2 Ta 118/13

Leitsatz: Provisionsvorschüsse, die nicht zurückzuzahlen sind, sind bei der Ermittlung der Einkommensgrenze des § 5 Abs. 3 ArbGG für Einfirmenvertreter zu berücksichtigen. Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Münster vom 15.02.2013 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Der Gegenstandswert wird für das Beschwerdeverfahren auf 1.333,33 EUR festgesetzt. Gründe I. Die Parteien streiten im Rechtsbeschwerdeverfahren über die Zulässigkeit des Rechtsweges für die vom Kläger geltend gemachten Zahlungsansprüche. Der Kläger war in der Zeit vom 02.02.2012 bis zum 30.11.2012 auf der Grundlage des schriftlichen Handelsvertretervertrages vom 16.01.2012 als ein sogenannter Einfirmenvertreter tätig. Wegen der weiteren Einzelheiten des Handelsvertretervertrages vom 16.01.2012 wird auf Bl. 70 – 77 d.A. Bezug genommen. Die in § 6 des Handelsvertretervertrages erwähnte Vergütungsvereinbarung, die unter dem 06.06.2012 abgeschlossen wurde, enthält unter anderem folgende Regelungen: § 8 Vorschüsse/Zuschüsse/Darlehen In den ersten drei Monaten seiner Tätigkeit für A.S.I. hat der Berater einen Anspruch auf eine monatliche nicht rückzahlbare Förderungszulage in Höhe von insgesamt 2.000,00 EUR. Vom 04. bis zum 15. Monat erhält der Berater eine nicht rückzahlbare Förderzusage in Höhe von 1.000,00 EUR. Außerdem wird ein Provisionsvorschuss in Höhe von 1.000,00 EUR mit den erzielten Beratererlösen verrechnet. Vom 16. bis zum 18. Monat erhält er eine nicht rückzahlbare Förderzusage in Höhe von 500,00 EUR sowie einen Provisionsvorschuss in Höhe von ebenfalls 500,00 EUR. Darüber hinaus werden gegebenenfalls Darlehen gewährt, die einer schriftlichen Individualvereinbarung bedürfen und ebenfalls mit den erzielten Beratererlösen verrechnet werden (siehe gesonderte Vereinbarung). Für die Verrechnung von Provisionsvorschuss und Darlehen gilt, dass zuerst alle Vorschüsse getilgt werden und anschließend ein gegebenenfalls gleichzeitig ausgezahltes Darlehen. Die Vorschüsse werden nach dem Prinzip „First in First Out" behandelt (der Vorschuss des 4. Monats wird zuerst verrechnet, anschließend der Vorschuss des 5. Monats abgekürzt und so weiter). Wenn alle Vorschüsse zurückgeführt sind, wird das Darlehen nach dem gleichen Prinzip getilgt. Die Abrechnung oben stehender Beträge erfolgt gem. § 7 dieses Vertrages. § 10 Endabrechnung Nach einer Kündigungserklärung oder dem Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung werden z.B. Förderzusagen und Vorschüsse (z.B. Provisionsvorschuss) unabhängig davon, ob sie verrechenbar oder verloren sind, nicht mehr ausgezahlt. Dem Berater noch zustehende Vergütungen im Rahmen dieser Vereinbarung bleiben hiervon unberührt. Wegen der weiteren Einzelheiten der Vergütungsvereinbarung vom 16.01.2012 wird auf Bl. 37 – 41 d.A. Bezug genommen. Das Handelsvertreterverhältnis endete aufgrund einer Kündigung der Beklagten vom 08.10.2012 zum 30.11.2012. In der Zeit von Juni bis September überwies die Beklagte an den Kläger insgesamt einen Betrag in Höhe von 10.170,00 EUR, wovon insgesamt 2.000,00 EUR (4 x 500,00 EUR) als Darlehen gezahlt wurden. Wegen der Einzelheiten der Überweisungen wird auf Bl. 49 ff. sowie Bl. 78 ff. der Gerichtsakte Bezug genommen, weil er nach Abzug der nichtberücksichtigungsfähigen Provisionsvorschüsse in den letzten Monaten weniger als 1.000,00 EUR pro Monat verdient habe. Die Beklagte hat dagegen die Ansicht vertreten, dass der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nicht eröffnet sei. Denn der Vortrag des Klägers sei widersprüchlich. Denn zum einen lasse er vortragen, dass er weniger als 1.000,00 EUR im Durchschnitt pro Monat erhalten habe, auf S. 3 der Klageschrift es dagegen heiße, dass er einen Durchschnittsumsatz von 2.000,00 EUR pro Monat erhalten habe. Da der Kläger tatsächlich ab Beginn seiner Tätigkeit bis zur Kündigung mindestens 2.000,00 EUR pro Monat erhalten habe, sei der Weg zu den Arbeitsgerichten nicht eröffnet. Das Arbeitsgericht hat mit Kammerbeschluss vom 15.02.2013 den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Amtsgericht Münster verwiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nicht eröffnet sei, weil der Kläger kein Arbeitnehmer im Sinne des § 5 ArbGG sei. Nach § 5 Abs. 3 ArbGG seien sogenannte Einfirmenvertreter nur dann als Arbeitnehmer zu behandeln, wenn sie während der letzten 6 Monate des Vertragsverhältnisses vor Klageerhebung im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000,00 EUR aufgrund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für die ihm regelmäßig im Geschäftsbetrieb entstandenen Aufwendungen bezogen hätten. Diese Grenze sei auch dann maßgebend, wenn der Handelsvertreter in diesen Monaten nicht gearbeitet und nichts verdient habe, da allein auf den rechtlichen Bestand des Vertragsverhältnisses abzustellen sei. Davon ausgehend sei der Kläger kein Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 3 ArbGG, weil er in den letzten 6 Monaten vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses, also in der Zeit von Juni 2012 bis November 2012 insgesamt 8.170,00 EUR von der Beklagten erhalten habe, was einen monatlichen Durchschnittsverdienst von 1.361,67 EUR entspräche, der über der Grenze von 1.000,00 EUR liege. Gegen den am 22.02.2013 zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts vom 15.02.2013 hat der Kläger am 06.03.2013 sofortige Beschwerde eingelegt, der das Arbeitsgericht mit Kammerbeschluss vom 08.03.2013 nicht abgeholfen hat, weil auch nach dem Vorbringen des Klägers in der Beschwerdeschrift davon auszugehen sei, dass er in den letzten 6 Monaten mehr als 1.000,00 EUR an Vergütung einschließlich Provision bezogen habe. Insbesondere könne weder der vorgelegten Vergütungsvereinbarung noch dem Vorbringen des Klägers entnommen werden, dass die gezahlten Provisionsvorschüsse für den Fall zurückzuzahlen seien, dass die Beratererlöse die gezahlte Summe nicht erreichten. Zur Begründung der sofortigen Beschwerde trägt der Kläger im Wesentlichen vor, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht die gezahlten Provisionsvorschüsse berücksichtigt und damit die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten wegen Überschreitung der „1.000,00 EUR-Grenze" verneint habe. Denn entscheidend bei der Beurteilung des Erreichens der „1.000,00 EUR-Grenze" sei, was der Handelsvertreter tatsächlich verdient habe, nicht dagegen die Auszahlung. Dementsprechend dürfe ein Provisionsvorschuss, weil er von dem Kläger noch nicht verdient worden sei, nicht berücksichtigt werden. Allein die Tatsache, dass er über die ausgezahlten Beträge hinaus einen weiteren Betrag in Höhe von 4.000,00 EUR im vorliegenden Verfahren geltend mache, rechtfertige keine abweichende Beurteilung, zumal die Beklagte die Zahlung des Betrages ablehne. Die Beklagte hat zu der sofortigen Beschwerde keine Stellungnahme abgegeben. II. Die zulässige sofortige Beschwerde des Klägers ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat entgegen der Ansicht des Klägers den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten zu Recht für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Amtsgericht Münster verwiesen, weil der Kläger kein Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 3 ArbGG ist. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Gründe des Beschlusses des Arbeitsgerichts Münster vom 15.02.2013 und des Nichtabhilfebeschlusses vom 08.03.2013 gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen. Das Vorbringen des Klägers im Beschwerdeverfahren gibt lediglich Anlass zu folgenden Ergänzungen: Dem Kläger ist zuzugeben, dass bei Rechtsstreitigkeiten eines sogenannten Einfirmenvertreters bei der Abgrenzung des Rechtsweges zu den ordentlichen Gerichten vom Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten alle unbedingt entstandenen Ansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen sind. Keine Vergütung im Sinne des § 5 Abs. 3 ArbGG sind demnach als vorläufige Zahlung gewährte Vorschüsse und damit auch Provisionsvorschüsse, die zurück zu zahlen sind, weil sie dem Handelsvertreter nicht auf Dauer verbleiben. Ob es sich bei dem vom Kläger eingeklagten Betrag von insgesamt 4000 € trotz der Regelung in § 10 Abs. 1 der Vergütungsvereinbarung um unbedingt entstandene Ansprüche für die Monate Oktober und November handelt, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Rahmen des § 5 Abs. 3 ArbGG auch dann zu berücksichtigen sind, wenn noch keine Zahlung erfolgt ist (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 12.02.2008 - VIII ZB 51/06, NJW-RR 2008, 1420), kann offen bleiben. Denn der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist auch dann eröffnet, wenn diese Ansprüche bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 ArbGG anzusetzenden Beträge unberücksichtigt bleiben. Der Kläger übersieht nämlich, dass als Provisionsvorschüsse geleisteten Zahlungen nicht generell bereits deshalb bei der Ermittlung der Einkommensgrenze des § 5 Abs. 3 ArbGG außer Betracht zu bleiben haben, weil sie als Provisionsvorschuss bezeichnet werden. Vielmehr sind bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 ArbGG maßgeblichen Vergütungsgrenze alle geleisteten Zahlungen zu berücksichtigen, wenn und soweit diese nach den Regelungen des Handelsvertretervertrages nicht zurückzuzahlen sind. Dies gilt auch für als Provisionsvorschüsse bezeichnete Zahlungen. Denn in diesem Fall steht aufgrund der vertraglichen Regelung von Anfang an fest, dass solche „Provisionsvorschüsse" nicht nur eine vorläufige Zahlung des Unternehmers sind, sondern auf Dauer im Vermögen des Einfirmenvertreters verbleiben und damit als unbedingt gezahlte Vergütung im Sinne des § 5 Abs. 3 ArbGG zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, Beschluss vom 28.06.2011 – VIII ZB 91/10, NJW-RR 2011, 1255). Davon ausgehend sind die von dem Kläger alle bisher als Förderzusagen und Provisionsvorschüsse bezogenen Zahlungen zu berücksichtigen. Für die Förderzusage gilt dies bereits deshalb, weil diese nach § 8 des Handelsvertretervertrages ausdrücklich als eine nicht rückzahlbare Leistung bezeichnet und gewährt worden ist. Nicht anderes gilt für die als „Provisionsvorschuss" gezahlten Beträge. Diese sind zwar in dem Handelsvertretervertrag nicht ausdrücklich als nicht rückzahlbar bezeichnet worden, insoweit weist aber das Arbeitsgericht zu Recht darauf hin, dass nach § 8 Abs. 2 der Vergütungsvereinbarung der Provisionsvorschuss mit den erzielten Beraterhonoraren leidglich verrechnet werden kann. Dass für den Fall, dass die Beratungserlöse die gezahlte Summe der Provisionsvorschüsse nicht erreichen, eine Rückzahlung seitens des Klägers zu leisten wäre, ergibt sich weder aus dem Vortrag des Klägers noch aus der eingereichten Vergütungsvereinbarung noch wird eine solche Rückzahlung von der Beklagten geltend gemacht. Vielmehr regelt insoweit § 10 Abs. 1 der Vergütungsvereinbarung, dass bei einer Kündigung oder dem Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung die Förderzusagen und Vorschüsse unabhängig davon nicht mehr ausgezahlt werden, ob sie verrechenbar oder verloren sind, sodass nach dem Akteninhalt und dem Vorbringen der Parteien davon auszugehen ist, dass die an den Kläger gezahlten Provisionsvorschüsse nicht zurückzuzahlen, sondern lediglich mit den erzielten Erlösen verrechenbar sin mit der Folge, dass sie endgültig im Vermögen des Klägers verbleiben. Aus alldem folgt, dass die sofortige Beschwerde des Klägers zurückzuweisen war. III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung einer Rechtsbeschwerde gemäß § 17 a Abs. 4 GVG liegen nicht vor. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens richtet sich nach dem Wert der Hauptsache. Wegen der eingeschränkten Rechtskraft im Rechtswegbestimmungs-Verfahren sind davon 3/10 in Ansatz gebracht worden.