13 TaBV 90/02

Keine Anrechnung von Leiharbeitnehmern bei Betriebsratsgröße und Freistellungen • Leiharbeitnehmer sind bei der Ermittlung der Zahl der Betriebsratsmitglieder nach § 9 BetrVG nicht zu berücksichtigen. • Leiharbeitnehmer sind auch bei der Ermittlung der Freistellungszahlen nach § 38 BetrVG nicht mitzuzählen. • Eine Betriebsratswahl ist unwirksam, wenn der Wahlvorstand aufgrund fehlerhafter Einbeziehung von Leiharbeitnehmern von zu vielen zu wählenden Betriebsratsmitgliedern ausgeht. • Der Betriebsrat kann über die in § 38 Abs. 1 BetrVG vorgesehenen Mindestfreistellungen hinaus nur dann weitere Freistellungen verlangen, wenn konkrete Tatsachen darlegen, dass die übrigen Freistellungen zur Erfüllung der Aufgaben nicht ausreichen. Arbeitgeber und neu gewählter Betriebsrat streiten darüber, ob bei der Ermittlung der Betriebsratsgröße (§ 9 BetrVG) und der Anzahl freizustellender Betriebsratsmitglieder (§ 38 BetrVG) die im Betrieb eingesetzten Leiharbeitnehmer und Mitarbeiter einer Fremdfirma zu zählen sind. Beim Wahlausschreiben wurden 1480 Arbeitnehmer (davon 17 leitende Angestellte), 83 Leiharbeitnehmer und 27 Speditionsmitarbeiter genannt; die Wählerliste schloss die Speditionsmitarbeiter aus. Der Wahlvorstand ging von 17 zu wählenden Betriebsratsmitgliedern aus und führte die Wahl durch; der Betriebsrat beschloss später die Freistellung von vier Mitgliedern. Der Arbeitgeber focht Wahl und Freistellungsbeschluss fristgerecht an und verlangte Feststellung der Unwirksamkeit. Das Arbeitsgericht gab dem Arbeitgeber statt; der Betriebsrat legte Beschwerde ein mit dem Vortrag, Leiharbeitnehmer seien wegen ihrer regelmäßigen Einsatzdauer mitzuzählen und rechtfertigten die vierte Freistellung. • Zulässigkeit: Der Arbeitgeber hat die Wahl binnen der zweiwöchigen Frist des § 19 Abs. 2 BetrVG angefochten; die Wahl war fehlerhaft. • Wesentlichkeit des Mangels: Die Wahl ist nach § 19 Abs. 1 BetrVG unwirksam, weil der Wahlvorstand von einer zu großen Zahl zu wählender Betriebsratsmitglieder ausging, was das Wahlergebnis beeinflussen konnte. • Begriff des Arbeitnehmers: Arbeitnehmer i.S.d. BetrVG sind solche mit Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber und Eingliederung in dessen Betriebsorganisation; Leiharbeitnehmer stehen dagegen in arbeitsvertraglicher Beziehung zum Verleiher und verbleiben gem. § 14 AÜG beim Verleiher als Angehörige des entsendenden Betriebs. • Auslegung der Neuregelungen: Die Änderung des § 5 BetrVG und die Einräumung eines aktiven Wahlrechts in § 7 Satz 2 BetrVG begründen nicht, dass Leiharbeitnehmer als Arbeitnehmer des Entleiherbetriebs zu qualifizieren sind; hätten Gesetzgeber oder Parlament dies gewollt, wäre eine ausdrückliche Änderung des § 5 erfolgt. • Systematik und Gesetzeszweck: Die besondere Regelung des § 7 Satz 2 BetrVG ist Ausnahmeregelung für das aktive Wahlrecht; die amtliche Begründung zeigt, dass Leiharbeitnehmer nicht in rechtlicher Hinsicht dem Entleiherbetrieb zugeordnet werden sollen. • Freistellungen nach § 38 BetrVG: Bei der Ermittlung der Schwellenwerte des § 38 Abs. 1 BetrVG sind Leiharbeitnehmer nicht zu berücksichtigen; eine darüber hinausgehende Freistellung kann nur bei Darlegung konkreter Tatsachen zum Bedarf gewährt werden. • Beweislast und Vortrag: Der Betriebsrat hat keine konkreten Tatsachen vorgetragen, die belegen, dass die gesetzlich vorgesehenen Freistellungen zur Erledigung der Aufgaben nicht ausreichen. Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den arbeitsgerichtlichen Beschluss wird zurückgewiesen; die Wahl ist unwirksam und zu wiederholen, weil der Wahlvorstand die Leiharbeitnehmer zu Unrecht bei der Bestimmung der Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder berücksichtigt hat. Ebenso ist der Beschluss über die Freistellung von vier Betriebsratsmitgliedern unwirksam; es stehen lediglich drei Freistellungen zu, da Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der Schwellenwerte des § 38 Abs. 1 BetrVG nicht mitzuzählen sind. Eine darüber hinausgehende Freistellung konnte der Betriebsrat nicht durchsetzen, weil er keine konkreten Tatsachen dargelegt hat, die eine zusätzliche Freistellung zur ordnungsgemäßen Erfüllung der Betriebsratsaufgaben erforderlich machen. Die Rechtsbeschwerde wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.