5 Sa 76/13

Leitsatz: Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 19.03.2014, 5 Sa 75/13, das vollständig dokumentiert ist. (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 10 AZR 269/14) Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 18.9.2013 - 24 Ca 87/13 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. I. Die Berufung der Beklagten ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft und im Übrigen form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden und damit zulässig (§§ 64 Abs. 6, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO). II. Mit ausführlicher, überzeugender Begründung hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben. Dem folgt das Berufungsgericht. Es wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen. Danach gilt Folgendes: Der Kläger kann gemäß Anlage 14 Abs. 1 bis 3 AVR die Zahlung der zweiten Hälfte der Jahressonderzahlung 2011 in unstreitiger Höhe von 1.278,39 € brutto nebst Zinsen von der Beklagten verlangen. 1. Der Kläger gehört zum anspruchsberechtigten Personenkreis. Der Anspruch ist trotz des für 2011 erteilten betriebswirtschaftlichen Negativtestats nicht gemäß Anlage § 14 Abs. 4 AVR entfallen. Denn die Beklagte wendet - wie das Arbeitsgericht zu Recht ausführt - nicht auf alle Arbeitsverhältnisse die AVR oder eine den AVR gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlage an. Unabhängig von der Frage der Gewährung einer Zusatzversorgung und deren etwaiger Ausgestaltung gilt dies jedenfalls für ihre geringfügig beschäftigten Arbeitnehmer, die nach Maßgabe von Arbeitsverträgen entsprechend dem Beispielsvertrag nach Anlage K 4, Bl. 57 d.A. 11 beschäftigt werden. Gemäß § 1 Abs. 5 Unterabsatz 1 a) AVR darf die Beklagte von den Abweichungsmöglichkeiten u.a. des Absatzes 4 der Anlage 14 der AVR nämlich nur dann Gebrauch machen, wenn sie auf alle Dienstverhältnisse der Einrichtung die AVR, oder aber eine den AVR gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlage anwenden. Dabei ist durch die Anmerkung zu § 1 Abs. 5 AVR klargestellt, wie die Gleichwertigkeit zu verstehen ist. Die Gleichwertigkeit richtet sich dabei nicht nach dem Grad der (materiellen) Abweichung sondern danach, ob die Arbeitsvertragsgrundlagen nach Maßgabe der kirchlichen Arbeitsrechtsregelung (auf dem „dritten Weg“) zu Stande gekommen sind oder den für den öffentlichen Dienst geltenden tarifvertraglichen Regelungen entsprechen. Das hat die Beklagte, die gegenüber dem Zahlungsanspruch gemäß Anlage 14 AVR einen Ausnahmetatbestand einwendet und deshalb darlegungs- und beweispflichtig ist, jedenfalls in Ansehung der geringfügig beschäftigten Arbeitnehmer nicht erstinstanzlich darlegen können und in der Berufungsinstanz hierzu auch keine weiteren Angaben gemacht. Unstreitig handelt es sich bei dem zur Akte gereichten anonymisierten Vertrag um ein Vertragsmuster, das generell für die Gruppe der geringfügig Beschäftigten zur Anwendung gelangt. Für diese Gruppe von Arbeitnehmern ist weder die AVR Geltung noch die Geltung eines Tarifvertrages für den öffentlichen Dienstes vereinbart. Es handelt sich auch nicht etwa um Ausnahmefälle, sondern die Beklagte nimmt die geringfügig Beschäftigten als Gruppe offenbar bewusst und gewollt aus der Geltung der AVR oder vergleichbarer Regelungen aus 2. Die prozentual im Vergleich zur Gesamtbelegschaft geringe Zahl der ohne AVR Geltung geringfügig Beschäftigten kann auch nicht etwa wegen Geringfügigkeit außer Betracht bleiben, wie die Beklagte meint. Dies gibt die Auslegung von § 1 Abs. 5 Unterabsatz 1a) AVR nicht her. Die Auslegung von Arbeitsvertragsrichtlinien erfolgt, obwohl es sich nicht um normativ wirkende Tarifregelungen handelt (st. Rspr. BAG 18.11.2009 - 4 AZR 493/08 - AP Nr 54 zu § 611 BGB Kirchendienst mwN., juris), sondern um Kollektivvereinbarungen besonderer Art, nach den für die Tarifauslegung maßgeblichen Grundsätzen. Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Erlaubt der Tarifwortlaut kein abschließendes Ergebnis, ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mitzuberücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm ermittelt werden können. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien, wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags, gegebenenfalls auch die praktische Tarifübung, ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse gilt es zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (z.B. BAG 20. Januar 2009 - 9 AZR 677/07 - BAGE 129, 131, juris). 3. Übertragen auf den vorliegenden Rechtstreit bedeutet dies Folgendes: Es ist unerheblich, dass die geringfügig Beschäftigten eine kleine Gruppe in der Belegschaft stellen und rechnerisch nur 5 von insgesamt 458,92 Vollzeitstellen besetzen. § 1 Abs. 5 Unterabsatz 1a) verlangt die Anwendung der AVR oder gleichwertiger Arbeitsvertragsbedingungen auf alle Arbeitsverhältnisse. Eine Auslegung, wonach eine Abweichung für eine kleine Zahl von Arbeitsverhältnissen zulässig sein soll, lässt sich mit dem Wortlaut der Bestimmung nicht vereinbaren (ebenso: LAG Hamburg 22.01.2014 - 6 Sa 86/13 n.v.). Wie das Arbeitsgericht zu Recht ausführt, ist der Wortlaut eindeutig, weil ausdrücklich „auf alle Dienstverhältnisse der Einrichtung“ die AVR oder gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlagen anzuwenden sind. Eine Ausnahme oder einen Schwellenwert enthält die Regelung nicht. „Alle“ bedeutet eben nicht „fast alle“ oder „jedenfalls mehr als 1 Prozent“. Den Verfassern der AVR waren unterschiedliche Wortbedeutungen auch im gesetzlichen oder tarifvertraglichen Sinne bewusst, wie die in anderem Zusammenhang genutzten, von der Beklagten selbst genannten Begriffe wie „angemessen“ oder auch „gleichwertig“ zeigen. Ein anderer Wortsinn hat auch keinen Niederschlag im Text der AVR gefunden. Eine ergänzende Auslegung käme nur dann in Betracht, wenn Anhaltspunkte für eine Regelungslücke bestehen würden. Die Systematik des § 1 Abs. 5 Unterabsatz 1 AVR spricht vielmehr dagegen. Da unter b) betreffend Leiharbeitnehmer ausdrücklich ein Schwellenwert von 5 % vorgesehen ist, wäre zu erwarten, dass ein solcher auch für den unter a) vorgesehene Fall geregelt worden wäre, wäre dies gewollt gewesen. Angesichts des danach klaren Wortlauts kann deshalb nicht dem Begriff „alle“ eine andere Bedeutung beigemessen werden. Dies würde auch dem Sinn der Regelung widersprechen. Da die AVR keine Tarifverträge sind, wirken sie nicht normativ auf die einzelnen Arbeitsverhältnisse. Um ihre flächendeckende Wirkung zu sichern, werden Sanktionen eingearbeitet. Wendet ein Arbeitgeber die AVR auf Teile der Belegschaft nicht an, kann er sich nicht auf die für ihn günstige Bestimmung etwa der Anlage 14 Abs. 4 AVR berufen. Die geringfügig Beschäftigten bedürfen also genauso wie die geringfügig Beschäftigten im öffentlichen Dienst (vgl. bspw. § 1 Abs. 2 Buchstabe i TV-L) des kollektiven Schutzes, abgesehen davon, dass der Frauenanteil in dieser Gruppe - wie in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer besprochen - höher liegen dürfte als bei den übrigen Beschäftigtengruppen. 4. Die geringfügig Beschäftigten bleiben auch nicht deshalb außer Betracht (§ 1 Abs. 5 Unterabsatz 2 AVR), weil sie in Höhe des AVR-Entgelts beschäftigt werden. Dabei kann - wie das Arbeitsgericht ausführt - offen bleiben, ob diese Regelung sich überhaupt auf den Ausnahmetatbestand gemäß § 1 Abs. 5 Unterabsatz 1 a) AVR oder aber nur auf die Ausnahmeregelung betreffend Leiharbeitnehmer unter Unterabsatz 1 b) bezieht. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass die geringfügig Beschäftigten ein den AVR entsprechendes Entgelt erhalten. Die Beklagte verweist darauf, dass die geringfügig Beschäftigten durch die Höhe der ihnen gewährten Nettovergütung bessergestellt seien als die sozialversicherungspflichtig Beschäftigten. Bei einem Günstigkeitsvergleich kann nicht auf die Nettovergütungen abgestellt werden. Denn dann würden nicht die von der Beklagten gewährten Arbeitsbedingungen miteinander verglichen. Ausschlaggebend wäre vielmehr die Privilegierung, die geringfügige Beschäftigungsverhältnisse in steuerrechtlicher und sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht genießen. Auf die steuerrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Behandlung kann es bei einem Günstigkeitsvergleich aber nicht ankommen. Wird auf die Leistungen der Beklagten abgestellt, so gewährt diese den sozialversicherungspflichtig Beschäftigten deutlich günstigere Bedingungen als den geringfügig Beschäftigten. Im Übrigen gilt, dass auf das Lohngefüge des AVR („AVR-Entgelt“) verwiesen wird. Dieses weist keine Nettolöhne aus. Die Bezugnahme auf Nettolöhne ist darüber hinaus als Vergleichsmaßstab weder üblich noch geeignet. In Bezug auf die geringfügig beschäftigten Arbeitnehmer erfüllt die Beklagte somit die Vorgaben aus § 1 Abs. 5 Unterabsatz 1 a) AVR nicht. Da die Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Unterabsatz 1 a) AVR somit nicht erfüllt sind, kann sich die Beklagte auf die Abweichungsmöglichkeit aus Anlage 14 Abs. 4 AVR nicht berufen. Ihre Berufung war zurückzuweisen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen im Hinblick auf die Vielzahl Betroffener vor, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung des zweiten Teils einer Jahressonderzahlung für das Jahr 2011 in Anspruch. Der Kläger ist seit dem 1. Februar 2000 aufgrund Dienstvertrages vom gleichen Tag (vgl. Anlage K1, Bl. 4 f d.A.) als Altenpfleger beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung (Ziffer 2, Bl. 4 d.A.) die Arbeitsvertragsbedingungen des ...-Diakoniewerkes (im Weiteren: AVB) in der jeweils gültigen Fassung Anwendung. In den AVB wird in Ziff. 1 darauf verwiesen, dass auf Arbeitsverhältnisse der Dienstnehmer, deren Arbeitsverträge auf die AVB verweisen, die Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche in Deutschland (im Weiteren: AVR), beschlossen von der Arbeitsrechtlichen Kommission des Diakonischen Werks der EKD, in der jeweils geltenden Fassung Anwendung finden. Ausgenommen ist § 27 AVR betreffend eine zusätzlichen Alters- und Hinterbliebenenversorgung (vgl. Anlage K2, Bl. 6 d.A.). Zur Gewährung einer Jahressonderzahlung enthalten die AVR in ihrer Anlage 14 (Bl. 10 d.A.) folgende Regelungen: „(1) Die Mitarbeiterinnen oder der Mitarbeiter, die oder der sich am 01. November eines Jahres in einem Beschäftigungsverhältnis befindet, das mindestens bis zum 31. Dezember des Jahres besteht, erhält eine Jahressonderzahlung. (2) Die Höhe der Jahressonderzahlung errechnet sich aus der Summe der Bezüge gemäß Unterabsatz 3 der Monate Januar bis einschließlich Oktober des Jahres, dividiert durch zehn. Für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, mit denen vertraglich variable Mehrarbeit vereinbart ist, erhöht sich dieser Betrag um die durchschnittliche Vergütung der tatsächlich geleisteten Mehrarbeit. [...] (3) Die Jahressonderzahlung wird zur Hälfte im November des laufenden Jahres, die zweite Hälfte im Juni des Folgejahres gezahlt. Die Höhe der Zahlung im Juni ist vom betrieblichen Ergebnis der Einrichtung abhängig. Dies gilt auch für die wirtschaftlich selbstständig arbeitenden Teile der Einrichtung, wenn die zuständige Mitarbeitervertretung in einer Dienstvereinbarung der Anwendung einer von der Dienstgeberin bzw. dem Dienstgeber vorgelegten Liste von wirtschaftlich selbstständig arbeitenden Teilen der Einrichtung zugestimmt hat. (4) Weist die Dienstgeberin bzw. der Dienstgeber nach, das bei voller Juni-Zahlung der anteiligen Bruttopersonalkosten der Jahressonderzahlung für alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ein negatives betriebliches Ergebnis im Vorjahr (Wirtschaftsjahr der geleisteten November Zahlung) vorliegen würde, entfällt der Anspruch auch teilweise in dem Maße, in dem die Reduzierung in Summe zu einem ausgeglichenen Ergebnis führt. Der Nachweis gilt als erbracht, wenn die Dienststellenleitung der Mitarbeitervertretung ein Testat eines vereidigten Wirtschaftsprüfers oder einer Treuhandstelle vorliegt, aus dem sich der Umfang des negativen betrieblichen Ergebnisses und die Summe der regulären betrieblichen Juni-Zahlung ergibt. Bestandteil der vorzulegenden Unterlagen ist die Zuordnung der Kosten der zentralen Dienste zu den wirtschaftlich selbstständig arbeitenden Teilen der Einrichtung. (5) Ein negatives betriebliches Ergebnis liegt vor, wenn der Jahresüberschuss, der sich aus § 243 HGB abgeleitet - ohne betriebsfremde Aufwendungen und Erträge - ohne außerordentliche Aufwendungen und Erträge im Sinne von § 217 Abs. 4 HGB - ohne aperiodische Aufwendungen und Erträge - ohne Ergebnis Auswirkungen aus Bilanzierungs- und Bewertungsänderungen - mit Pflichtrückstellungen für Altersteilzeit, Jubiläumszuwendungen und bereits beauftragten Instandhaltungsmaßnahmen, die im ersten Quartal des Folgejahres abgeschlossen werden - ohne Erträge aus der Auflösung bzw. ohne Aufwendungen aus der Bildung von Aufwandsrückstellungen gemäß § 249 Abs. 2 HGB - bei Einrichtungen, die zur Finanzierung laufender Kosten regelmäßig und betriebsüblich Spenden einsetzen, mit Spenden in der entsprechenden Höhe - mit außerordentlichen Erträgen aus Pflegesatzstreitigkeiten negativ ist. [...]“ Die Beklagte verweigerte die Zahlung des zweiten Teils der Jahressonderzahlung für 2011 in unstreitiger Höhe von € 1.278,39 brutto, weil die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft BRB ... OHG am 20. April 2012 ausweislich der „Bescheinigung des negativen betrieblichen Ergebnisses nach Anlage 14 Abs. 4 und AVR des DW EKD für das Kalenderjahr 2011“ ein sog. Negativtestat erstellte (vgl. Anlage B1, Bl.ff 30 d.A.), was der Mitarbeitervertretung am 11. Juni 2012 übergeben wurde und dessen Richtigkeit der Kläger nicht bestreitet. Allerdings ist der Beklagten die Berufung auf die Abweichungsmöglichkeiten gemäß Anlage 14 Abs. 4 und 5 AVR unter bestimmten Voraussetzungen genommen. Diese sind unter § 1 Abs. 5 AVR geregelt und lauten zum Anwendungsbereich der Anlage 14 wie folgt: „(5) Von den Abweichungsmöglichkeiten in § 17 und den Anlagen 14 und 17 der AVR können Einrichtungen nur Gebrauch machen, wenn a) auf alle Dienstverhältnisse der Einrichtung und der mit ihr verbundenen Einrichtungen, die Mitglied in einem diakonischen Werk sind, die Richtlinien (AVR) oder eine gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlage angewandt werden, b) Leiharbeitnehmer nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) nur zur kurzfristigen Überbrückung von Personalengpässen eingesetzt werden. Bei Einrichtungsträgern, in deren Einrichtungen insgesamt mehr als 50 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftigt sind, ist eine kurzfristige Überbrückung im Sinne dieser Regelung anzunehmen, wenn nicht mehr als 5 v. H. der insgesamt im Jahresdurchschnitt beschäftigten Vollkräfte in den Einrichtungen des Trägers Leiharbeitnehmer i.S. d. AÜG sind. Bei der Ermittlung der Anzahl der Vollkräfte sind Teilzeitbeschäftigte anteilig zu berücksichtigen. Beschäftigte, die mindestens in Höhe des AVR - Entgeltes beschäftigt werden, bleiben außer Betracht. Erfüllen Einrichtungen am 01. Juli 2007 diese Voraussetzungen nicht, so können sie von den Abweichungsmöglichkeiten Gebrauch machen, wenn sie durch Dienstvereinbarung a) einen Zeitraum von bis zu fünf Jahren zur vollständigen Anwendung der AVR oder einer gleichwertigen Arbeitsvertragsgrundlage oder b) für drei Jahre eine abweichende Beschäftigungsquote für Leiharbeitnehmer festlegen. Anmerkung zu Abs. 5: Gleichwertig ist eine Arbeitsvertragsgrundlage, die nach Maßgabe der jeweils anzuwendenden kirchlichen Arbeitsrechtsregelung zu Stande gekommen ist, sowie die für den öffentlichen Dienst geltenden tarifvertraglichen Regelungen.“ Die Parteien streiten darüber, ob diese Voraussetzungen vorliegen und sich die Beklagte auf die Abweichungsmöglichkeit berufen darf. Die Beklagte beschäftigte im Jahr 2011 bei 1.062 Vollzeitstellen 1.564 Mitarbeiter. 59 Arbeitnehmer waren im Rahmen geringfügiger Beschäftigung tätig mit einem Stellenanteil von jeweils 0,2 Vollzeitstellen, was rechnerisch zusammen 11,8 Vollzeitstellen entspricht. Der Beispielsvertrag für eine studentische Aushilfe sieht einen Stundensatz von € 10,00 brutto vor. Die AVB/AVR sind nicht vereinbart. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Anlage K4, Bl. 57 d.A. Bezug genommen. Den bis zum 30. Juni 2007 eingetretenen Mitarbeitern gewährte die Beklagte eine zusätzliche Altersversorgung nach der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden „Ordnung für eine zusätzliche Alters- und Hinterbliebenenversorgung der Mitarbeiter des ...-Diakoniewerkes e.V. in H.“ (im Folgenden: VO alt, vgl. Anlage B2, Bl. 37 ff d.A.). Mitarbeiter, die ab dem 01. Juli 2007 eingetreten sind, haben eine Versorgungszusage nach der Albertinen-Versorgungsordnung 2007 (im Weiteren: VO 2007, vgl. Anlage B3, Bl. Bl. 43 ff d.A.) erhalten. Nachdem die Beklagte auf die schriftliche Geltendmachung des Klägers vom 2. November 2012 nicht reagierte, verfolgt der Kläger seine Ansprüche mit seiner am 9. April 2013 bei Gericht eingegangenen Zahlungsklage weiter. Der Kläger hat vorgetragen, es sei der Beklagten verwehrt, sich auf die Abweichungsmöglichkeit gemäß Anlage 14 AVR zu berufen. Für die geringfügigen Beschäftigten der Beklagten bestehe ausweislich des vorgelegten Vertragsmusters gemäß Anlage K4, Bl. 57 d.A. keine den AVR gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlage. Er bestreite mit Nichtwissen, dass die Beklagte weniger als 5 % Leiharbeitnehmer beschäftige. Er bestreite, dass für alle Arbeitnehmer eine gleichwertige Alters- und Hinterbliebenenversorgung Anwendung finde. Die „EZVK Grund“ entspreche in ihrem Leistungsniveau nicht der Versorgung der „VO 2007“. Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.278,39 € brutto nebst 5% Zinsen seit dem 01. Juli 2012 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat vorgetragen, sie sei nicht durch § 1 Abs. 5 AVR gehindert, die Zahlung der zweiten Hälfte der Jahressonderzahlung für 2011 zu verweigern. Hinsichtlich der geringfügig beschäftigten Arbeitnehmer sei zu berücksichtigen, dass es sich mit kaum mehr als 1 % um einen sehr geringen Anteil an der Gesamtbelegschaft handele. Von einem hinreichend wesentlichen Verstoß gegen das Tariftreuegebot, der geeignet sei, die Sanktionen gemäß § 1 Abs. 5 AVR auszulösen, könne nicht ausgegangen werden. Vielmehr sei ein an § 1 Abs. 5 Unterabsatz 1 b) AVR orientierter Schwellenwert von 5 % anzulegen und dieser bei weitem unterschritten. Im Übrigen greife § 1 Abs. 5 Unterabsatz 3 AVR ein. Aufgrund der Beitragsfreiheit im Rahmen geringfügiger Beschäftigung liege der erzielte Nettoverdienst mindestens so hoch wie der der sozialversicherungspflichtig nach AVR beschäftigten Arbeitnehmer. Sie seien deshalb materiell nicht schlechter gestellt. Sie habe 2011 durchgängig weniger als 5 % der im Jahresdurchschnitt beschäftigten Vollkräfte als Leiharbeitnehmer im Sinne des AÜG beschäftigt. Hinsichtlich der gewährten Alters- und Hinterbliebenenversorgung liege für das maßgebliche Jahr 2011 weder für die bis zum 30. Juni 2007 (Leistungen nach der „VO alt“) noch für die danach eingetretenen Arbeitnehmer (Leistungen nach der „VO 2007“) eine Tarifunterschreitung vor. Durch das der Beklagten am 11. Oktober 2013 zugestellte Urteil vom 18. September 2013, auf das zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben. Hiergegen richtet sich die am 30. Oktober 2013 eingelegte und mit am 13. Januar 2014 beim Landesarbeitsgericht Hamburg eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung der Beklagten, nachdem die Berufungsbegründungsfrist am 10. Dezember 2013 bis zum 13. Januar 2014 verlängert worden war. Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Das Ziel, eine flächendeckende Tariftreue zu gewährleisten, werde nicht dadurch in Frage gestellt, dass ca. 1 % der Mitarbeiter eine geringfügig niedrigere Vergütung erhielten. Ein Beleg für diese Auffassung finde sich in § 27 AVR. Danach sei der Arbeitgeber eigentlich verpflichtet, eine zusätzliche Alters- und Hinterbliebenenversorgung bei einer Zusatzversorgungseinrichtung, die ein Überleitungsabkommen mit Zusatzversorgungseinrichtungen des öffentlichen Dienstes abgeschlossen hat, sicherzustellen. Könne er dies nicht, so habe er eine „angemessene“ Versorgung sicherzustellen. „Angemessen“ bedeute aber nur „fast gleich, gleich gut“. Es sei eben keine absolute, buchstabengetreue Übereinstimmung der Konditionen aller Arbeitsverhältnisse gemeint, dies zeige auch die Anmerkung zu § 1 Abs. 5 AVR, die von einer „gleichwertige Arbeitsvertragsgrundlage“ spreche. Es könne für die Frage der Tariftreue auch keinen Unterschied machen, ob ein Arbeitgeber einen Einsatz von untertariflich vergüteten Leiharbeitnehmern bis zu einer Grenze von 5 % der Vollkräfte beschäftige oder eigene Kräfte einsetze. Es sei auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts - 7 AZR 716/09 - zu verweisen, nach der aus den Worten „bereits zuvor“ in § 14 Abs. 2 TzBfG. im Wege der Rechtsfortbildung eine zeitliche Grenze von 3 Jahren zu folgern sei. Dies ließe sich für das Verständnis von § 1 Abs. 5 AVR nutzen. Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 18. September 2013 - 24 Ca 87/13 - die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.