12 Sa 769/05

Keine Vergütungsgruppe BAT III/IVa bei fehlender gleichwertiger Qualifikation und nicht rechtswidriger Besetzungsentscheidung • Bei Besetzung einer öffentlichen Stelle nach Art. 33 Abs. 2 GG hat der Arbeitgeber ein Anforderungsprofil zu bilden; die gerichtliche Überprüfung seiner Auswahlentscheidung ist nur eingeschränkt möglich. • Wurde ein öffentliches Amt durch Umsetzung eines ausgewählten Bewerbers faktisch besetzt und besteht keine Irreversibilitätshindernis, ist der subjektive Anspruch des übergangenen Bewerbers auf chancengleiche Berücksichtigung erschöpft; allenfalls besteht ein Geldersatzanspruch bei schuldhafter Verletzung des Auswahlverfahrens. • Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs wegen Nichtbeförderung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist, dass der Arbeitgeber seine Auswahlpflichten verletzt hat und daraus die konkrete Verpflichtung zur Beförderung folgt; bloße frühere Auslandsdienstzeiten begründen keine automatische Anrechnung für Bewährungsaufstiege im BAT. • Für einen Bewährungsaufstieg innerhalb der BAT-Vergütungsgruppen ist die tatsächliche Bewährung in der niedrigeren Fallgruppe Voraussetzung; aus Tätigkeiten im Ausland ergibt sich keine Anrechnung auf die Bewährungszeit. • Behauptete generelle Zusagen auf künftige Beförderung sind nur dann schadensersatzbegründend, wenn sie hinreichend bestimmt waren und der Bewerber nicht den zumutbaren Rechtsschutz unterlassen hat. Der Kläger, seit 1996 beim beklagten Träger in katasterbezogener Tätigkeit beschäftigt und mit einem in der ehemaligen UdSSR erworbenen Ingenieursabschluss anerkannt als Dipl.-Ing. (FH), beanspruchte Zahlung von Vergütung nach BAT III ab 01.06.2004 bzw. hilfsweise BAT IVa ab 01.10.2004. Der Arbeitgeber schrieb eine Sachgebietsleiterstelle (BAT III/II) aus; mehrere Bewerber, darunter ein verbeamteter Vermessungsamtmann mit deutschem Fachhochschulabschluss, bewarben sich. Die Auswahlkommission schloss den Kläger wegen fehlender deutscher Verwaltungserfahrung aus; die Stelle wurde an den verbeamteten Bewerber vergeben, der umgesetzt wurde. Der Kläger klagte erfolglos vor dem Arbeitsgericht und legte Berufung ein. Er rügte u. a. Verletzung des Bestenausleseprinzips und verwies auf Gleichstellung nach dem Bundesvertriebenengesetz sowie auf angebliche Zusagen zur Versetzung auf eine Ingenieurstelle. • Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. • Keine vertragliche, tarifliche oder gesetzliche Pflicht des Arbeitgebers, eine Beförderungsstelle an einen konkreten Arbeitnehmer zu übertragen; daher kein originärer Anspruch auf Übertragung der BAT-III-Stelle. • Art. 33 Abs. 2 GG (Eignung, Befähigung, fachliche Leistung) gilt auch für innerdienstliche Beförderungen; der Arbeitgeber hat einen weiten Beurteilungsspielraum, gerichtliche Kontrolle ist auf formelle Fehler, Sachverhaltsfehler oder Missachtung des rechtlichen Rahmens beschränkt. • Arbeitgeber hat ein hinreichend konkretes Anforderungsprofil gebildet: abgeschlossene Fachhochschulausbildung Vermessungswesen, langjährige praktische Erfahrung und vertieftes Fachwissen; Stellenausschreibung konkretisierte besonders schwierige Prüf- und Aufsichtstätigkeiten (BAT III Fallgruppe 2). • Der Kläger verfügte zwar über einen anerkannten Abschluss, konnte aber nicht nachweisen, dass er die geforderte langjährige Erfahrung und die vertieften, für das deutsche Katasterwesen relevanten Fachkenntnisse erworben hatte; seine Tätigkeiten in der ehemaligen UdSSR sowie kurze Weiterbildungen begründen das nicht. • Weil der Kläger die fachliche Leistung nicht erfüllte, war seine Führungserfahrung nicht entscheidungsrelevant; der Vorrang für Angestellte greift nur bei Leistungsgleichstand. • Die Besetzung der Stelle durch Umsetzung des verbeamteten Bewerbers begründete eine gesicherte Rechtsposition; damit war der subjektive Anspruch des Klägers auf Berücksichtigung erschöpft; ein Geldersatzanspruch setzt schuldhafte Verletzung dar, die hier nicht festgestellt wurde. • Hilfsantrag auf BAT IVa scheiterte: keine Darlegung besonderer Leistungen zur originären Eingruppierung; Bewährungsaufstieg von IVb nach IVa setzt achtjährige Bewährung in IVb voraus und kann nicht aus ausländischer Tätigkeit abgeleitet werden. • Behauptete Zusagen des Arbeitgebers waren nicht konkret genug und der Kläger hat zumutbaren Rechtsschutz (z. B. einstweiligen Rechtsschutz) nicht in Anspruch genommen; daher greift die Einrede, dass er Schaden durch Unterlassen von Rechtsmitteln mitverschuldet haben kann. • Keine Anhaltspunkte für eine Diskriminierung des Klägers als Spätaussiedler. • Kostenentscheidung: Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens; Revision nicht zuzulassen. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Vergütung nach BAT III ab 01.06.2004 oder BAT IVa ab 01.10.2004, weil er nicht die im Anforderungsprofil geforderte gleichwertige fachliche Leistung und langjährige einschlägige Erfahrung im deutschen Vermessungs- und Katasterwesen nachgewiesen hat. Die Auswahlentscheidung des Arbeitgebers unterlag keiner rechtswidrigen Verkennung der Auswahlkriterien; die Stelle wurde faktisch rechtmäßig mit einem besser geeigneten Bewerber besetzt, so dass allenfalls Geldersatz verlangt werden könnte, wenn eine schuldhafte Verfahrensverletzung vorläge, eine solche aber nicht festgestellt wurde. Dem Kläger werden die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt.