17 Sa 906/09

Unwirksamkeit der Zuweisung an ARGE ohne Zustimmung des Arbeitnehmers • Eine tarifliche Zuweisung eines Beschäftigten an eine ARGE nach § 4 Abs. 2 TVöD-VKA setzt dessen Zustimmung voraus; ohne sie ist die Zuweisung unwirksam. • Die ARGE ist als eigenständige Organisation als Dritter im Sinne von § 4 Abs. 2 TVöD-VKA anzusehen, sodass § 4 Abs. 1 TVöD-VKA nicht ohne Weiteres anwendbar ist. • Die bloße Fortsetzung der Arbeitsleistung kann nicht zwingend als nachträgliche Zustimmung gewertet werden, wenn der Arbeitnehmer ausdrücklich unter Vorbehalt und mit der Ankündigung gerichtlicher Prüfung tätig wurde. • Eine Zustimmungsverweigerung ist nur in engen Fällen wegen Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB unbeachtlich; regelmäßig muss der Arbeitgeber die Zustimmung gerichtlich durchsetzen. • Wird eine Zuweisung ohne erforderliche Zustimmung für unwirksam erklärt, besteht ein Anspruch auf Beschäftigung in der bisherigen Tätigkeit/Entgeltgruppe beim Arbeitgeber. Die Klägerin ist seit 1987 beim Beklagten als Verwaltungsangestellte (Entgeltgruppe 10 TVöD-VKA) beschäftigt. Der Beklagte ordnete mit Schreiben vom 17.03.2008 an, die Klägerin befristet bis 31.12.2010 als Fallmanagerin bei der ARGE Team H1 einzusetzen; Vergütung sollte weiterhin der Entgeltgruppe 10 entsprechen. Die Klägerin erklärte vor Aufnahme der Tätigkeit mehrfach, die Zuweisung erfolge gegen ihren Willen, sie werde jedoch vorläufig unter Vorbehalt arbeiten und kündigte gerichtliche Überprüfung an. Der Beklagte hielt die Zuweisung für dienstlich erforderlich und berief sich auf fehlende wichtige Gründe zur Verweigerung; er meinte zudem, die Klägerin habe stillschweigend zugestimmt. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab; die Klägerin legte Berufung ein. Das LAG prüfte insbesondere die Tarifgrundlage sowie die Wirksamkeit der angeblichen Zustimmung. • Anwendbarkeit: Der TVöD-VKA gilt kraft Arbeitsvertrag; § 4 Abs. 2 TVöD-VKA normiert die vorübergehende Zuweisung an einen Dritten nur mit Zustimmung des Beschäftigten. • Begriff Dritter/ARGE: Die ARGE ist als eigenständige interne Organisationsebene und somit als Dritter i.S. der Tarifregelung anzusehen; ein Versetzungsrecht nach § 4 Abs. 1 TVöD-VKA kommt deshalb nicht in Betracht. • Zustimmungserfordernis: Die tarifliche Zustimmung ersetzt das arbeitsrechtliche Weisungsrecht; eine Zuweisung ohne Zustimmung ist eine rechtswidrige Vertragsänderung. • Keine nachträgliche Zustimmung: Die Klägerin hat klar erklärt, sie arbeite nur unter Vorbehalt und mit Ankündigung gerichtlicher Prüfung; daher liegt keine wirksame konkludente oder genehmigende Erklärung vor. • Rechtsmissbrauchs- und Verwirkungseinwand: Eine Verurteilung der Zustimmungsverweigerung als rechtsmissbräuchlich nach § 242 BGB ist nur zulässig, wenn jegliches berechtigte Eigeninteresse fehlt; hier lagen nachvollziehbare Eigeninteressen der Klägerin vor und keine Verwirkung durch untätiges Hinnahmeverhalten. • Rechtsfolge: Mangels wirksamer Zustimmung ist die Zuweisung unwirksam; daraus folgt ein Anspruch der Klägerin auf Beschäftigung als Verwaltungsangestellte nach dem bestehenden Arbeitsvertrag. • Anschlussberufung: Die vom Beklagten erhobene Hilfswiderklage auf Zustimmungserklärung in der Berufungsinstanz ist unzulässig, weil die dafür erforderlichen Tatsachen nicht ohnehin entscheidungserheblich sind. Die Berufung der Klägerin ist erfolgreich: Die Zuweisung der Klägerin als Fallmanagerin zur ARGE Team H1 vom 17.03.2008 ist unwirksam, weil §§ 3, 4 Abs. 2 TVöD-VKA eine vorherige Zustimmung der Beschäftigten voraussetzen und diese hier nicht wirksam erteilt wurde. Die Klägerin hat deutlich erklärt, sie übe die Tätigkeit nur unter Vorbehalt und mit Ankündigung gerichtlicher Klärung, wodurch eine konkludente Genehmigung ausscheidet. Ein Rechtsmissbrauch der Verweigerung oder eine Verwirkung des Anspruchs auf Anfechtung lagen nicht vor. Der Beklagte ist daher zu verurteilen, die Klägerin als Verwaltungsangestellte der Entgeltgruppe 10 TVöD-VKA in seinen Dienststellen zu beschäftigen; die Anschlussberufung des Beklagten wird zurückgewiesen und die Revision zugelassen.