11 Sa 1620/04

Tenor Die Berufung des beklagten L4xxxx gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 22.07.2004 - 3 Ca 515/04 - wird auf Kosten des beklagten L4xxxx zurückgewiesen. 1 T a t b e s t a n d 2 Die 1961 geborene Klägerin ist ausgebildete Lehrerin für die Sekundarstufe I und für die Sekundarstufe II mit der Fächerkombination Deutsch/Geschichte. Die Klägerin war zunächst ab April 2000 aufgrund mehrerer befristeter Arbeitsverträge für das beklagte L3xx als Lehrerin tätig. Seit dem 12.02.2001 steht die Klägerin in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis. Sie wurde der A3xxxx-E1xxxxxx-Gesamtschule W1xxxxx zugewiesen. Der Arbeitsvertrag sieht eine Eingruppierung in die Vergütungsgruppe III BAT nach Nr. 6.2 des Runderlasses des Kultusministeriums NW vom 16.11.1981 in der jeweils geltenden Fassung vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrages vom 09.05.2001 wird auf die eingereichte Vertragskopie Bezug genommen (Bl. 28, 29 d.A.). Am 21.03.2004 bewarb sich die Klägerin unter anderem auf eine bei der Gesamtschule A3xxxx-E1xxxxxx W1xxxxx ausgeschriebene Stelle für die Sekundarstufe II - A 13/II a BAT -, Ausschreibungsnummer 9-GE-435 mit der Fächerkombination "Deutsch / beliebig" (Ausschreibung in Kopie: Bl.30 d.A.). Die Klägerin wurde nicht zum Vorstellungsgespräch in die Schule geladen. Grund hierfür war eine Regelungen im Lehrereinstellungserlass des beklagten L4xxxx zum Erfordernis einer Mindestbeschäftigungszeit bei Bewerbungen auf A 13 Z-Stellen aus der Laufbahn des gehobenen Dienstes. Im Erlass vom 16.12.2003 heißt es unter 5.2: 3 Lehrkräfte des L4xxxx Nordrhein-Westfalen mit der Befähigung für ein Lehramt für die Sekundarstufe II und des Lehramts für die Sekundarstufe I, die in einer Laufbahn des gehobenen Dienstes beschäftigt sind, können sich nach einer Mindestbeschäftigungszeit von 5 Jahren im Dauerbeschäftigungsverhältnis im aktiven Schuldienst des L4xxxx Nordrhein-Westfalen bei allen Ausschreibungsschritten auf ausgeschrieben A 13 Z-Stellen beteiligen. Einer Freigabe bedarf es nicht. Voraussetzung ist, dass sie das von der Schule geforderte Anforderungsprofil erfüllen. Sie sind von der Auswahlkommission gemeinsam mit den anderen Bewerberinnen und Bewerbern zum Auswahlgespräch einzuladen. 4 Wegen des weiteren Inhaltes des Erlasses wird auf die zur Akte gereichte Kopie Bezug genommen (Bl. 57 – 68 d.A.). Gegen die Nichtberücksichtigung reichte die Klägerin am 29.03.2004 bei dem Arbeitsgericht Arnsberg eine Klage in der Hauptsache und einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ein. Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (Arbeitsgerichts Arnsberg 3 Ga 6/04) wurde dem beklagten L3xx durch Urteil vom 15.04.2004 unter anderem aufgegeben, die Vorsitzende/den Vorsitzenden der Auswahl-kommission der Gesamtschule A3xxxx-E1xxxxxx W1xxxxx anzuweisen, die Klägerin zu dem Auswahltermin bezüglich der zur Ausschreibungsnummer 9-GE-435 ausgeschriebenen und zu besetzenden Stelle zu laden. Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht eingelegt wor-den. Bei dem dann am 03.05.2004 stattfindenden Auswahlgespräch in der Gesamtschule W1xxxxx entschied sich die Auswahlkommission für die Klägerin und setzte sie auf Platz 1 der Bewerberliste. Der Klägerin wurde ein formblattmässiges Einstellungsschreiben übergeben. Darin heißt es, es sei beabsichtigt, die Klägerin zum 01.08.2004 im Rahmen einer laufbahnübergreifenden Versetzung (Laufbahnwechsel) der A3xxxx-E1xxxxxx-Gesamtschule/W1xxxxx zuzueisen; die vorgesehene Versetzung stehe unter anderem unter dem Vorbehalt der Zustimmung der Bezirksregierung nach Überprüfung des Auswahlverfah-rens. Das beklagte L3xx teilte der Klägerin am 07.05.2004 fernmündlich und zugleich mit Schreiben gleichen Datums mit, das Versetzungsangebot vom 03.05.2004 werde zurückge-zogen, der in Aussicht gestellte Laufbahnwechsel zum 01.08.2004 an der A3xxxx-E1xxxxxx-Gesamtschule in W1xxxxx werde nicht durchgeführt. Zur Begründung ist verwiesen auf die von der Klägerin nicht erfüllte Voraussetzung der fünfjährigen Mindestbeschäftigungszeit nach der Regelung unter 5.2 des Erlasses vom 16.12.2003. Gegen ihre Nichtberücksichti-gung hat sich die Klägerin mit dem am 10.05.2004 bei dem Arbeitsgericht Arnsberg einge-reichten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gewandt. Durch Urteil des ArbG Arnsberg vom 19.05.2004 – 3 (1) Ga 8/04 – ist das beklagte L3xx verurteilt worden, die Be-setzung der ausgeschriebenen Stelle in W1xxxxx mit einer anderen Bewerberin / einem an-deren Bewerber zu unterlassen, bis bestandskräftig über die Bewerbung der Klägerin ent-schieden ist. Die von dem beklagten L3xx gegen dieses Urteil eingelegte Berufung ist durch Urteil der erkennenden Kammer vom 28.10.2004 zurückgewiesen worden – 11 (5) Sa 1242/04 -. Die Gesamtvergütung nach BAT III betrug für die Kläger per Juli 2004 3467,47 €, die Gesamtvergütung nach BAT II a 3949,55 €, die monatliche Differenz mithin 482,03 €. 5 Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die ausgeschrieben Stelle sei nach dem Grund-satz der Bestenauslese mit ihr zu besetzen. Das beklagte L3xx sei nicht zur Zurückziehung des Einstellungsangebotes berechtigt gewesen. Die zur Begründung herangezogene Erlass-regelung verstoße gegen die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG. 6 Die Klägerin hat beantragt, 7 das beklagte L3xx zu verurteilen, der Klägerin gegenüber folgende Willenserklä-rung abzugeben: 8 "Ich unterbreite der Klägerin ein Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrages zum Arbeitsvertrag vom 09.05.2001, in welchem geregelt wird, dass der geschlossene Arbeitsvertrag vom 09.05.2001 wie folgt geändert wird: 9 Ab 01.08.2004 erfolgt die Eingruppierung in Vergütungsgruppe BAT II a (Ziffer 6.1 des Runderlasses des Kultusministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 16.11.1981 – BASS 21-21 Nr. 52). 10 Die übrigen Bestimmungen des Arbeitsvertrages vom 09.05.2001 sind weiterhin Bestandteil dieses Vertrages." 11 Das beklagte L3xx hat beantragt, 12 die Klage abzuweisen. 13 Das beklagte L3xx hat die Ansicht vertreten, der geltend gemachte Versetzungsanspruch der Klägerin bestehe nicht. Die Klägerin habe die geforderte Mindestbeschäftigungszeit von fünf Jahren im Dauerbeschäftigungsverhältnis im aktiven Schuldienst nicht erfüllt. Ein Laufbahnwechsel sei nicht möglich. Der Ministererlass stelle sicher, dass jede Bewerberin und jeder Bewerber nach Ablauf seiner Probezeit der Schule zur Sicherung der Unterrichtsversorgung und zur Gewährleistung einer gewissen pädagogischen Kontinuität noch einen absehbaren Zeitraum zur Verfügung stehe und sich erst anschließend auf passende Stellen bewerben könne. Das L3xx sei nicht verpflichtet, Stellen für Neueinstellungen auch für Versetzungen und dabei insbesondere für Laufbahnwechsel zu öffnen. Die Wartezeit schließe einen Laufbahnwechsel nur auf Zeit aus. 14 Das Arbeitsgericht Arnsberg hat der Klage mit Urteil vom 22.07.2004 stattgegeben. Die Klägerin habe Anspruch darauf, auf die ausgeschriebene Stelle versetzt zu werden und mit Wirkung vom 01.08.2004 hochgruppiert zu werden. Die Auswahlkommission habe die Klägerin ausgewählt und auf Platz eins der Bewerber gesetzt. Rechtlich anerkennenswerte Gründe stünden dem Einstellungsanspruch nicht entgegen. Der Erlass mit der Voraussetzung der Mindestbeschäftigungszeit widerspreche Art. 33 Abs.2 GG. Die Wartezeit stelle keine rechtlich bindende Konkretisierung des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs.2 GG dar. Nachdem das L3xx Neubewerber und Versetzungsbewerber durch die Stellenausschreibung zugelassen habe, müsse es innerhalb dieser Gruppe nach dem Prinzip der Bestenauslese verfahren. Im vorliegenden Fall werde sogar die Kontinuität durch eine Berücksichtigung der Klägerin besser gewahrt, als wenn ein externer Bewerber erstmals an der Schule tätig werde. 15 Das Urteil ist dem beklagten L3xx am 10.08.2004 zugestellt worden. Die Berufung des beklagten L4xxxx ist am 25.08.2004 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen. Sie ist am 04.10.2004 begründet worden. 16 Das beklagte L3xx hält an der Auffassung fest, das im Erlass festgelegte Erfordernis der 5-jährigen Mindestbeschäftigungszeit für Versetzungs- und Beförderungsbewerber verstoße nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Für die Klägerin bestehe die Möglichkeit, zunächst aus dem Schuldienst des L4xxxx auszuscheiden und sich dann - wie jeder andere Bewerber auch - auf die ausgeschriebene Stelle zu bewerben. Würde die Klägerin sich aus dem bestehenden Anstellungsverhältnis heraus ohne die Beschränkungen des Einstellungserlasses bewerben können, sei die Klägerin aufgrund von Bonusregelungen für Versetzungsbewerber gegen-über Bewerbern, die nicht im Schuldienst tätig seien, bevorzugt. Die Auffassung des Ar-beitsgerichtes stehe im Widerspruch zu verwaltungsgerichtlichen Urteilen zum Erfordernis einer 5-jährigen Wartezeit / Mindestbeschäftigungszeit im Lehrereinstellungsverfahren. Die Ausführungen des ArbG zur Unterrichtsversorgung seien nicht überzeugend. Die Ausschrei-bung dokumentiere, dass die A3xxxx-E1xxxxxx-Gesamtschule auf einen zahlenmäßigen Zu-wachs an Lehrkräften angewiesen sei. Das L3xx wiederholt sein Vorbringen zur Sicherung von Unterrichtsversorgung und Kontinuität. Durch Laufbahnwechsler entstehende Lücken könnten gerade in Mangelfächern nicht ohne weiteres geschlossen werden. 17 Das beklagte L3xx beantragt, 18 die angefochtene Entscheidung abzuändern und die Klage abzuweisen. 19 Die Klägerin beantragt, 20 die Berufung zurückzuweisen. 21 Die Klägerin verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichtes. Da die Klägerin bereits an der Schule beschäftigt sei, habe es keiner Versetzung sondern nur einer Vertragsänderung bedurft. Ein rechtzeitiges Ausscheiden aus dem Schuldienst sei ihr im Hinblick auf die streitgegenständli-che Ausschreibung nicht unter Wahrung der einzuhaltenden Kündigungsfrist gemäß § 53 BAT möglich gewesen. Ein solches Ansinnen sei nahezu absurd. Entscheidend sei, dass sich die Klägerin vor der Auswahlkommission in der Bestenauslese durchgesetzt habe. Es verbleibe dabei, dass die auf den Erlass gestützte Rückziehung des Versetzungsangebotes die Klägerin in ihrer Rechtsposition aus Art. 33 Abs. 2 GG verletze, wie dies auch in etlichen erstinstanzlichen arbeitsgerichtlichen Urteilen und im Urteil des LAG Düsseldorf vom 25.02.2004 entschieden sei (LAG Düsseldorf 12 Sa 1750/03 – nicht rechtskräftig – anhängig BAG 9 AZR 142/04). 22 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 23 Die statthafte und zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Ar-beitsgericht der Klage stattgegeben. Die Klägerin hat Anspruch auf die begehrte Vertrags-änderung, mit der ihr die begehrte Position der A 13 Z - / BAT II a –Stelle übertragen wird. Dieser Anspruch folgt aus Art. 33 Abs.2 GG, nachdem das von dem beklagten L3xx mit der Bestenauslese nach Art. 33 Abs.2 GG betraute Gremium die Klägerin auf Platz 1 der Be-werberliste gesetzt hat und die Bezirksregierung in ihrer nachholenden Überprüfung der Be-setzungsentscheidung lediglich den im Ergebnis nicht durchgreifenden Einwand der nicht absolvierten Mindestbeschäftigungszeit von 5 Jahren erhoben hat. Dieser Einwand ist mit den aus Art. 33 Abs.2 GG herzuleitenden rechtlichen Vorgaben für die Stellenbesetzung durch das beklagte L3xx nicht zu vereinbaren. 24 1. a) Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fach-lichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Jede Bewerbung im öffentlichen Dienst muss nach den genannten Kriterien beurteilt werden. Das gilt nicht nur für Einstellun-gen, sondern auch für Beförderungen innerhalb des öffentlichen Dienstes. Öffentliche Ämter in diesem Sinne sind nicht nur Beamtenstellen sondern auch solche Stellen, die von Arbeit-nehmern besetzt werden können (BAG 19.02.2003 AP GG Art. 33 Abs.2 Nr. 58; BAG 28.05.2002 AP GG Art. 33 Abs.2 Nr. 56). Die Festlegung auf die in Art. 33 Abs. 2 GG ge-nannten Kriterien von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gibt jedem Bewerber zunächst ein subjektives Recht auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren. Es gilt das Prinzip der sogenannten Bestenauslese. Ein darüber hinaus gehender Anspruch auf Übertragung der ausgeschriebenen Stelle besteht, wenn sämtliche Einstellungsvorausset-zungen in der Person des Bewerbers erfüllt sind und dessen Einstellung die einzig denkbare rechtmäßige Entscheidung der Behörde ist, weil sich jede andere Entscheidung als rechts-widrig oder ermessensfehlerhaft darstellt. Dies setzt voraus, dass dem Bewerber nach den Kriterien der Eignung, der Befähigung und der fachlichen Leistungen der Vorzug gegenüber den anderen Bewerbern eingeräumt werden muss (BAG 19.02.2003 AP GG Art. 33 Abs.2 Nr. 58; BAG 09.11.1994 AP GG Art. 33 Abs.2 Nr. 33). Der Anspruch eines Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG setzt dabei weiter voraus, dass das angestrebte Amt noch nicht besetzt ist. Ist eine mit dem Amt verbundene Stelle rechtlich verbindlich anderweitig vergeben, kann das Amt nicht mehr besetzt werden. Der subjektive Anspruch des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG ist dann erschöpft (BAG 5.11.2002 AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 57). 25 b) Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Klägerin verfügt über die vorausgesetzte Lehramtsbefähigung für die Sekundarstufe II. Ihre Fächerkombination entspricht der Aus-schreibung der Gesamtschule A3xxxx E1xxxxx W1xxxx. Weitere fachliche Voraussetzungen sind im Anforderungsprofil der Stellenausschreibung nicht gefordert. Die Klägerin hat sich innerhalb der Bewerbungsfrist bis zum 25.03.2004 um die Stelle beworben. Die Klägerin hat sich in der Bestenauslese vor dem vom L3xx dafür eingesetzten Gremium als Beste des Bewerberfeldes durchgesetzt. Die Auswahlkommission hat der Klägerin daraufhin namens des beklagten L4xxxx das Einstellungsangebot ausgehändigt. Damit sind die Voraussetzun-gen des Anspruches auf Übertragung der ausgeschriebenen Stelle erfüllt. Die Stelle ist auch nicht anderweitig vergeben worden. 26 c) Dem Anspruch der Klägerin auf Übertragung der Stelle und entsprechende Vertragsände-rung kann das beklagte L3xx im Rahmen der vorbehaltenen Überprüfung des Auswahlver-fahrens durch die Bezirksregierung nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Klägerin habe die fünfjährige Mindestbeschäftigungszeit nicht zurückgelegt. Die erkennende Kammer teilt die Auffassung des LAG Düsseldorf und die Auffassung etlicher arbeitsgerichtlicher Urteile, dass Bewerber für eine laufbahnübergreifende Versetzung durch die Lehrereinstellungserlasse vom 12.12.2002 und vom 16.12.2003 und das dortige Erfordernis einer Mindestbeschäfti-gungszeit von 5 Jahren im Dauerbeschäftigungsverhältnis im aktiven Schuldienst des Lan-des Nordrhein-Westfalen unberechtigt in ihrer Rechtsposition aus Art. 33 Abs. 2 GG beein-trächtigt werden (LAG Düsseldorf 25.02.2004 12 Sa 1750/03 – nicht rechtskräftig: BAG 9 AZR 142/04; ausführlich auch Arbeitsgericht Düsseldorf 13.10.2003 14 Ca 6287/03 als Vor-instanz). Das durch die Lehrereinstellungserlasse vom 12.12.2002 und vom 16.12.2003 sta-tuierte Auswahlverfahren ist für die hier vorliegende Fallkonstellation nicht in der gebotenen Weise dem Prinzip der Bestenauslese verpflichtet. Es stellt die Klägerin gegenüber Bewer-bern zurück, die bislang gar nicht oder nur aufgrund befristeter Verträge als Lehrer tätig wa-ren. Die Erlasse setzen die Klägerin gegenüber diesem Personenkreis selbst dann ins Hin-tertreffen, wenn dort schlechtere Examensnoten erreicht sind, als sie die Klägerin aufweist – und das obwohl der Klägerin aufgrund ihrer zusätzlichen Berufserfahrung im unbefristeten Dauerarbeitsverhältnis gegenüber diesem Personenkreis sogar noch ein zusätzlicher Quali-fikationsvorsprung zukommt. Das kann beispielsweise zu der Situation führen, dass ein Be-werber die Stelle erhält, der ein oder zwei Jahre zuvor bei der damaligen Einstellungskon-kurrenz der Klägerin wegen schlechterer Examensnoten unterlegen war und der jetzt zusätz-lich noch über weniger Berufserfahrung verfügt als die bereits im Schuldienst tätige Klägerin. Damit wird deutlich, dass das Erfordernis der 5-jährigen Mindestbeschäftigungszeit im vor-liegenden Zusammenhang offenbar lediglich den organisatorischen Hintergrund hat, dass mit einer gewissen Planungssicherheit die Unterrichtsversorgung sichergestellt werden soll. Die Wartefrist ist nicht als eine allen Bewerbern abverlangte Bewährungszeit gestaltet. Sie wirkt allein für Versetzungs- und Beförderungsbewerber als zeitlich befristete Zugangssperre zu einem öffentlichen Amt. Der Ausschluss aus dem Bewerberkreis widerspricht dem Gebot der Bestenauslese, wenn er allein aus dem Grund geschieht, weil der Bewerber aus einem unbefristeten Anstellungsverhältnis anders als der Neubewerber bereits in einem Anstel-lungsverhältnis zu dem beklagten L3xx steht. Es ist nicht mit Art. 33 Abs.2 GG zu vereinba-ren, dass es der Klägerin bei der hier gegebenen Stellenausschreibung verwehrt wird, mit berufsunerfahrenen oder weniger berufserfahrenen Kollegen um ausgeschriebene A 13 Z-Stellen nach den Kriterien von Eignung, Befähigung und Leistung zu konkurrieren. 27 2. Die von dem beklagten L3xx gegen dieses Erkenntnis erhobenen Einwände greifen nicht durch. 28 Die Klägerin muss sich nicht darauf verweisen lassen, sie könne durch freiwilliges Ausschei-den aus ihrem jetzigen Anstellungsverhältnis einen chancengleichen Zugang im Verhältnis zu Neubewerbern eröffnen. Einen solchen "Preis" für den Zugang zu einem öffentlichen Amt zu fordern, steht im Widerspruch zu Art. 33 Abs. 2 GG. Wenn die Chance der Klägerin, Zu-gang zu einem öffentlichen Amt zu finden, durch eine Aufgabe ihrer bisherigen beruflichen Position gesteigert wird, ist das Prinzip der Bestenauslese verlassen. 29 Eine ungerechtfertigte Besserstellung der Klägerin bei einer Berücksichtigung ihrer Bewer-bung ohne die Zugangsvoraussetzung der 5-jährigen Beschäftigungszeit vermag die Kam-mer nicht zu erkennen. Wenn der Klägerin dann Bonusregelungen zugute kommen, wie sie auch Versetzungs- und Beförderungsbewerbern nach Zurücklegen der 5-jährigen Mindest-beschäftigungszeit zugute kommen, so ist dies dann nur eine konsequente Anwendung der von dem beklagten L3xx selbst festgelegten Kriterien der Bestenauslese. Dies wäre rechtlich nicht zu beanstanden. 30 Soweit das beklagte L3xx auf die verwaltungsrechtliche Behandlung des Problems von Min-destbeschäftigungszeiten als Zugangsvoraussetzung für öffentliche Ämter verweist, so steht auch dieser Gesichtspunkt dem gefundenen Ergebnis nicht entgegen. So erachtet Schellen-bach die Bestimmung von Wartezeiten als Beförderungsvoraussetzung für rechtlich unprob-lematisch, solange dies an Erwägungen orientiert ist, die vor Art. 33 Abs. 2 GG Bestand ha-ben (Schellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Aufl. 2001, S. 42 Rz. 60). Dies ist der Fall, wenn Mindestwartezeiten zugleich Mindestbewährungszeiten bedeuten. Dann dienen die Fristen der Realisierung des Leistungsgrundsatzes. Das Erfordernis einer Bewährungs-zeit steht als Ausdruck von Eignung, Befähigung und Leistung insofern in einem sachlichen Zusammenhang zum Leistungsgrundsatz, als Beförderungsämter nach aller Erfahrung nur von solchen Beamten wirksam wahrgenommen werden, die sich bereits in mehrjähriger Tä-tigkeit in Ämtern unterschiedlicher Wertigkeit mit allmählich wachsenden Anforderungen in ihrer Laufbahn bewährt haben. In einem solchen Kontext dienen Mindestwartezeiten als Be-währungszeiterfordernis der Verwirklichung des Leistungsprinzips und sind im Hinblick auf Art. 33 Abs.2 GG unbedenklich (BW VGH 13.12.1999 -4 S 2518/97- in Schütz, ES/AII1.4 Nr. 78). Ein solches Grundkonzept liegt hier dem Einstellungsverfahren nach den Einstellungserlassen aus 2002/2003 indes nicht zugrunde. Auch berufsunerfahrenen oder bislang nur befristet Beschäftigten ist der Zugang zum Bewerberkreis eröffnet. Das Erfordernis eines Mindestbewährung wird nicht in gleicher Weise an alle Bewerber gestellt. Ihm kommt hier nicht die Funktion zu, die Auswahl des besten Bewerbers sicherzustellen. 31 Der gegenteiligen Auffassung des VG Gelsenkirchen in seinem Urteil 07.04.2004 vermag die Kammer sich nicht anzuschließen (VG Gelsenkirchen 07.04.2004 1 K 2772/04, Bl. 190 – 195 d.A.). Vergleichsweise apodiktisch führt das VG Gelsenkirchen dort aus, die fünfjährige Mindestbeschäftigungszeit habe vorliegend zwar nicht den Charakter einer Mindestbewäh-rungszeit, sie stehe aber gleichwohl mit Art. 33 Abs.2 GG in Einklang, weil sie den Zugang zum höheren Dienst nicht generell verwehre und auf den Interessen des beklagten L4xxxx an einem leistungsfähigen öffentlichen Schuldienst beruhe und damit nicht willkürlich sei. Die Kammer sieht den durch Art. 33 Abs.2 GG abgesicherten Anspruch des Bewerbers auf Zu-gang zum öffentlichen Amt nach den Kriterien von Eignung, Befähigung und fachlichen Leis-tung in einer nicht durch den Wortlaut der Bestimmung gedeckten Weise eingeschränkt, wenn seine Realisierung unter den Vorbehalt entgegenstehender organisatorischer Belange des Dienstherren gestellt wird, welche lediglich am Maßstab der Willkür gemessen werden sollen. 32 3. Es verbleibt damit dabei, dass die Klägerin durch die Zugangsvoraussetzung der Min-destbeschäftigungszeit von 5 Jahren im Dauerbeschäftigungsverhältnis im aktiven Schul-dienst in ihrer durch Art. 33 Abs.2 GG gesicherten Position auf Zugang zu der ausgeschrie-benen Stelle an der A3xxxx-E1xxxxx-Gesamtschule W1xxxxx nach den Kriterien des Art. 33 Abs.2 GG verletzt wird. Folge ist, dass die Klägerin aufgrund des am 03.05.2004 erfolgreich durchlaufenen Auswahlverfahrens Anspruch auf Übertragung der ausgeschriebenen Stelle und damit Anspruch auf die begehrte Vertragsänderung hat. 33 Dem Erfolg der Klage steht nicht entgegen, dass der Klageantrag auf eine Vertragsänderung zum seinerzeit zugesagten Termin 01.08.2004 abzielt. Zwar liegt dieser Termin aus Sicht der Entscheidung der Berufungskammer in der Vergangenheit. Mit Inkrafttreten des § 311 a Abs.1 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 ist der rückwirkende Abschluss eines Vertrages nicht mehr nichtig. Damit ist auch eine dahingehende Verurteilung Möglich (BAG 27.04.2004 NZA 2004, 1225). 34 4. Das mit seiner Berufung unterlegene beklagte L3xx hat nach § 97 Abs.1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Revision wurde nach § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen. 35 Limberg Brüninghaus Böse