18 Sa 903/15

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 10.06.2015 – 6 Ca 3076/14 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz über die Wirksamkeit einer ordentlichen Änderungskündigung. Die Beklagte bietet Dienstleistungen im Bereich der Baustellenabsperrung an. Sie führt 20 Niederlassungen in Deutschland. Der Kläger, geboren 1956, ist seit Juli 2007 für die Beklagte in der Niederlassung C tätig. Die Parteien schlossen unter dem 06.07./23.07.2007 einen schriftlichen Arbeitsvertrag. Der Kläger wurde als „Monteur/Lager- und Hofverwalter“ eingestellt. Es wurde eine vertragliche Arbeitszeit von 40 Stunden wöchentlich vereinbart. Seit dem 01.01.2008 übte der Kläger die Tätigkeit eines so genannten Betriebsleiters aus. Eine Arbeitsplatzbeschreibung gibt die Tätigkeiten der Technischen Betriebsleitung wie folgt an: Bürotätigkeiten, Bauleitung, Ortsbesichtigungen, Koordination, Objektüberwachung, Beschriftungen. Der Kläger ist gelernter Drucker. Er erhielt zuletzt ein monatliches Einkommen in Höhe von 2.476,60 € brutto. Mit Schreiben vom 28.11.2014 sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger eine Kündigung zum 31.01.2015 aus. Zugleich bot sie ihm an, das Arbeitsverhältnis ab dem 01.02.2015 als Verkehrssicherungsmonteur (Stundenlohn: 10,50 € brutto) in der Niederlassung C fortzusetzen. Weiter heißt es in dem Kündigungsschreiben: „Wurde ein Stundenlohn vereinbart, werden geleistete Mehrarbeitsstunden bis zu einem Vorrat von 200 Stunden für auftragsschwache Monate gesammelt. Die Grundvergütung der Mehrarbeitsstunden über 200 Stunden sowie sämtliche Zuschläge werden ausgezahlt unter der Voraussetzung, dass die monatlichen Sollstunden erreicht sind.“ Mit anwaltlichem Schreiben vom 09.12.2014 nahm der Kläger die Änderung unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung an. Der Kläger hat mit einem Schriftsatz, der am 10.12.2014 bei dem Arbeitsgericht eingegangen ist, Klage auf Feststellung erhoben, dass die Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung vom 28.11.2014 nicht geändert worden sind. Klageerweiternd hat er sich gegen eine Abmahnung gewandt. Der Kläger hat bestritten, dass Kündigungsgründe vorliegen. Er hat vorgetragen, die in der Arbeitsplatzbeschreibung genannten Tätigkeiten ordnungsgemäß ausgeführt zu haben. Der Kläger hat beantragt, 1. festzustellen, dass die Arbeitsbedingungen des Klägers durch die Änderungskündigung der Beklagten vom 28.11.2014 nicht geändert worden sind, 2. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 12.11.2014 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, der Kläger sei für die Tätigkeiten als technischer Betriebsleiter persönlich ungeeignet. Sie habe im Nachgang zum Ausspruch der Abmahnung 12.11.2014 erfahren, dass er von den ihm übertragenen Bürotätigkeiten lediglich Einkaufsaktivitäten entfaltet habe, soweit dies nicht bereits über den Zentraleinkauf der Beklagten erfolgt sei. Die Arbeitsaufgaben unter „Bauleitung“, „Ortsbesichtigungen“ und „Objektüberwachung“ habe der Kläger gar nicht oder nur zeitweiligen erledigt. Eine Rücksprache mit dem früheren Niederlassungsleiter C1 habe ergeben, dass der Kläger als gelernter Drucker fachlich nicht in der Lage sei, die geschuldeten Arbeitsaufgaben zu erledigen. Die Beklagte habe daraufhin dem Kläger eine einzig freie Beschäftigungsmöglichkeit als Verkehrssicherungsmonteur zu dem für diese Mitarbeiter üblichen Stundenlohn von 10,50 € brutto angeboten. Das Arbeitsgericht hat der Klage insgesamt stattgegeben. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Beklagte habe einen Kündigungsgrund, der die Änderungskündigung hätte rechtfertigen können, nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Sie habe lediglich schlagwortartig angegeben, welche Aufgaben der Kläger nicht oder nicht sachgerecht erfüllt habe und nicht näher dargelegt, bei welchen konkreten Tätigkeiten er zu welchem Zeitpunkt welche Maßnahmen hätte ergreifen sollen. Im Übrigen wird – auch zur Darstellung des Sach- und Streitstandes erster Instanz – auf das arbeitsgerichtliche Urteil Bezug genommen. Die Beklagte hat fristgerecht Berufung eingelegt. Sie greift das erstinstanzliche Urteil an, soweit das Arbeitsgericht der Klage mit dem Antrag zu 1) stattgegeben hat. Die Beklagte behauptet, die Arbeitsleistungen des Klägers seien, sofern er sie überhaupt tatsächlich erbracht habe, nur befriedigend gewesen. Bei den Zwischenzeugnissen, die der Kläger erhalten habe, handele es sich um Gefälligkeiten des früheren Niederlassungsleiters, dem gegenüber die Beklagte zwischenzeitlich eine fristlose Kündigung ausgesprochen habe. Nach Vorlage der Zwischenzeugnisse durch den Kläger sei der Beklagten klar geworden, dass der Niederlassungsleiter den Kläger geschützt habe. Der Kläger habe nur diejenigen Arbeitsaufgaben erledigt, die er habe erledigen wollen. Der Kläger habe im Wesentlichen Plotterarbeiten im Zusammenhang mit der Beschriftung von Schildern (70 % der geleisteten Arbeitszeit) erledigt und für die Hof- und Lagerordnung gesorgt (15 % der geleisteten Arbeitszeit). Die nach der Stellenausschreibung erforderlichen Arbeitsaufgaben im Bereich der Bauleitung, im Bereich Einkauf/Verkauf und in den Bereichen Kalkulation und Planung habe der Kläger tatsächlich nie ausgeübt. Dies sei weder dem Vorstand der Beklagten noch dem zuständigen Regionalleiter bekannt gewesen. Der Kläger verfüge als gelernter Drucker nicht über die erforderlichen fachlichen Kenntnisse zur Ausführung der geschuldeten Arbeitsaufgaben als Betriebsleiter. Dieser Eignungsmangel sei nicht abmahnungsfähig. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 10.06.2015 – 6 Ca 3076/14 – abzuändern insoweit das Gericht die Feststellung getroffen hat, dass die Änderungen der Arbeitsbedingungen durch die Kündigung vom 28.11.2014 sozial ungerechtfertigt sind, und die Klage insoweit abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung abzuweisen. Der Kläger behauptet, er sei während seiner Arbeitszeit zu 30 % mit den Plotterarbeiten, zu 20 % mit Arbeiten im Bereich der Hof- und Lagerordnung und zu 50 % mit dem Rest der Aufgaben befasst gewesen. Er habe alle notwendigen Einkäufe erledigt und Bürotätigkeiten ausgeführt. Er sei auch im Rahmen der Objektüberwachung tätig gewesen. Der Kläger meint, es wäre Aufgabe der Beklagten gewesen, ihm im Rahmen des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts die vertraglich geschuldeten Aufgaben, deren Nichterfüllung die Beklagte nunmehr geltend mache, zuzuweisen und bei Nichterfüllung die entsprechenden Konsequenzen zu ziehen. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die beiderseitigen Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht Bezug genommen. Entscheidungsgründe I. Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage, mit der sich der Kläger gegen die Wirksamkeit der Änderungskündigung wendet, zu Recht stattgegeben. Die Arbeitsbedingungen des Klägers sind nicht geändert worden. Die Änderungskündigung ist unwirksam. Es fehlt an einem Kündigungsgrund. 1. Die Klage bleibt nicht bereits deshalb erfolglos, weil die von der Beklagten erstrebten Änderungen der Arbeitsbedingungen bereits im Wege des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts herbeizuführen waren. a) Insoweit gelten folgende Grundsätze (vgl. BAG, Urteil vom 19.07.2012 – 2 AZR 25/11 m.w.N.): Nach § 4 Satz 2 KSchG ist eine Änderungsschutzklage auf die Feststellung zu richten, die Änderung der Arbeitsbedingungen sei „sozial ungerechtfertigt“ oder sei „aus einem anderen Grund rechtsunwirksam“. Auf eine außerordentliche Änderungskündigung ist § 4 Satz 2 KSchG trotz des einschränkenden Wortlauts von § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG entsprechend anzuwenden. Eine solche Feststellung können die Gerichte nicht treffen, wenn das mit der Kündigung verbundene „Änderungsangebot“ gar nicht auf eine Änderung der bestehenden Vertragsbedingungen gerichtet ist, sondern die bereits bestehenden Vertragsbedingungen inhaltlich nur wiederholt. Das ist der Fall, wenn die in ihm vorgesehenen „neuen“ Bedingungen vom Arbeitgeber schon durch Ausübung des Direktionsrechts durchgesetzt werden können. Voraussetzung für die Begründetheit einer Änderungsschutzklage nach § 4 Satz 2 KSchG ist, dass die Parteien über die Berechtigung einer Änderung ihrer arbeitsvertraglichen Vereinbarungen streiten. Das Fehlen der sozialen Rechtfertigung einer Änderung der Arbeitsbedingungen oder deren Unwirksamkeit aus anderen Gründen kann nicht festgestellt werden, wenn der Vertrag der Parteien in Wirklichkeit nicht geändert werden soll. Hat der Arbeitnehmer - wie hier - das Änderungsangebot des Arbeitgebers unter Vorbehalt angenommen und Änderungsschutzklage nach § 4 Satz 2 KSchG erhoben, streiten die Parteien nicht über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und damit nicht über die Rechtswirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung, sondern nur noch über die Berechtigung des Angebots auf Änderung der Arbeitsbedingungen. Streitgegenstand der Änderungsschutzklage ist nicht die Wirksamkeit der Kündigung, sondern der Inhalt der für das Arbeitsverhältnis geltenden Vertragsbedingungen. Vom Arbeitgeber erstrebte Änderungen, die sich schon durch die Ausübung des Weisungsrechts gemäß § 106 Satz 1 GewO durchsetzen lassen, halten sich im Rahmen der vertraglichen Vereinbarungen und sind keine „Änderung der Arbeitsbedingungen“ iSv. § 2 Satz 1, § 4 Satz 2 KSchG. Soll der bestehende Vertragsinhalt nicht geändert werden, liegt in Wirklichkeit kein Änderungsangebot vor, die vermeintlich erst herbeizuführenden Vertragsbedingungen gelten bereits. Eine Änderungskündigung ist „überflüssig“. Eine Änderungsschutzklage ist dann unbegründet. Es kann in diesem Fall schlechterdings nicht festgestellt werden, der Änderung der Vertragsbedingungen fehle es an einem wichtigen Grund oder sie sei aus anderen Gründen rechtsunwirksam. b) Die Beklagte konnte die angestrebten Änderungen nicht im Wege des Weisungsrechts nach § 106 GewO herbeiführen. Das Weisungsrecht findet seine Grenze in den Bestimmungen des Arbeitsvertrages (§ 106 Satz 1 GewO). Die Absenkung der Vergütung auf 10,50 € verstößt gegen die arbeitsvertraglichen Vereinbarungen, die von den Parteien getroffen wurden. Der Kläger bezog zuletzt ein monatliches Festentgelt in Höhe von 2.476,60 €. Bei einer Arbeitszeit von 40 Stunden entspricht dies einem Entgelt in Höhe von 14,29 € brutto je Stunde. Auch wenn man nicht auf die zuletzt vom Kläger bezogene, sondern auf die im Arbeitsvertrag ursprünglich vereinbarte Vergütung abstellt, liegt ein Verstoß gegen den Arbeitsvertrag vor. Der Arbeitsvertrag sieht ein monatliches Entgelt in Höhe von 2.150,-- € brutto vor. Daraus errechnete sich bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden ein Entgelt in Höhe von 12,40 € brutto je Stunde. 2. Die Änderungskündigung ist sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam (§§ 1 Abs. 1, 2 Satz 1 KSchG). a) Die Kündigung gilt nicht gemäß § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam. Der Kläger hat die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung rechtzeitig geltend gemacht und die dreiwöchige Klagefrist nach § 4 Satz 1 und 2 KSchG gewahrt. b) Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt, da sie nicht durch Kündigungsgründe im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt ist. aa) Insoweit gelten folgende Grundsätze (BAG, Urteil vom 22.10.2015 – 2 AZR 550/14 m.w.N.): Eine Änderung der Arbeitsbedingungen iSv. § 2 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist und das Änderungsangebot des Arbeitgebers sich darauf beschränkt, solche Änderungen vorzusehen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat. Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise akzeptieren muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beurteilen. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle angebotenen Vertragsänderungen vorliegen. Keine von ihnen darf sich weiter vom bisherigen Inhalt des Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist. bb) Ein personenbedingter Kündigungsgrund liegt nicht vor. Die Beklagte beruft sich darauf, der Kläger sei aufgrund fehlender Fachkenntnisse nicht in der Lage und daher ungeeignet, die vertraglich geschuldeten Arbeitsaufgaben als Betriebsleiter zu versehen. Ihr ist darin recht zu geben, dass die fehlende fachliche oder persönliche Eignung der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses oder der Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Arbeitsbedingungen entgegenstehen kann (vgl. etwa BAG, Urteil vom 10.04.2014 – 2 AZR 684/13). Im Streitfall lässt sich jedoch nicht feststellen, dass dem Kläger die erforderliche Eignung fehlt. Die Beklagte bringt insoweit vor, der Kläger habe zahlreiche Arbeitsaufgaben nicht erledigt. Es ist aber nicht ersichtlich, dass die Arbeitsaufgaben, deren Nichterledigung die Beklagte behauptet, dem Kläger überhaupt jemals konkret zugewiesen worden sind. Dem Vortrag der Beklagten lässt sich nicht entnehmen, dass der Kläger Arbeitsanweisungen missachtete. Es ist auch nicht ersichtlich, dass Arbeiten, die betriebsnotwendig zu erledigen waren und in den Zuständigkeitsbereich des Klägers als Betriebsleiter fielen, unerledigt blieben. Fehlte es aber an einer konkreten Aufgabenstellung, so ist auch nicht erkennbar, ob der Kläger zur Bewältigung der Arbeitsaufgabe außerstande war. Wenn die Beklagte darauf verweist, der Kläger sei als gelernter Drucker nicht zur Erfüllung der geschuldeten Arbeitsaufgaben in der Lage, so muss sie sich entgegenhalten lassen, dass der Kläger nicht als Drucker, sondern als Monteur angestellt wurde. Der Kläger ist insofern von vornherein ausbildungsfremd beschäftigt worden. Es fehlt auch an Anhaltspunkten dafür, dass der Kläger vor dem Hintergrund seiner Ausbildung als Drucker die geschuldeten Tätigkeiten des Betriebsleiters nicht auszuführen vermochte und auch nicht in der Lage war, sich die erforderlichen Kenntnisse zur Ausführung der Tätigkeiten zu verschaffen. Die Beklagte trägt nämlich nichts dazu vor, welche theoretischen Kenntnisse oder praktischen Fertigkeiten vorliegen müssen, um die einzelnen Teilaufgaben des Betriebsleiters, wie sie sich aus der Tätigkeitsbeschreibung ergeben, ausüben zu können. Das von der Beklagten behauptete Gespräch mit dem vormaligen Niederlassungsleiter reicht nicht aus, um die fehlende Eignung des Klägers darzutun. Die Beklagte gibt an, aus dem Gespräch habe sich ergeben, dass der Kläger als gelernter Drucker gar nicht fachlich in der Lage sei, die geschuldeten Arbeitsaufgaben entsprechend der Arbeitsplatzbeschreibung zu erfüllen. Sie teilt jedoch nicht mit, auf welcher Grundlage der vormalige Niederlassungsleiter zu dieser Einschätzung gelangte. Insbesondere trägt die Beklagte nicht vor, dass sich aus dem Gespräch Umstände ergaben, die auf eine ausbildungsbedingt fehlende Eignung des Klägers hindeuten, oder dass im Gespräch zutage trat, der Kläger habe notwendige Arbeitsaufgaben (weisungswidrig) nicht erledigt. Konkrete Situationen, in denen der Kläger „versagt“ hätte, wurden offenbar – die Beklagte trägt nichts Gegenteiliges vor – in dem Gespräch nicht erörtert. cc) Auf verhaltensbedingte oder betriebsbedingte Kündigungsgründe beruft die Beklagte sich nicht. Solche Kündigungsgründe sind nach dem Vorbringen der Parteien auch nicht ersichtlich. dd) Im Übrigen waren die Änderungen der Arbeitsbedingungen vom Kläger auch nicht billigerweise hinzunehmen. Mit der Änderungskündigung strebte die Beklagte auch die Einführung einer flexiblen Arbeitszeit an. Geleistete Mehrarbeitsstunden des Klägers sollten „bis zu einem Vorrat von 200 Stunden“ für auftragsschwache Monate „gesammelt“ werden. Der Arbeitsvertrag des Klägers sieht demgegenüber eine vertragliche Arbeitszeit von 40 Stunden je Woche vor. Nach den Erklärungen der Parteien im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht muss als unstreitig gelten, dass der Kläger jedenfalls bis zum Ausspruch der Änderungskündigung nicht nach Maßgabe flexibler Arbeitszeiten eingesetzt wurde und dass für ihn kein Arbeitszeitkonto eingerichtet worden war. Weshalb die Beklagte im Wege der Änderungskündigung nunmehr ein Arbeitszeitkonto einführen und den Kläger Mehrarbeit „ansammeln“ lassen will, erschließt sich dem Berufungsgericht nicht. Gründe für diese Änderung der Arbeitsbedingungen hat die Beklagte nicht vorgetragen. Sie stehen ersichtlich mit der Änderung der Tätigkeit, die die Beklagte vorrangig mit der Änderungskündigung anstrebt, in keinem Zusammenhang. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, insoweit finde keine Verschlechterung, sondern eine Verbesserung der Arbeitsbedingungen statt, da der Arbeitsvertrag die Abgeltung anfallender Überstunden mit dem monatlichen Entgelt vorsehe. Diese arbeitsvertragliche Vereinbarung ist nämlich gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB unwirksam (vgl. BAG, Urteil vom 22.02.2012 – 5 AZR 765/10). II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten der erfolglos eingelegten Berufung zu tragen. Es bestand keine Veranlassung, die Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen. Insbesondere wirft der Rechtsstreit keine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auf.