10 SaGa 17/15

Unterlassungsanspruch gegen Arbeitnehmer bei wettbewerbswidriger Tätigkeit während noch bestehendem Arbeitsverhältnis • Während des rechtlich bestehenden Arbeitsverhältnisses ist wettbewerbswidrige Tätigkeit des Arbeitnehmers gegenüber seinem Arbeitgeber unzulässig; dies folgt aus §241 Abs. 2 BGB i.V.m. §60 HGB. • Die Wirksamkeit einer vom Arbeitnehmer erklärten außerordentlichen Kündigung ist im einstweiligen Verfügungsverfahren zu prüfen; die Fristregelungen des KSchG gelten nicht analog für Arbeitnehmerkündigungen. • Ein Arbeitgeber kann Unterlassung in Anspruch nehmen, wenn glaubhaft ist, dass die Kündigung unwirksam ist und dadurch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ein Wettbewerbsverbot besteht. • Die Verwirkung des Rechts des Arbeitgebers ist nicht schon wegen Zeitablaufs zu bejahen; hierfür bedarf es zusätzlich besonderer Umstände, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen würden, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. • Die Untersagung wettbewerbswidrigen Handelns kann auch gegenüber Mitarbeitern gemeinnütziger Träger durchgesetzt werden, soweit eine wirtschaftliche Betätigung und damit Wettbewerb vorliegt. Der Kläger betreibt mehrere diakonische ambulante Pflegestationen. Die Beklagte war langjährig bei ihm als Leiterin einer Diakoniestation beschäftigt und kündigte außerordentlich zum 28.02.2015; hilfsweise ordentlich. Kurz danach trat sie bei einem anderen kirchlichen Träger als Pflegedienstleiterin an. Lokalmedien berichteten, sie entwickle dort neue Konzepte und vernetze ambulante und stationäre Einrichtungen im räumlichen Bereich des Klägers. Der Kläger machte geltend, die Beklagte werbe mit Nutzung ihrer bei ihm erworbenen Kontakte Kunden ab und begehrte einstweiligen Rechtsschutz zur Unterlassung von Wettbewerbshandlungen bis zum mutmaßlichen Ende des Arbeitsverhältnisses (30.09.2015). Das Arbeitsgericht gab dem Antrag statt; die Beklagte legte Berufung ein. • Zulässigkeit: Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und zulässig. • Verfügungsanspruch: Der Kläger hat einen Unterlassungsanspruch aus §241 Abs.2 BGB i.V.m. §60 HGB, weil die Beklagte durch ihre Tätigkeit beim neuen Arbeitgeber den geschäftlichen Kernbereich des Klägers unterstützt und damit in Wettbewerb tritt. • Reichweite des Wettbewerbsverbots: Arbeitnehmer sind während der rechtlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses zu treuerem Verhalten verpflichtet; jede nicht nur untergeordnete Unterstützung eines Wettbewerbers ist unzulässig; werbende Handlungen sind jedenfalls verboten. • Gemeinnützigkeit: Die bloße Gemeinnützigkeit beider Träger schließt Wettbewerbsverhältnisse nicht aus; wirtschaftliche Betätigung und Kundengewinn sind relevant. • Wirksamkeit der Kündigung: Die Kammer prüft im einstweiligen Verfahren die Wirksamkeit der außerordentlichen Arbeitnehmerkündigung summarisch; die Fristregeln des KSchG (§4) gelten nicht analog für Arbeitnehmerkündigungen. • Keine zureichende Rechtfertigung für fristlose Kündigung: Ein wichtiger Grund nach §626 BGB wurde nicht glaubhaft gemacht, weil die streitgegenständlichen Vorfälle vor Ausspruch der Kündigung bereits beendet waren und die Drei-Wochen-Frist des §626 Abs.2 BGB nicht gewahrt wurde. • Kein Verwirkungseinwand: Der Kläger hat nicht sein Recht verwirkt; sein Schreiben vom 28.02.2015 genügte, um deutlich zu machen, dass er die Unwirksamkeit der Kündigung und mögliche Wettbewerbsverstöße geltend machen will. • Verfügungsgrund: Konkrete Wiederholungsgefahr und drohende spürbare Nachteile für den Kläger wurden glaubhaft gemacht; die Zeitungsberichte und ein belegter Fall der Patientenwerbung genügen. • Verhältnismäßigkeit: Die untersagte Tätigkeit wurde räumlich und zeitlich begrenzt auf den Tätigkeitsbereich des Klägers während des noch bestehenden Arbeitsverhältnisses; dies verletzt die Berufsfreiheit der Beklagten nicht unverhältnismäßig. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen; das erstinstanzliche Urteil, mit dem dem Kläger die einstweilige Verfügung gegen die Beklagte erteilt wurde, bleibt bestehen. Der Kläger hat Anspruch auf Unterlassung wettbewerbswidriger Tätigkeit der Beklagten während des fortbestehenden Arbeitsverhältnisses bis zum 30.09.2015, weil die Beklagte durch ihr Verhalten bei ihrem neuen Arbeitgeber in den geschäftlichen Kernbereich des Klägers eingreift und konkrete Wiederholungsgefahr besteht. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist nicht als wirksam anzusehen, weil ein wichtiger Grund im Sinne des §626 BGB nicht glaubhaft gemacht wurde und die für eine fristlose Kündigung maßgebliche Darlegungslast bei der Kündigenden liegt. Ein Einwand der Rechtsverwirkung des Klägers greift nicht durch; dessen Verhalten nach der Kündigung ließ nicht das berechtigte Vertrauen entstehen, der Kläger werde sein Wettbewerbsverbot nicht mehr geltend machen. Die Kostenentscheidung folgt zu Lasten der Berufungsbeklagten.