10 Ta 637/11

Auf die sofortige Beschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Dortmund vom 22.09.2011 – 3 BV 28/11 – abgeändert. Der Arbeitgeberin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus Ziffer 1. des gerichtlichen Vergleichs vom 12.05.2011 ein Ordnungsgeld pro Schicht und Mitarbeiter in Höhe von bis zu 10.000,00 € angedroht Gründe: I. Im Ausgangsverfahren hat der antragstellende Betriebsrat die Arbeitgeberin auf Unterlassung des Einsatzes von Mitarbeitern wegen fehlender Zustimmung des Betriebsrats zu einzelnen Dienstplänen in Anspruch genommen. Im Anhörungstermin vom 12.05.2011 schlossen die Beteiligten folgenden Vergleich: "1. Die Arbeitgeberin verpflichtet sich, es zu unterlassen, die Dienste ihrer Mitarbeiter, die im direkten Bereich tätig sind, anzuordnen oder in Empfang zu nehmen, ohne die Zustimmung des Betriebsrats gem. § 87 I Nr. 2 BetrVG zu haben und für den Fall, dass der Dienst- oder Einsatzplan vom Betriebsrat abgelehnt wird, das Einigungsstellenverfahren abgeschlossen zu haben. 2. Die Arbeitgeberin verpflichtet sich, für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld pro Schicht und Mitarbeiter von bis zu 10.000,00 Euro zu zahlen. 3. Die Arbeitgeberin verpflichtet sich, es zu unterlassen, Dienst- oder Einsatzpläne, denen der Betriebsrat zugestimmt hat, zu ändern ohne die Zustimmung des Betriebsrats zu der Änderung einzuholen oder im Fall der Nichtzustimmung ein Einigungsstellenverfahren abgeschlossen zu haben. 4. Die Arbeitgeberin verpflichtet sich, ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 10.000,00 Euro pro Verstoß und Mitarbeiter für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die unter Ziff. 3) übernommene Verpflichtung zu zahlen. 5. Die Betriebsparteien werden bis zum 30.06.2011 innerbetriebliche Gespräche über eine Betriebsvereinbarung mit dem Regelungsgegenstand "Dienst- und Einsatzplangestaltung für die Mitarbeiter des direkten Bereichs" führen. 6. Kommt bis zum 30.06.2011 keine Betriebsvereinbarung zustande, so wird mit dem 01.07.2011 eine Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand "Dienst- und Einsatzplangestaltung für die Mitarbeiter des direkten Bereichs" zusammentreten". Zum Vorsitzenden der Einigungsstelle wird der Direktor des Arbeitsgerichts Bochum C1 V1 bestellt. Die Zahl der Beisitzer von jeder Seite wird auf zwei festgesetzt. 7. Die Arbeitgeberin verpflichtet sich, die Einsatzpläne für die Mitarbeiter des direkten Bereichs für den Monat Juni 2011 bis spätestens zum 20.05.2011 dem Betriebsrat zur Zustimmung vorzulegen. Der Betriebsrat stellt in Aussicht, den Einsatzplänen für den Monat Juni 2001 zuzustimmen, soweit keine Verstöße gegen das Arbeitszeitgesetz enthalten sind. Der Betriebsrat wird sich hierzu unter Beanstandung konkreter Verstöße bis spätestens zum 25.05.2011 abschließend erklären. Die Betriebsparteien sind sich darüber einig, dass für den Fall, dass bis zum 27.05.2011 keine Einigung über die Einsatzplanung für den Monat Juni 2011 zustande kommt, am Montag den 30.05.2011 eine Einigungsstelle unter dem Vorsitz des Direktors des Arbeitsgerichts Bochum C1 V1 mit zwei Beisitzern von jeder Seite zum Regelungsgegenstand "Einsatzplanung für die Mitarbeiter des direkten Bereichs für den Monat Juni 2011" zusammen treten wird. 8. Damit ist das Verfahren 3 BV 28/11 erledigt." Eine vollstreckbare Ausfertigung des Vergleichs vom 12.05.2011 wurde der Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats am 20.05.2011 erteilt und der Arbeitgeberin durch Gerichtsvollzieher am 14.06.2011 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 11.08.2011, beim Arbeitsgericht eingegangen am 16.08.2011, beantragte der Betriebsrat die Androhung eines Ordnungsgeldes für jeden Fall der Zuwiderhandlung in Höhe von bis zu 10.000,00 €. Zur Begründung des Androhungsantrages berief sich der Betriebsrat darauf, die Arbeitgeberin beschäftige Mini-Jobber an den Standorten M1, L1, D1 und N1-I1 im Juni 2011, ohne dem Betriebsrat zuvor die Dienstpläne vorgelegt zu haben; auch aktuell würden Mitarbeiter ohne Genehmigung eines Dienstplanes durch den Betriebsrat beschäftigt. Der Betriebsrat hat beantragt, der Arbeitgeberin für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus Ziffer 1 des gerichtlichen Vergleichs vom 12.05.2011 ein Ordnungsgeld pro Schicht und Mitarbeiter in Höhe von bis zu 10.000,00 Euro anzudrohen. Die Arbeitgeberin hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Sie hat sich dahin eingelassen, dass ein Regelungsentwurf zur Regelung für die Diensteinteilung der Mini-Jobber inzwischen vorliege. Softwareprobleme hätten dazu geführt, dass der Vergleich vom 12.05.2011 nicht hätte realisiert werden können. Durch Beschluss vom 22.09.2011 hat das Arbeitsgericht der Arbeitgeberin für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus Ziffer 1. des Vergleichs vom 12.05.2011 ein Ordnungsgeld pro Schicht und Mitarbeiter in Höhe von 2.000,00 € angedroht. Auf die Begründung des Beschlusses vom 22.09.2011 wird Bezug genommen. Gegen den dem Betriebsrat am 04.10.2011 zugestellten Beschluss richtet sich die vorliegende, beim Landesarbeitsgericht am 17.10.2011 eingegangene sofortige Beschwerde des Betriebsrats. Der Betriebsrat ist der Auffassung, dass Arbeitsgericht habe verkannt, dass es bereits im Rahmen der Androhung eines Ordnungsgeldes die gesetzliche Höchstgrenze des anzudrohenden Ordnungsgeldes unterschreiten könne. Dies sei nicht zulässig. Das Arbeitsgericht sei nicht berechtigt, dass Höchstmaß des Ordnungsgeldes bereits im Androhungsbeschluss herabzusetzen. Ob ein Ordnungsgeld möglicherweise in der gesetzlichen Höchstgrenze festgesetzt werde, sei eine Frage der weiteren Vollstreckung. Dadurch, dass ein bestimmtes Ordnungsgeld in Höhe von lediglich 2.000,00 € angedroht worden sei, habe das Arbeitsgericht das Ermessen des Gerichts für den Fall weiterer Zwangsvollstreckungsmaßnahmen beschränkt; weitere Verstöße der Arbeitgeberin könnten schwach oder auch besonders gravierend sein. Durch Beschluss vom 22.12.2011 hat das Arbeitsgericht der sofortigen Beschwerde des Betriebsrats nicht abgeholfen. Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die Verfahrensakten Bezug genommen. II. Die nach den §§ 87 Abs. 2, 85 Abs. 1 ArbGG i.V.m. §§ 793, 567 Abs. 1 ZPO an sich statthafte, vom Betriebsrat nach § 78 Satz 1 ArbGG i.V.m. §§ 569 Abs. 1 und 2, 571 Abs. 1 ZPO form- und fristgerechte eingelegte und damit insgesamt zulässige sofortige Beschwerde des Betriebsrats ist begründet. 1. Zwar hat das Arbeitsgericht gegenüber der Arbeitgeberin, der Schuldnerin, zu Recht dem Grunde nach ein Ordnungsgeld angedroht. Nach § 890 ZPO i.V.m. § 85 Abs. 1 Satz 3 ArbGG kann gegen einen Schuldner ein Ordnungsgeld festgesetzt werden, wenn dieser einer Verpflichtung zuwider handelt, eine näher bezeichnete Handlung zu unterlassen. Dieser Verurteilung muss nach § 890 Abs. 2 ZPO eine entsprechende Androhung vorausgehen, die, wenn sie in dem die Verpflichtung aussprechenden Urteil nicht enthalten ist, auf Antrag von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges erlassen wird. Die Androhung eines Ordnungsgeldes in einem nachträglichen Beschluss ergeht nur auf Antrag des Gläubigers. Die allgemeinen Zwangsvollstreckungsvoraussetzungen lagen bei Erlass des angefochtenen Beschlusses vor. Der Betriebsrat hat einen rechtskräftigen Titel, den vor dem Arbeitsgericht abgeschlossenen Vergleich vom 12.05.2011 – 3 BV 28/11 Arbeitsgericht Dortmund –, in der Hand. Ziffer 1. dieses Vergleichs enthält eine hinreichend bestimmte Unterlassungsverpflichtung der Arbeitgeberin. Eine vollstreckbare Ausfertigung des Vergleichs ist dem Betriebsrat am 20.05.2011 erteilt worden. Diese vollstreckbare Ausfertigung ist der Arbeitgeberin durch Gerichtsvollzieher am 14.06.2011 zugestellt worden. Die Vollstreckbarkeit des Vergleichs vom 12.05.2011 ist auch weder aufgehoben worden, noch ist die Zwangsvollstreckung eingestellt worden. Für den Antrag auf Androhung eines Ordnungsgeldes besteht auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Ein Rechtsschutzbedürfnis für die selbständige Androhung von Ordnungsmitteln gemäß § 890 Abs. 2 ZPO ergibt sich regelmäßig bereits aus dem titulierten Duldungs- oder Unterlassungsanspruch und der ständigen Möglichkeit einer Zuwiderhandlung des Schuldners. Eine Androhung eines Ordnungsmittels nach § 890 Abs. 2 ZPO setzt dagegen nicht voraus, dass der Schuldner bereits einer Unterlassungspflicht zuwider gehandelt hat. Diese Prüfung erfolgt erst dann, wenn die Festsetzung eines angedrohten Ordnungsmittels beantragt wird (OLG Hamm 11.02.1986 – 14 W 197/85 – MDR 1988, 506; OLG Zweibrücken 07.08.1989 – 3 W 85/89 – MDR 1990, 258; OLG Celle 12.09.1989 – 13 S 91/89 – JurBüro 1989, 1752; Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 890 Rn. 12 a m.w.N.). Ob die Arbeitgeberin nach Zustellung des Vergleichs vom 12.05.2011 gegen die sich daraus ergebende Unterlassungsverpflichtung verstoßen hat, brauchte die Beschwerdekammer danach nicht zu prüfen. Die Androhung eines Ordnungsgeldes setzt eine Zuwiderhandlung nicht voraus. Auch Ziff. 2 des Vergleichs vom 12.05.2011 steht der Annahme eines Rechtsschutzbedürfnisses nicht entgegen. Ein Vergleich kann eine wirksame Androhung nicht enthalten, sie ist wegen ihres öffentlich-rechtlichen Charakters der Verfügung der Parteien entzogen (OLG Frankfurt a.M. 06.03.2006 – 6 WF 33/06 – NJW-RR 2006, 1441; Zöller/Stöber, a.a.O., § 890 Rn. 12 a m.w.N.). 2. Die sofortige Beschwerde des Betriebsrats ist jedoch begründet, soweit das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld pro Schicht und Mitarbeiter in Höhe von 2.000,00 € angedroht hat. Die Androhung eines Ordnungsgeldes nach § 890 Abs. 2 ZPO muss, um wirksam zu sein, lediglich Art und Höchstmaß des angedrohten hoheitlichen Zwangs bestimmt angeben (BGH 23.10.2003 – I ZB 45/02 – BGHZ 156, 335 = NJW 2004, 506, Rn. 24 m.w.N.). Indem das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss entgegen dem vom Betriebsrat gestellten Antrag die Androhung eines Ordnungsgeldes pro Schicht und Mitarbeiter der Höhe nach auf 2.000,00 € beschränkt hat, hat es dem Betriebsrat etwas zugesprochen, was dieser nicht beantragt hat, § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Dass der Betriebsrat den Antrag auf Androhung eines Zwangsgeldes der Höhe nach auf 2.000,00 € für jeden Fall der Zuwiderhandlung beschränken wollte, ergibt sich aus der Antragsschrift des Betriebsrats vom 11.08.2011 nicht. Im vorliegenden Verfahren sind keine Gesichtspunkte vorgetragen worden, die es geboten erscheinen lassen, das Ordnungsgeld nicht in der nach § 890 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 23 Abs. 3 Satz 5 BetrVG zulässigen Höhe anzudrohen. Die Höhe des Ordnungsmittels kann vielmehr hier wie auch sonst regelmäßig dem Vollstreckungsverfahren aufgrund eines konkreten Verstoßes überlassen werden. Insoweit ist es völlig unzweckmäßig, den Ordnungsgeldrahmen auf 2.000,00 € zu beschränken. Der angedrohte Ordnungs-mittelrahmen kann nämlich im nachfolgenden Ordnungsmittelverfahren nicht mehr überschritten werden. Insoweit besteht auf Seiten des Betriebsrats und des Gläubigers des Vergleichs vom 12.05.2011 ein legitimes Interesse daran, dass das Ordnungsgeld in der gesetzlich zugelassenen Höhe angedroht wird, damit der Unterlassungstitel nicht zur stumpfen Waffe wird (OLG Hamm 11.04.1988 – 4 W 29/88 – MDR 1988, 784 = NJW-RR 1988, 960; LAG Berlin-Brandenburg 10.11.2011 – 6 Ta 2034/11 – DB 2011, 2784 m.w.N.). Auch aus der Regelung in § 23 Abs. 3 S. 1 BetrVG lässt sich nicht entnehmen, dass bereits bei der Androhung Verhältnismäßigkeitserwägungen im Hinblick auf Schwere und Bedeutung vorangegangener und künftig zu besorgender Pflichtverletzungen anzustellen sind. Dies hat vielmehr erst bei der Festsetzung des Ordnungsgeldes zu geschehen. III. Auch die vom Arbeitsgericht getroffene Kostenentscheidung unterlag der Abänderung. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Das vorliegende Verfahren ist zwar ein Zwangsvollstreckungsverfahren, jedoch als Teil des arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens zu betrachten. Damit gilt insoweit auch die in § 2 Abs. 2 GKG angeordnete Gerichtskostenfreiheit (BAG 02.06.2008 – 3 AZB 24/08 – AP ArbGG 1979 § 85 Nr. 11; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 7. Aufl., § 85 Rn. 25; GK-ArbGG/Vossen, § 85 Rn. 30; ErfK/Koch, 12. Aufl., § 85 ArbGG Rn. 3 m.w.N.). Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach den §§ 78 Satz 2, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG i.V.m. § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO bestand keine Veranlassung