben vom 11. April 2013 (Anl. Ag 1) den bei ihr gebildeten Sprecherausschuss zu ihrer Absicht der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger an. Daraus ergibt sich, dass die Verfügungsbeklagte die Kündigung infolge einer von ihrem Vorstand am 5. April 2013 beschlossenen strukturellen Änderungsmaßnahme erklärte, die auf eine neue Zuordnung der Controlling-Verantwortlichkeiten nach der Aufteilung der Funktionen Brands und Supply Chain abzielt und zur Folge habe, dass der Arbeitsplatz des Verfügungsklägers mit Wirkung zum 1. Juni 2013 entfalle. Wegen der Einzelheiten wird auf Anl. Ag 1 Bezug genommen. Der Sprecherausschuss gab keine Stellungnahme ab. Mit Schreiben vom 19. April 2013 (Anl. Ag 2), das dem Kläger am selben Tag zuging, erklärte die Beklagte die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger zum 31. Dezember 2013, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt. In dem Kündigungsschreiben erklärte die Verfügungsbeklagte weiter, sie stelle den Verfügungskläger ab dem 1. Mai 2013 bis zum Ablauf der Kündigungsfrist widerruflich unter Fortzahlung der vertraglich vereinbarten Vergütung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei. Mittlerweile hat die Beklagte unter dem 11. Juli 2013 erneut vorsorglich zum 31. März 2014 gekündigt, hierbei das Integrationsamt (Anl. AG 6, Bl. 277 d.A.), den Sprecherausschuss (AG 8, Bl. 293ff d.A.) und den Betriebsrat (AG 7, Bl. 279ff d.A.) beteiligt. In den Anhörungsschreiben an den Sprecherausschuss und den Betriebsrat wird die beabsichtigte Kündigung erneut als betriebsbedingt dargestellt: In Folge der Umstrukturierung auf Vorstandsebene entfalle die Stelle des Klägers. Der Kläger hat vorgetragen, ihm stehe ein Anspruch auf Beschäftigung zu, den er im einstweiligen Rechtschutz durchsetzen könne. Der Beklagten fehle eine Berechtigung zur Freistellung. Die arbeitsvertragliche Freistellungsklausel sei offensichtlich unwirksam und es fehle an einem überwiegenden Interesse der Beklagten an der Freistellung. Die Kündigung sei offensichtlich unwirksam. Betriebsbedingte Gründe bestünden nicht; eine unternehmerische Entscheidung sei nicht getroffen worden bzw. nur vorgeschoben. Der Betriebsrat sei zu Unrecht nicht gehört worden, denn leitender Angestellter sei er – der Kläger – nicht. Die Kündigung sei wegen Verstoßes gegen § 85 SGB IX schwebend unwirksam. Die besondere Eilbedürftigkeit sei schon deshalb gegeben, weil die Gefahr bestehe, dass er seine für seine weitere berufliche Entwicklung erforderlichen Netzwerkkontakte ohne Arbeitsplatz bei der Beklagten einbüße. Der Kläger hat beantragt, 1. der Verfügungsbeklagten aufzugeben, den Verfügungskläger als „Corporate Vice President Brands and Supply Chain Controlling“ entsprechend seines Arbeitsvertrags vom 11. November 2002 weiterzubeschäftigen; 2. der Verfügungsbeklagten anzudrohen, dass für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die in Ziffer 1. ausgesprochene Verpflichtung ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,- € festgesetzt werden kann. Die Beklagte hat beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie hat vorgetragen, ihre Berechtigung zur Freistellung ergebe sich aus der rechtswirksamen Regelung zu Nr. 11 des Anstellungsvertrags und darüber hinaus aus den allgemeinen Grundsätzen der Beschäftigung und Freistellung. Nach der Kündigung überwögen ihre Interessen an der Freistellung. Eine Weiterbeschäftigung sei mit dem Risiko verbunden, dass der Kläger seine Kenntnisse zu ihren Lasten nutze. Die Kündigung sei nicht offensichtlich unwirksam. Der Kläger sei leitender Angestellter, so dass der Betriebsrat nicht habe angehört werden müssen. Ein Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX stehe ihm nicht zu. Jedenfalls am 1. Juni 2013 sei ihr die Beschäftigung aufgrund des Fortfalls des Arbeitsplatzes des Verfügungsklägers unmöglich geworden. Durch das dem Kläger am 17. Mai 2013 zugestellte Urteil vom 7. Mai 2013, auf das zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht den Antrag zu Ziffer 1 als unbegründet, den Antrag zu Ziffer 2 als unzulässig abgewiesen. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, die Berechtigung zur Freistellung ergebe sich aus § 11 des Anstellungsvertrags vom 11. November 2002. Diese als Allgemeine Geschäftsbedingung zu wertende Klausel sei nicht unwirksam, denn sie sei nicht überraschend iSd. § 305c BGB und auch nicht unangemessen iSd. § 307 Abs. 1 BGB. Auch führe eine Angemessenheitskontrolle nach Auffassung der Kammer nicht zu dem Ergebnis, dass die von der Beklagten erklärte Freistellung unangemessen wäre. Gegen die Abweisung des Antrags zu Ziffer 1 richtet sich die am 31. Mai 2013 eingelegte und sogleich begründete Berufung des Klägers. Unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens verweist der Kläger darauf, dass in § 11 des Arbeitsvertrages erst an versteckter Stelle die Beurlaubung nach Kündigung als Allgemeine Geschäftsbedingung vorgegeben und deshalb überraschend sei. Sie sei intransparent, denn von einer Freistellung sei nicht die Rede. Jedenfalls sei sie unangemessen, denn auch nach Ausspruch einer Kündigung bestehe nicht automatisch ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an einer Freistellung, also der Suspendierung des Beschäftigungsanspruchs. Es gebe auch keinen Erfahrungssatz, wonach Interessen des Arbeitgebers im Hinblick auf Konkurrenz oder den Schutz von Daten gefährdet seien. Jedenfalls führe eine Ausübungskontrolle zur Unwirksamkeit der Kündigung. Die betriebsbedingten Gründe seien nur vorgeschoben, es fehle eine soziale Auswahl, die fehlende Anhörung des Betriebsrates bedinge die offensichtliche Unwirksamkeit der Kündigung. Der Kläger beantragt, unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 7. Mai 2013 – 19 Ga 5/13 – der Verfügungsbeklagten aufzugeben, ihn als „Corporate Vice President Brands and Supply Chain Controlling“ entsprechend seines Arbeitsvertrages vom 11. November 2002 bis zum 31. März 2014 weiterzubeschäftigen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien, der von ihnen überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.