17 Sa 927/08

Art. 33 Abs. 2 GG und Zulässigkeit befristeter Stellen bei Finanzierung aus Studienbeiträgen • Ein Anspruch auf Übertragung einer ausgeschriebenen öffentlichen Stelle aus Art. 33 Abs. 2 GG besteht nur, wenn die Stelle noch nicht besetzt ist, der Bewerber alle Voraussetzungen erfüllt und die Entscheidung zugunsten eines anderen Bewerbers die einzig rechtswidrige Entscheidung wäre. • Die Organisationsgewalt des öffentlichen Arbeitgebers umfasst die Festlegung, ob eine Stelle befristet oder unbefristet zu schaffen ist; nur wenn die ausgeschriebene Stelle in ihrer konkreten Ausgestaltung rechtlich mit dem Bewerber besetzt werden kann, ist dieser nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu beurteilen. • Die Finanzierung aus Studienbeiträgen begründet regelmäßig keine Drittmittelfinanzierung i.S.v. § 2 Abs. 2 WissZeitVG und begründet auch keinen sicheren Sachgrund für eine zeitlich befristete Beschäftigung nach § 14 TzBfG, wenn die Aufgabe dauerhaft angelegt ist. • Die Klägerin hatte keinen Anspruch auf die konkrete befristete Stelle, weil mit ihm kein wirksam befristeter Arbeitsvertrag hätte geschlossen werden können; insoweit war er nicht in den relevanten Bewerberkreis einzubeziehen. Der Kläger, promovierter und habilitierter wissenschaftlicher Mitarbeiter der Beklagten, bewarb sich auf eine als zwei Jahre befristete Stelle (EG 13 TV-L) als Studienkoordinator, finanziert aus Studienbeiträgen. Die Stelle wurde ausgeschrieben mit Anforderungen: naturwissenschaftliches Studium, Promotion, Erfahrungen in Lehre und Konzeption, Lehrverpflichtung 4 SWS; Frauen und Schwerbehinderte wurden gesondert angesprochen. Die Beklagte entschied sich für einen anderen Bewerber, Dr. F1, der Lehramtsreferendariat und umfangreiche Mathematikqualifikationen vorweist. Der Kläger machte geltend, er sei der am besten geeignete Bewerber und die Befristung wäre rechtlich zulässig (u.a. nach § 2 Abs. 2 WissZeitVG), verlangte Übertragung der Stelle oder hilfsweise Wiederholung des Auswahlverfahrens. Das ArbG verurteilte die Beklagte zur Wiederholung des Auswahlverfahrens, wogegen beide Seiten Berufung einlegten. • Anwendungsbereich Art. 33 Abs. 2 GG: Gewährung gleichmäßiger Zugangschancen zu öffentlichen Ämtern auch bei mit Arbeitnehmern besetzten Stellen; Rechtsfolge nur, wenn der Bewerber in jeder Hinsicht der klar vorrangig Geeignete ist und jede andere Entscheidung als rechtswidrig erscheint. • Organisationsgewalt des öffentlichen Arbeitgebers: Die Behörde durfte die Stelle als befristet für zwei Jahre schaffen; damit war Voraussetzung der Bewerberauswahl, dass mit dem Bewerber rechtlich ein wirksamer befristeter Arbeitsvertrag geschlossen werden kann. • Befristungsrechtliche Prüfung: Eine sachgrundlose Befristung nach §§ 1 Abs. 2 WissZeitVG, 14 Abs. 2 TzBfG entfällt, weil der Kläger bereits längere befristete Beschäftigungszeiten hatte und die zulässige Höchstdauer (12 Jahre) nahezu erschöpft war. • Keine Drittmittelfinanzierung i.S.v. § 2 Abs. 2 WissZeitVG: Studienbeiträge sind nicht eindeutig Drittmittel, weil sie staatliche Zwangsabgaben mit eingeschränkter Verfügungsbefugnis der Studierenden darstellen; jedenfalls fehlte die für § 2 Abs. 2 erforderliche Bewilligung der Mittel für eine bestimmte Aufgabe und Zeit. • Kein Sachgrund i.S.v. § 14 Abs. 1 Nr. 7 TzBfG: Studienbeiträge sind keine nachweislich zeitlich begrenzten Haushaltsmittel, und die Aufgaben des Studienkoordinators sind dauerhafter Natur, sodass der Vorwurf, Ungewissheit über künftige Mittel rechtfertige Befristung, nicht trägt. • Auch ein befristeter Vertrag wegen vorübergehendem Mehrbedarfs (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 TzBfG) kam nicht in Betracht, weil eine verlässliche Prognose fehlte, dass das Beschäftigungsbedürfnis nach Ablauf der Befristung entfallen würde. • Da mit dem Kläger kein wirksames befristetes Arbeitsverhältnis in der ausgeschriebenen Form möglich war, durfte die Beklagte seine Bewerbung bei der Auswahlentscheidung nicht als in den relevanten Bewerberkreis einzubeziehen behandeln; daraus folgt, dass der Kläger keinen Anspruch auf Übertragung der Stelle hatte. • Die Hilfsanträge auf Wiederholung des Auswahlverfahrens waren ebenfalls unbegründet, da die Auswahlentscheidung nicht fehlerhaft im Sinne der zuvor genannten Kriterien war. • Kosten- und Revisionsentscheidung: Die Berufung der Beklagten hatte Erfolg; die Klage wurde abgewiesen, Kosten trägt der Kläger, Revision wurde zugelassen. Die Klage des Klägers wurde abgewiesen; der Kläger erhält die ausgeschriebene befristete Stelle nicht. Die Beklagte durfte die Stelle als auf zwei Jahre befristet ausweisen und bei ihrer Personalauswahl berücksichtigen, dass mit dem Kläger kein rechtlich wirksames befristetes Arbeitsverhältnis in dieser konkreten Ausgestaltung hätte geschlossen werden können. Die Finanzierung aus Studienbeiträgen rechtfertigt keine Annahme, dass die Stelle zwingend drittmittelfinanziert oder haushaltsrechtlich nur zeitlich befristet gewesen wäre, und die Aufgaben des Studienkoordinators sind überwiegend dauerhaft angelegt. Damit fehlten die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine befristete Einstellung des Klägers; seine Bewerbung war im Rahmen zulässiger Beurteilungsspielräume der Beklagten zu würdigen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger; die Revision wurde zugelassen.