5 Sa 61/14

Leitsatz: 1. Bei einem Einschreiben mit Rückschein ersetzt der Zugang des Benachrichtigungsscheins nicht den Zugang des Einschreibens.(Rn.28) 2. Soll ausnahmsweise der Zugang nach Treu und Glauben fingiert werden, müssen drei Voraussetzungen kumulativ vorliegen: (1) Es muss ein Benachrichtigungsschein in den Machtbereich des Empfängers gelangt sein; (2) der Empfänger musste ausnahmsweise mit dem Zugang einer schriftlichen Willenserklärung rechnen und deshalb Empfangsvorkehrungen treffen; (3) nach Kenntnis des nicht erfolgten Zugangs muss der Erklärende unverzüglich einen erneuten Versuch unternehmen, die Erklärung zuzustellen.(Rn.31) Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 29. August 2014 – 13 Ca 233/14 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Berufung der Beklagten ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft und im Übrigen form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden und damit zulässig (§§ 64 Abs. 6, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO). II. Die Berufung ist unbegründet. Die von der Beklagten am 6. Juni 2014 zum 20. Juni 2014 ausgesprochene schriftliche Kündigung hat der Kläger nicht erhalten, ihr Zugang ist nicht zu fingieren, die Drei-Wochen-Frist zur Klageerhebung des § 4 KSchG wurde nicht in Gang gesetzt, die Wirksamkeit der Kündigung folgt deshalb nicht aus § 7 KSchG. Erst die nicht angegriffene Kündigung vom 3. September 2014 beendete das Arbeitsverhältnis der Parteien. Im Einzelnen: 1. Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die gemäß § 623 BGB der Schriftform unterliegt. Zugegangen ist eine Willenserklärung gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB, sobald sie derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt, dass bei Annahme gewöhnlicher Verhältnisse damit zu rechnen ist, er könne von ihr Kenntnis erlangen (BGH 26. November 1997 – VIII ZR 22/97 –, BGHZ 137, 205-211, juris). Das Einschreiben mit Rückschein ist dem Kläger nicht übergeben worden, es ist auch nicht in den Briefkasten des Klägers geworfen worden und damit ist die Kündigungserklärung nicht in seinen Machtbereich gelangt. Allein der vom Postzusteller gefertigte Benachrichtigungsschein ist nach dem vom Kläger bestrittenen Vortrag der Beklagten zugegangen. Dieser Zettel unterrichtet den Empfänger, dass für ihn eine Einschreibesendung bei der Post zur Abholung bereit liegt. Er enthält aber keinen Hinweis auf den Absender des Einschreibebriefs und lässt den Empfänger im Ungewissen darüber, welche Angelegenheit die Einschreibesendung zum Gegenstand hat. Der Zugang des Benachrichtigungsscheins ersetzt also nicht den Zugang des Einschreibebriefes (BGH 18. Dezember 1970 - IV ZR 52/69 - ; BAG 15. November 1962 – 2 AZR 301/62 – Juris). Anders gesagt: Ein Einschreibebrief ist nicht schon dann zugegangen, wenn der Postbote bei der Zustellung niemanden antrifft, aber einen Benachrichtigungszettel hinterlässt, sondern erst dann, wenn der Brief dem Empfänger oder seinem Bevollmächtigten ausgehändigt wird. Das ist vorliegend nicht der Fall. 2. Der Zugang des Kündigungsschreibens vom 6. Juni 2014 ist auch nicht zu fingieren. Unter bestimmten Umständen kann sich nach der Rechtsprechung des BGH (BGH 26. November 1997 aaO. mwN.) und des BAG (7. November 2002 – 2 AZR 475/01 – mwN. juris) ein Empfänger nach Treu und Glauben auf den verspäteten Zugang des Kündigungsschreibens nicht berufen, wenn er dieses nicht oder nicht zeitnah bei der Postdienststelle abgeholt hat, obwohl ihm ein Benachrichtigungsschreiben der Post zugegangen ist. Es handelt sich hierbei im Wesentlichen um drei Umstände, die kumulativ vorliegen müssen, damit die Fiktion eines Zugangs ausgelöst wird (vgl. Mauer Anm. zu BAG 2 AZR 475/01 in BB 2003, 1178): a. Zunächst muss dem Empfänger überhaupt ein Benachrichtigungsschein im Briefkasten, also in seinem Machtbereich, hinterlassen worden sein. Schon das ist vorliegend im Streit. Der für den Zugang einer Willenserklärung darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten gelingt schon dieser Nachweis nicht. Die von ihr eingereichte Anlage B1, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden ist, enthält keine entsprechende Aussage. Soweit sich die Beklagte auf das Zeugnis eines instruierten Vertreters der Post beruft, ist das kein ordnungsgemäßer Beweisantritt (abgesehen von der hier nur beiläufig zu erwähnenden Frage der Glaubwürdigkeit einer entsprechenden Bekundung). Letztlich kann dies offenbleiben, weil auch die weiteren Voraussetzungen für eine Fiktion nicht erfüllt werden. b. Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG und auch des BGH kann eine Rechtspflicht des Empfängers, geeignete Vorkehrungen für den Zugang von Erklärungen zu treffen, aus der rechtlichen Beziehung zum Absender in Verbindung mit der konkreten Situation abzuleiten sein. Vereitelt der Empfänger in dieser Situation den Zugang, etwa durch unterlassenes oder verspätetes Abholen einer gelagerten Postsendung, so darf er sich nach Treu und Glauben nicht auf den verspäteten Zugang des Kündigungsschreibens berufen. Es bedarf also einer Situation, in der der Arbeitnehmer mit dem baldigen Zugang eines Kündigungsschreibens rechnen muss. Soweit der Arbeitnehmer hingegen keinen konkreten Anlass hat, mit einer Kündigung zu rechnen, wovon im Zweifel auszugehen ist, nutzt die oben genannte Rechtsprechung dem Arbeitgeber nichts. Denn dann verbleibt es gerade bei der allgemeinen Rechtslage, wonach keine Pflicht besteht, Empfangsvorkehrungen zu treffen oder aufgrund von Benachrichtigungsschreiben der Post Schriftstücke bei der Postfiliale abzuholen (Mauer aaO.). Wenn der Kläger wegen einer Erkrankung der Beklagten eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung übersandt hat, musste er nicht mit arbeitsrechtlichen Sanktionen auf dem Postwege rechnen und also keine besonderen Vorkehrungen für deren Empfang treffen. Ob die Beklagte auch hinsichtlich dieser streitigen Frage darlegungs- und beweisbelastet bleibt (BAG 03. April 1986 – 2 AZR 258/85 –, juris), kann offenbleiben, denn jedenfalls die dritte kumulativ vorliegende Anforderung an eine Fiktion ist nicht erfüllt. c. Damit es gerechtfertigt ist, den Adressaten – den Kläger - nach Treu und Glauben so zu behandeln, als habe ihn die infolge seiner Sorgfaltsverletzung nicht zugegangene Willenserklärung doch erreicht, hebt die Rechtsprechung hierfür auch auf das Verhalten der Erklärenden – der Beklagten - ab. Sie kann nach den Grundsätzen von Treu und Glauben aus ihrer nicht zugegangenen Willenserklärung ihr günstige Rechtsfolgen nur dann ableiten, wenn sie alles Erforderliche und ihr Zumutbare getan hat, damit ihre Erklärung den Adressaten erreichen konnte. Dazu gehört in der Regel, dass sie nach Kenntnis von dem nicht erfolgten Zugang unverzüglich einen erneuten Versuch unternimmt, ihre Erklärung derart in den Machtbereich des Empfängers zu bringen, dass diesem ohne weiteres eine Kenntnisnahme ihres Inhalts möglich ist (BAG 3. April 1986 aaO unter II 4 e; BGH 26. November 1997 aaO unter Verweis auf: RGZ 110, 34, 37; BGH, 13. Juni 1952 - I ZR 158/51 - LM BGB § 130 Nr. 1). Dies folgt daraus, dass eine empfangsbedürftige Willenserklärung Rechtsfolgen grundsätzlich erst dann auslöst, wenn sie zugegangen ist. Die weitere Voraussetzung für den Einwand der treuwidrigen Berufung auf den verspäteten Zugang ist damit, dass die Erklärende unverzüglich nach Kenntnis von dem noch nicht erfolgten Zugang erneut eine Zustellung vorgenommen hat (BAG 3. April 1986 aaO, Mauer aaO). Nachdem die Beklagte am 20. Juni 2014 nach Ablauf der Lagerfrist ihr Einschreiben zurückerhalten hatte, hat sie nicht unverzüglich einen weiteren Zustellversuch unternommen. Eine Fiktion zu ihren Gunsten kann damit nicht erfolgen. Erst im September 2014 kündigte sie erneut, diesmal – zu Recht – per Boten. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 72 Abs. 2 ArbGG. Die Parteien streiten u.a. um die Frage, ob ihr Arbeitsverhältnis im Juni 2014 endete. Der am xxx 1984 geborene Kläger war seit dem 1. September 2013 für die Beklagte als Bauhelfer tätig (Arbeitsvertrag vom 14. August 2013 Anl. K 1, Bl. 4 d.A.). Er verdiente ca. € 2.400,- brutto monatlich. Am 30. Mai 2014 endete der Urlaub des Klägers. Am Montag, dem 2. Juni 2014 erschien der Kläger nicht zur Arbeit. Nachdem er auch an den folgenden Tagen fehlte, übersandte ihm die Beklagte am Freitag, den 6. Juni 2014 per Einschreiben mit Rückschein (Anl. B 1, Bl. 15 d.A.) die fristgemäße Kündigung zum 20. Juni 2014 (Anl. B 2, Bl. 22 d.A.). Der Kläger wurde nicht angetroffen, das Einschreiben bei der Post hinterlegt, dort vom Kläger nicht abgeholt und an die Beklagte, dort eingehend am 20. Juni 2014, zurückgeschickt. Mitte Juli 2014 erhielt der Kläger die Abrechnung für den Monat Juni 2014 (Anl. K 2, Bl. 6 d.A.) mit einem dort angegebenen Austrittsdatum 20. Juni 2014. Dieses Datum findet sich in der zugleich übersandten Meldebescheinigung zur Sozialversicherung (Anl. K 4, Bl. 8 d.A.). Mit der am 17. Juni 2014 bei Gericht eingegangenen Klage begehrt der Kläger u.a. die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht zum 20. Juni 2014 beendet wurde. Eine weitere Kündigung wurde von der Beklagten unter dem 3. September 2014 ausgesprochen, die – da nicht angefochten – das Arbeitsverhältnis jedenfalls zum 16. September 2014 beenden würde. Der Kläger hat vorgetragen, er habe sich für die Zeit nach seinem Urlaub bei der Beklagten krankgemeldet. Er habe stets seinen Briefkasten geleert. Einen Benachrichtigungsschein habe er nicht vorgefunden. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses habe ihn überrascht. Der Kläger hat beantragt, 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten nicht zum 20. Juni 2014 beendet ist, sondern fortbesteht; 2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 1.218,25 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat vorgetragen, ihr Polier und seine Kollegen hätten in der Woche ab dem 2. Juni 2014 mehrfach vergeblich versucht, den Kläger telefonisch zu erreichen. Ihr Polier habe den Kläger sogar am 5. Juni 2014 unter seiner Privatanschrift aufgesucht und nicht angetroffen. Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung habe sie nicht erhalten. Es sei typisch, dass der Kläger es nicht als notwendig erachtet habe, das Einschreiben abzuholen. Die Beklagte hat die Rechtsauffassung vertreten, der Zugang des Einschreibens mit der Kündigung sei zu fingieren, die Drei-Wochen-Frist zur Klagerhebung daher abgelaufen. Durch das der Beklagten am 26. September 2014 zugestellte Teilurteil vom 29. August 2014, auf das zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht dem Feststellungsantrag stattgegeben. Hiergegen richtet sich die am Montag, 27. Oktober 2014 eingelegte und mit am 25. November 2014 beim Landesarbeitsgericht Hamburg eingegangenem Schriftsatz begründete Berufung der Beklagten. Die Beklagte wiederholt, dass eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ihr nicht vorgelegen habe. Der Kläger habe somit unentschuldigt gefehlt. Er hätte deshalb mit einer arbeitsrechtlichen Maßnahme der Beklagten rechnen müssen. Es sei ein Benachrichtigungsschein bei ihm eingegangen (Beweis: Zeugnis eines instruierten Vertreters der Deutschen Post). Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Teilurteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 29. August 2014 – 13 Ca 233/14 – die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung seines Vorbringens. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.