8 Sa 2/12

Leitsatz: Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 10.10.2012, H 6 Sa 151/11, das vollständig dokumentiert ist. (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZR 54/13) 1) Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 29.11.2011 (19 Ca 178/11) abgeändert. a) Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 19.05.2011 nicht beendet worden ist. b) Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis fortbesteht. 2) Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3) Die Revision wird zugelassen. Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist weder durch Gesetz (II) noch durch die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung (III) beendet worden. I. 1. Die Anträge der Klägerin bedürfen der Auslegung. Danach ergibt sich, dass es sich bei dem Antrag zu 1) nur um einen Antrag gemäß § 4 KSchG handelt. Der Annex „sondern fortbesteht“ ist nicht im Sinne eines zusätzlichen Antrags gemäß § 256 ZPO zu verstehen. Dies ergibt sich schon daraus, dass außer der Kündigung der Beklagten und der Beendigung gemäß § 164 IV SGB IX keine Beendigungstatbestände zwischen den Parteien streitig sind. Dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch Gesetz zum 30.06.2011 endete, macht die Klägerin gemäß ihrer Klarstellung in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer mit der allgemeinen Feststellungsklage gemäß Antrag zu 2) geltend. Da dieser Antrag alle möglichen Beendigungstatbestände bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erfasst, ist ein weiterer allgemeiner Feststellungsantrag weder erforderlich noch sachgerecht. 2. Beide Sachanträge der Klägerin sind zulässig. a) Streitgegenstand des Antrags zu 1) ist (punktuell) die Frage, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien durch eine bestimmte Kündigung beendet worden ist (BAG v. 25.03.2004 - 2 AZR 599/03 - NZA 04, 1216, 1218; Urt. v. 12.06.1986 - 2 AZR 426/85 - NZA 87, 273; Urt. v. 13.11.1958 - 2 AZR 573/57 - BAGE 7, 36). Es handelt sich um eine besondere Feststellungsklage, die nicht auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses, sondern auf die Frage der wirksamen Ausübung eines Gestaltungsrechts gerichtet sind (vgl. BAG v. 12.05.2005 - 2 AZR 426/04 - Tz 24). Nur inzident wird durch eine der Kündigungsschutzklage stattgebende Entscheidung auch das Bestehen des Arbeitsverhältnisses im Zeitpunkt der intendierten Beendigung festgestellt, da nur bei Bestehen eines Arbeitsverhältnisses festgestellt werden kann, dass dieses durch eine bestimmte Kündigung nicht beendet worden ist. Das Feststellungsinteresse für eine Kündigungsschutzklage folgt bereits aus der ansonsten gemäß § 7 KSchG eintretenden Wirksamkeitsfiktion. b) Das für den Antrag zu 2) erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Es ist nicht deshalb zu verneinen, weil die Klägerin ein Angebot auf befristete Beschäftigung in der Abwicklungseinheit angenommen hat. Zwar handelt es sich bei der Abwicklungseinheit um dieselbe Rechtspersönlichkeit wie die ... . Außerdem kann der Abschluss eines befristeten Arbeitsverhältnisses ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zwischen denselben Parteien aufheben (BAG v. 04.06.2003 - 7 AZR 523/02). Gleichwohl kann nicht angenommen werden, dass das neue befristete Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Abwicklungseinheit das bisherige Arbeitsverhältnis mit der Folge ablösen sollte, dass nur noch das neue befristete Arbeitsverhältnis besteht. aa) Bei der die ... und der ... handelt es sich um das gleiche Rechtssubjekt. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt und begründet. Die Richtigkeit dieser Ansicht ergibt sich aus § 155 I 2 SGB V, wonach die Betriebskrankenkasse als fortbestehend gilt, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Das zeigt, dass es kein sofortiges Ende aller Rechtsverhältnisse (mit) der Kasse geben soll, sondern dass diese in einem geordneten Verfahren abgewickelt werden sollen. Es gibt keinen Dritten, der anstelle der Kasse deren herrenloses Vermögen einschließlich ihrer Rechtsverhältnisse betreuen und verwerten soll, sondern die Kasse selbst „gilt“ insoweit als fortbestehend. Folglich gilt sie dieses auch hinsichtlich ihrer Rechtspositionen und Rechtsverhältnisse, die einer Abwicklung bedürfen. Dieser Regelungsgehalt des § 155 I 2 SGB V zeigt, dass die Schließung selbst nicht zu einem Wegfall der Rechtspositionen und Rechtsverhältnisse der Kasse führen soll, sondern der Wegfall aus einem anderen Grund eintreten muss. Anderenfalls bedürfte es keiner Abwicklung, für welche die Kasse als fortbestehend gilt. Zutreffend geht auch die Beklagte davon aus, dass die Abwicklungseinheit zumindest eine durch den Liquidationszweck „gedeckelte“ Teilrechtsfähigkeit besitzt. Diese umfasst die Abwicklung eventuell noch bestehende Rechts- und damit auch Arbeitsverhältnisse (vgl. LAG Hamburg v. 21.06.2012 - 1 Sa 1/12, zu 2) b) aa) aaa) d.Gr.). bb) Ein Wille der Parteien, das bisherige Arbeitsverhältnis durch den Abschluss des befristeten Vertrags insgesamt auf eine neue Grundlage zu stellen, kann ausgeschlossen werden. Das neue Arbeitsverhältnis wurde von beiden Parteien vor dem Hintergrund der von der Abwicklungseinheit vertretenen Auffassung abgeschlossen, sie sei eine andere Rechtspersönlichkeit als die frühere Arbeitgeberin der Klägerin. Damit schied aus ihrer Sicht von vornherein aus, dass durch den neuen Arbeitsvertrag ein mit der früheren Arbeitgeberin der Klägerin bestehendes Arbeitsverhältnis abgelöst werden könnte. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin einen entgegenstehenden Willen hatte und eine Ablösung des mit der ... bestehenden Arbeitsverhältnisses anstrebte. Da beide Seiten nicht davon ausgegangen sind, das befristete Arbeitsverhältnis solle ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit der ... ablösen, ist es trotz gleicher Rechtspersönlichkeit der Vertragspartner nicht zu einer Aufhebung des befristeten Vertrages gekommen. II. Der Antrag zu 2) ist begründet. Entgegen der vom Arbeitsgericht vertretenen Auffassung ist das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht gemäß § 164 IV SGB V zum 30.06.2011 beendet worden ist. 1) Das Arbeitsverhältnis ist nicht bereits deshalb beendet worden, weil die Beklagte ihre Rechtspersönlichkeit verloren hätte und nicht mit der ... identisch ist. Insoweit kann auf die Ausführungen zu I 2 b) aa) verwiesen werden. 2) Das Arbeitsverhältnis der Klägerin auch schon deshalb nicht gemäß § 164 IV SGB V zum 30.06.2011 beendet worden, weil der Klägerin kein zumutbares Angebot für die Fortsetzung ihrer Tätigkeit bei einer anderen Betriebskrankenkasse unterbreitet worden ist. Zwar ist die Klägerin nicht nach § 164 III 3 SGB V untergebracht worden. Das reicht aber nicht aus, um den Beendigungstatbestand zu erfüllen. Vielmehr ist es dafür erforderlich, dass dem Beschäftigten zuvor ein im Sinne des § 164 III 3 SGB V zumutbares Angebot gemacht worden ist. Ein solches Angebot hat die Klägerin nicht erhalten. Die Berufungskammer folgt nach eigener Prüfung der Auffassung der 1. Kammer des LAG Hamburg im Urteil vom 31.05.2012 (1 Sa 55/11). Danach gilt Folgendes: aa) Zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 164 IV SGB V kommt es nur dann, wenn dem Beschäftigten ein zumutbares Angebot gemacht worden ist. Dieses gilt jedenfalls für Angestellte, die ordentlich unkündbar sind. Da die Klägerin zu diesem Personenkreis gehört, kann es dahingestellt bleiben, ob die Arbeitsverhältnisse ordentlich kündbarer Angestellte auch ohne zumutbares Angebot beendet werden, weil § 155 IV 9 SGB V anordnet, dass für kündbare Angestellte § 164 III 3 SGB V nicht gilt. Zwar wird die Auffassung vertreten, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch bei ordentlich unkündbaren Beschäftigten unabhängig davon eintritt, aus welchem Grunde es nicht zu einer Unterbringung nach § 164 III 3 SGB V kommt, also auch dann, wenn kein zumutbares Angebot gemacht worden ist (Bohlen-Schöning, KrV, 3/2011, 85; Thomma, KrV 2012, 29; Grau/Sittard, KrV 2012, 10). Als Grund für dieses Verständnis wird der Wortlaut des § 164 IV SGB V und der Zweck der Regelung angeführt. Dieser Zweck wird in einem Schutz des Kassensystems gesehen, das insgesamt die Kosten einer zahlungsunfähigen Kasse zu tragen hätte. So könnte es zu einem Domino-Effekt kommen, bei dem sich die Zahlungsunfähigkeit einer Kasse mit der Folge auf andere Kassen auswirken könnte, dass auch diese zahlungsunfähig werden. Dieser Auffassung wird entgegengesetzt, dass bei einer verfassungsorientierten Anwendung der Regelungen davon auszugehen sei, dass die Rechtsfolge des § 164 IV SGB V nur eintreten könne, wenn ordentlich unkündbaren Angestellten zuvor ein im Sinne des § 164 III 3 SGB V zumutbares Angebot gemacht worden sei. Die automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Falle einer Schließung sei eine schwere Belastung der Beschäftigten, die in ihr Grundrecht nach Art. 12 GG eingreife und deshalb an ein vorheriges zumutbares Arbeitsplatzangebot gekoppelt sein müsse (ArbG Berlin, 33 Ca 7824/11). Eine Auslegung des § 164 IV SGB V ergibt, dass es bei ordentlich unkündbaren Beschäftigten nur dann zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 164 IV SGB V kommen kann, wenn ihnen zuvor ein zumutbares Angebot nach § 164 III 3 SGB V gemacht worden ist. Dieses folgt schon aus dem Wortlaut der Regelung, aber auch aus ihrem systematischen Zusammenhang und ihrem Sinn und Zweck. Der Wortlaut verlangt, dass die Beschäftigten „nicht nach Absatz III“ untergebracht werden. Die Unterbringung nach Absatz III geschieht dadurch, dass von einem Landesverband der Betriebskrankenkassen oder einer anderen Betriebskrankenkasse eine Stellung angeboten wird, die unter Berücksichtigung der Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung zuzumuten ist. Es geht damit in Absatz IV nicht um irgendeine anderweitige Unterbringung, sondern gerade um eine solche, die für die Beschäftigten zumutbar ist. Der Hinweis auf eine Unterbringung nach Absatz III im Wortlaut des auszulegenden § 164 IV SGB V deutet darauf hin, dass Voraussetzung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Schließung ein zumutbares anderweitiges Angebot ist. Hierfür spricht außerdem die Systematik der Regelung, die in erster Linie in Absatz III auf ein zumutbares Angebot abstellt und erst in zweiter Linie im nachgestellten Absatz IV und nur unter der Voraussetzung, dass eine Unterbringung nach Absatz III nicht erfolgt ist, eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses anordnet. Gerade für Betriebskrankenkassen werden diese Abhängigkeiten zwischen den Regelungen in den Absätzen III und IV noch dadurch betont, dass § 155 IV 9 SGB V bestimmt, dass für ordentlich kündbare Beschäftigte § 164 III 3 SGB V nicht gelten soll. Für diese Beschäftigten wird der Zusammenhang zwischen § 164 III 3 und IV SGB V ausdrücklich aufgelöst. Das bedeutet zugleich, dass er im Übrigen anerkannt wird. Ein solcher systematischer Zusammenhang wäre unverständlich, wenn alle Arbeitsverhältnisse unabhängig davon aufgelöst würden, ob überhaupt ein Angebot gemacht worden und ob dieses zumutbar gewesen wäre. Erklärbar ist der Zusammenhang vielmehr nur, wenn eine Beendigung nur für solche unkündbaren Beschäftigten eintreten soll, die zumindest kein zumutbares Angebot erhalten haben. Hierfür spricht auch Sinn und Zweck der Regelung. Durch § 164 IV SGB V wird in schwerwiegender Weise in die soziale und wirtschaftliche Stellung der betroffenen Beschäftigten eingegriffen. Die Existenzgrundlage wird entzogen, ohne dass die Möglichkeit einer Klage nach dem Kündigungsschutzgesetz besteht, mittels derer der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit, das Fehlen zumutbarer anderer Arbeitsplätze und eine zutreffende Sozialauswahl geprüft werden könnten. Damit liegt eine eklatante Ungleichbehandlung gegenüber den übrigen privatwirtschaftlich Beschäftigten vor, die selbst im Insolvenzfall höchstens eine Verkürzung ihrer Kündigungsfrist, nicht aber den Wegfall des Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz hinzunehmen haben. Ersichtlich soll diese strenge Rechtsfolge des § 164 IV SGB V dadurch abgemildert werden, dass die Beschäftigten anderweitig zu zumutbaren Bedingungen untergebracht werden. Gleichsam als Ersatz für den Kündigungsschutz wird ein anderweitiger Arbeitsplatz gestellt, der die wirtschaftliche und soziale Existenz sichern soll. Dieser Zweck erfordert, dass es wirklich zu einem anderen Angebot kommt, das auch zumutbar ist. Er liefe ins Leere, wenn es allein darauf ankäme, dass es - aus welchen Gründen auch immer - nicht zu einer Unterbringung nach § 163 III SGB V gekommen wäre. Dieser Auslegung des § 164 IV SGB V steht nicht der damit offensichtlich verfolgte Zweck der Privilegierung des Kassenwesens entgegen. Diese Privilegierung bleibt erhalten, wenn nur die Verpflichtungen des § 164 III 3 SGB V eingehalten werden. Es handelt sich bei dieser Regelung nur um eine Bedingung dieser Privilegierung, die zum Schutze der Beschäftigten für erforderlich gehalten wurde. Auch kann nicht eingewandt werden, dass die Schließung nach § 164 IV SGB V zu einer Beendigung aller Arbeitsverhältnisse führen solle, so dass es nicht bis zur Schließung zu einem Angebot nach § 164 III 3 SGB V kommen müsse, sondern dieses auch noch nach der Schließung gemacht werden könne. Die Auffassung, dass durch die Schließung unbeschadet eines Angebots alle Arbeitsverträge beendet werden sollen, ist schon deshalb nicht überzeugend, weil § 164 IV SGB V ausdrücklich daran anknüpft, dass kein zumutbares Angebot nach Abs. III gemacht worden ist. Die These der Beendigung aller Arbeitsverhältnisse mit der Schließung ist - wie ausgeführt - nicht mit dem Wortlaut, der Systematik und dem Sinn und Zweck der Regelung in Übereinstimmung zu bringen. Es kann dahingestellt bleiben, ob für ordentlich kündbare Beschäftigte die Rechtsfolge des § 164 IV SGB V auch dann eintritt, wenn ihnen kein zumutbares Angebot gemacht worden ist, und welche Folge dieses für die Verfassungsmäßigkeit der Regelung hätte. Jedenfalls für den Personenkreis der ordentlich unkündbaren Beschäftigten, zu dem die Klägerin gehört, ist für die Beendigungswirkung ein zumutbares Angebot unerlässlich. bb) Ein solches zumutbares Angebot im Sinne des § 164 III 3 SGB V ist der Klägerin nicht gemacht worden. Ihr wurde keine Stelle angeboten, die ihr unter Berücksichtigung ihrer Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung zuzumuten ist. Jedenfalls bei der Prüfung, ob das Angebot nach der bisherigen Dienststellung zumutbar ist, ist das bisherige Entgelt als „abwägungsrelevant“ (Grau/Sittard, KrV 2012, 7) zu berücksichtigen. Da das Entgelt auf der angebotenen Stelle zwischen ... und ... für eine Vollzeitstelle betragen sollte, ist davon auszugehen, dass für eine Teilzeitkraft das bisherige Gehalt der Klägerin in Höhe von ... monatlich nicht erreicht worden wären. Unabhängig davon ergibt sich die Unzumutbarkeit bereits aus der fehlenden Bestimmtheit des Angebots. Dieses geht zu Lasten der Beklagten, die sich auf die Beendigung nach § 164 IV SGB V beruft. Voraussetzung einer solchen Beendigung ist nach den vorstehenden Ausführungen ein zumutbares Angebot, das dem gemäß von der Partei darzulegen ist, welche die Beendigung zu ihren Gunsten annimmt, hier also der Beklagten. Der Wortlaut des § 164 IV SGB V, nach dem es bei der Schließung zu einer Beendigung der Vertragsverhältnisse der Beschäftigten kommt, die nicht nach Absatz III untergebracht werden, lässt erkennen, dass das Fehlen der Voraussetzungen nach Absatz III Bedingung für den Eintritt der Rechtsfolge nach Abs. III ist. III. Auch der Antrag zu 1) ist begründet. Die Kündigung der Beklagten vom 19.05.2011 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien weder zum 30.06.2011 noch zum 31.12.2011 beendet. 1) Die Kündigung gilt nicht nach § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam, weil die Klägerin die Kündigung innerhalb der Frist des § 4 KSchG, nämlich am 31.05.2011 mit der Kündigungsschutzklage angegriffen hat. 2) Eine Beendigung zum 30.06.2011 ist schon deshalb ausgeschlossen, weil die Voraussetzungen für eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung nicht vorliegen. Zwar kommt eine solche Kündigung gegenüber Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern in Betracht, bei denen die ordentliche Kündigung tariflich ausgeschlossen ist (KR-Fischermeier, § 626 BGB, Tz 155 und 417). Es kann dahingestellt bleiben, ob dieses auch für ordentliche kündbare Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gilt, deren Kündigungsfrist nach Einschätzung der Arbeitgeberin „zu lang“ ist. Voraussetzung ist auf alle Fälle, dass zumindest die dringenden betrieblichen Erfordernisse für die Kündigung gegeben sind, die diese nach § 1 KSchG sozial rechtfertigen könnten. Daran fehlt es vorliegend. Es kann schon nicht davon ausgegangen werden, dass der Arbeitsplatz der Klägerin durch die Schließung der Kasse entfallen ist. Bei der Abwicklungseinheit handelt es sich kraft gesetzlicher Regelung um dieselbe Rechtspersönlichkeit wie die Betriebskrankenkasse vor Schließung (vgl. I 3 a d.Gr.). Dass der Beklagten eine Weiterbeschäftigung der Klägerin bis zum Ende der Kündigungsfrist nicht zumutbar war, kann ausgeschlossen werden, weil die Beklagte der Klägerin jedenfalls für einen Teil dieses Zeitraums eine befristete Weiterbeschäftigung angeboten hat. 3) Die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist zum 31.12.2011 ist unwirksam, weil sie sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 KSchG ist. Die Beklagte hat zwar unwidersprochen vorgetragen, dass ihr Betrieb letztendlich vollständig stillgelegt werden soll. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass die Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger bereits zum 31.12.2011 entfallen ist. Jedenfalls ist die Sozialauswahl gemäß § 1 III KSchG fehlerhaft. Die Beklagte hat selbst vorgetragen, keine Sozialauswahl vorgenommen zu haben. Entgegen der Auffassung der Beklagten wäre aber eine soziale Auswahl vorzunehmen gewesen, weil in der Abwicklungseinheit Arbeitsplätze fortbestehen. Ergeben sich aus dem Vortrag einer Arbeitgeberin Fehler im Verfahren der sozialen Auswahl, besteht eine von der Arbeitgeberin auszuräumende tatsächliche Vermutung dafür, dass auch das Auswahlergebnis fehlerhaft ist (KR-Griebeling, § 1 KSchG, Tz 687). Da die Beklagte vorliegend eine soziale Auswahl fehlerhaft unterlassen und die daraus folgende tatsächliche Vermutung nicht ausgeräumt hat, ist die Kündigung auch wegen falscher Sozialauswahl unwirksam. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 VI ArbGG i, V. m. § 91 ZPO. V. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 II Nr. 1 ArbGG. Mücke Rühl Albrecht Die Parteien streiten um die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses. Die am ... geborene Klägerin war zunächst seit dem 01.01.1973 als Verwaltungsangestellte bei der ... tätig. Die Betriebskrankenkasse der ... und die ... schlossen sich zum 01.04.2004 zur Beklagten zusammen, die eine geöffnete Betriebskrankenkasse war. Im Rahmen dieses Zusammenschlusses ging das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf die Beklagte über. Für den Fall der Auflösung oder Schließung der Betriebskrankenkasse der wurde der Klägerin ein Rückkehrrecht zur ... eingeräumt. Die Beklagte beschäftigte zum 01.03.2011 an den Standorten Berlin, Hamburg und Stuttgart ca. 400 Mitarbeiter. Das Monatsgehalt der Klägerin als Teilzeitkraft betrug zuletzt ... brutto. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet aufgrund vertraglicher Bezugnahme der Manteltarifvertrag für die Beschäftigten der Betriebskrankenkassen ... vom 24.03.2011 Anwendung. Nach dessen § 20 kann das Arbeitsverhältnis nach Vollendung des 50. Lebensjahres und mehr als 10jähriger Beschäftigungszeit nicht mehr ordentlich gekündigt werden. Am Standort Hamburg ist ein Personalrat gebildet worden. Es existiert ein Hauptpersonalrat. Die Beklagte nahm in der Vergangenheit finanzielle Hilfen des ... Systems in Höhe von knapp € 228 Millionen in Anspruch und wies bis zur Einführung des Gesundheitsfonds den höchsten aller Beitragssätze aus. Die gesetzlich vorgeschriebene Entschuldung konnte sie zum Ende des Jahres 2008 nur mittels eines Zuschusses des ... Bundesverbandes erreichen. Die Auswertung der Daten für das vierte Quartal 2009 ergab einen Überschuss der Ausgaben von € 24,7 Millionen und einen Überschuss der Passiva von € 15 Millionen. Der daraufhin erhobene Zusatzbeitrag war nicht auskömmlich und führte zum Verlust zahlreicher Mitglieder. Für 2009 und 2010 wurde im April 2010 jeweils ein Defizit von etwa € 20 Millionen prognostiziert. Nach Vorlage der Jahresrechnung 2009 stand eine bilanzielle Überschuldung der Beklagten fest. Im Rahmen eines Sanierungskonzepts wurden bis zu € 41,2 Millionen als „Finanzspritze“ in Aussicht gestellt worden. Anfang April 2011 wurde festgestellt, dass sich die Versschuldung der Beklagten auf etwa € 70,3 Millionen erhöht hatte. Nach Einschätzung des GKV-Spitzenverbandes war selbst unter Berücksichtigung realisierbarer Einsparungen durch Sanierungsmaßnahmen mit einem Anstieg der Verschuldung der Beklagten zum Ende des Jahres 2011 auf mehr als € 98 Millionen zu rechnen. Der Vorstand der Beklagten zeigte im Februar 2010 eine Überschuldung der Beklagten an. Außerdem zeigte der Vorstand der Beklagten im April 2010 dem BVA die bilanzielle Überschuldung an. Der ... Bundesverband und der ...-Landesverband Baden-Württemberg gingen von einer Überschuldung der Beklagten aus. Im Juli 2010 teilte die Beklagte dem Bundesversicherungsamt (BVA) mit, dass an einem Sanierungskonzept gearbeitet würde, aufgrund dessen die Beklagte bis Ende 2012 entschuldet sein würde. Das Sanierungskonzept basierte auf einer Absenkung von Ausgaben im Verwaltungs- und Leistungssektor durch Reduzierung des Personals, Streichung des Weihnachtsgeldes, Kündigung externer Dienstleistungsverträge, Fallvermeidung und Ausbau von Projekten zur Patientenberatung sowie der Erhöhung des Zusatzbeitrages sowie finanzieller Hilfen aus dem ... System. Am 07.04.2011 zeigte der Vorstand der Beklagten Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung an. Mit Bescheid vom 04.05.2011 schloss das BVA die Beklagte zum 30.06.2011 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung. Wegen der Einzelheiten des Bescheids wird auf die Anlage B 1 (Bl. 59 ff d.A.) verwiesen. Mit Schreiben vom 20.04.2011 (Anl. B 2, Bl. 70 f d.A.) teilte die Beklagte dem Hauptpersonalrat mit, dass sie im Falle einer Schließung der Kasse beabsichtige, alle Arbeitsverhältnisse zu kündigen, und sie der Auffassung sei, dass eine Sozialauswahl nicht erforderlich sei. Ferner teilte der Vorstand der Beklagten dem Hauptpersonalrat am 29.04.2011 mit, dass durch die Schließung sämtliche Arbeitsverhältnisse von Gesetzes wegen beendet würden und sie vorsorglich außerdem Kündigungen aussprechen wolle. Nach Erhalt des Bescheids des BVA informierte der Vorstand den Hauptpersonalrat hierüber. Schließlich unterrichtete der Vorstand den Hauptpersonalrat mit einem Schreiben vom 04.05.2011 (Anl. B 3, Bl. 73 ff d.A.) über die Absicht, die Arbeitsverhältnisse der betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu kündigen, und fügte Listen mit Namen und den Sozialdaten dieser Beschäftigten bei. Bei einem Treffen unter Beteiligung des Vorstands der Beklagten, des Hauptpersonalrats und des Vorsitzenden des örtlichen Personalrats in Stuttgart wurde die Auffassung der Beklagten diskutiert, die Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten endeten zum Schließungszeitpunkt und seien außerdem vorsorglich zu kündigen. Der Personalrat nahm mit einem Schreiben vom 17.05.2011 (Anl. B 4, Bl. 77 f d.A.) Stellung. Die Stellungnahme wurde den Kündigungen in Kopie beigefügt. Die Beklagte informierte den Hauptpersonalrat mit Schreiben vom 20.05.2011 (Anl. B 5, Bl. 79 f d.A.) darüber, dass sie an ihrer Auffassung und Planung festhalte. Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 09.05.2011 (Anl. K 3, Bl. 7 f d.A.) mit, dass ihr Arbeitsverhältnis aufgrund der Schließung zum 30.06.2011 ende. Mit Schreiben vom 19.05.2011 (Anl. K 2, Bl. 6 d.A.) erklärte die Beklagte vorsorglich die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.06.2011, höchst vorsorglich zum nächst möglichen Termin, den die Beklagte mit dem 31.12.2011 annahm. Seit dem 01.07.2011 firmiert die Beklagte unter der Bezeichnung ... Körperschaft des öffentlichen Rechts in Abwicklung“ ...). Die FHH räumt der Klägerin aufgrund der Schließung der Beklagten ein Rückkehrrecht ein, welches die Klägerin in Anspruch nimmt. Darüber hinaus bot der Landesverband Baden-Württemberg der Betriebskrankenkassen der Klägerin mit Schreiben vom 13.05.2011 eine Weiterbeschäftigung als Sachbearbeiterin im Bereich Pflegeversicherung bei der ... in Hamburg zu einem monatlichen Bruttogehalt zwischen ... und ... unter „Berücksichtigung der Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung“ an. Die angebotene Gehaltsspanne bezog sich auf ein Vollzeittätigkeit. Ferner erhielt die Klägerin von der ... ein Angebot auf Abschluss eines bis zum 30.09.2011 befristeten Arbeitsvertrags, welches die Klägerin annahm. Andere Beschäftigte erhielten Verträge bis zum 30.06.2013. Mit der am 31.05.2011 bei Gericht eingegangenen Klage macht die Klägerin geltend, ihr Arbeitsverhältnis sei weder von Gesetzes wegen noch durch die Kündigung der Beklagten beendet worden. Die Klägerin hat beantragt, 1. festzustellen, dass zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Kündigung der Beklagten vom 19.05.2011 am 30.06.2011 oder 31.12.2011 endete, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht. 2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht aufgrund der Mitteilung der Beklagten vom 09.05.2011 am 30.06.2011 gemäß § 164 IV SGB V endet, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht. 3. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht aufgrund anderer Beendigungstatbestände endet. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei nach §§ 153, 155 IV 9, 164 IV SGB V zum 30.06.2011 beendet worden. Zumindest sei es durch die Kündigung zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses gekommen. Eine Sozialauswahl sei nicht durchzuführen gewesen, weil sämtliche Arbeitsverhältnisse der Beklagten betroffen gewesen seien. Mit der Schließung der Beklagten habe diese ihre Rechtspersönlichkeit verloren und sei zur Abwicklungseinheit geworden. Insoweit werde der Fortbestand der bisherigen Kasse nur gesetzlich fingiert. Daraus folge, dass die Abwicklungseinheit nicht in gleicher Weise Rechtspersönlichkeit besitze wie das bis zur Schließung bestehende Rechtssubjekt. Hieraus folge unter anderem auch die Beendigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse zum Zeitpunkt der Schließung. Irgendwelche Unterbringungsmöglichkeiten seien ohne Bedeutung. Jedenfalls bestehe zum Zeitpunkt der Schließung ein betriebsbedingter Kündigungsgrund, weil die Kasse ihre Existenz einschließlich der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft verliere. Damit entfalle auch das Erfordernis einer Sozialauswahl. Der Personalrat sei an der Schließung und den Kündigungen ordnungsgemäß beteiligt worden. Bei der Auflösung einer Dienststelle aufgrund gesetzlicher Regelungen bestehe kein Mitwirkungsrecht der Personalvertretung, weil es keinen Entscheidungsspielraum der Dienststellenleitung gäbe. Gleichwohl habe die Beklagte den Personalrat stets über die Entwicklungen umfangreich informiert, die angedachte Vorgehensweise ausführlich besprochen und diskutiert und den Personalrat über Entscheidungen in Kenntnis gesetzt. Gemäß den Abwicklungsplanungen habe für die Beschäftigung der Klägerin bei der Abwicklungseinheit ein befristeter Bedarf bis zum 30.09.2011 bestanden. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Gründe wird auf Bl. 132 ff d.A. Bezug genommen. Gegen das am 29.11.2011 verkündete und den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 03.01.2012 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 04.01.2012 Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 05.04.2012 - an diesem Tag begründet. Die Klägerin meint, ihr Arbeitsverhältnis sei weder kraft Gesetzes noch durch die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung beendet worden. Die Klägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 29.11.2011 (19 Ca 178/11) aufzuheben und 1) festzustellen, dass zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Kündigung der Beklagten vom 19.05.2011 am 30.06.2011 oder 31.12.2011 endete, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht. 2) festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis über den 30.06.2011 hinaus fortbesteht. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht haben beide Parteien ihr Einverständnis mit dem Übergang ins schriftliche Verfahren erklärt. Außerdem ist die Beklagte gemäß § 139 ZPO darauf hingewiesen worden, dass das der Klägerin unterbreitete Angebot zur Fortsetzung der Beschäftigung bis zu diesem Zeitpunkt nicht zur Akte gelangt war. Die Beklagte hat daraufhin im Schriftsatz vom 31.10.2012 (Bl. 352 ff d.A.), auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, zur Zumutbarkeit der der Klägerin angebotenen Weiterbeschäftigung Stellung genommen. Die Klägerin hat mit ihrem am 07.11.2012 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz (Bl. 361 ff. d.A.) begründet, weshalb die angebotene Weiterbeschäftigung aus ihrer Sicht unzumutbar sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das erstinstanzliche Urteil sowie die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.