18 Sa 1269/21

Leitsatz: 1. Durch die Gewährung freiwilliger Beihilfeleistungen an Betriebsrentner kann eine betriebliche Übung zugunsten der aktiven Arbeitnehmer entstehen, die darauf vertrauen dürfen, dass diese Handhabung auch zu ihren Gunsten nach Eintritt des Versorgungsfalles fortgeführt wird. 2. Ohne eine besondere Erklärung des Arbeitgebers ist die betriebliche Übung nicht mit dem Inhalt entstanden, dass die Beihilfeleistungen für die Betriebsrentner an die Gewährung von Beihilfeleistungen für aktive Arbeitnehmer gebunden sind. 3. Die entstandene betriebliche Übung kann nicht durch eine „negative Gesamtzusage“ abgelöst werden, die auf Einstellung der Beihilfeleistungen gerichtet ist. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 04.06.2021 – 5 Ca 98/21 – wird zurückgewiesen; das angegriffene Urteil wird mit der Maßgabe aufrechterhalten, dass festgestellt wird, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger über den 01.01.2021 hinaus Beihilfeleistungen nach Maßgabe des Teils IV Nr. 34 der Vereinsordnung A e.V. vom 15.12.1978 zu gewähren. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt der Kläger zu 50 % und die Beklagte zu 50 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. Die Revision wird zugelassen. T a t b e s t a n d Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger von der Beklagten Beihilfen im Krankheitsfall (Zuschüsse zu Krankheitskosten) beanspruchen kann. Der Kläger wurde am 07.03.“0000“ geboren. Er war seit dem 01.01.1986 als Diplom-Psychologe bei dem Rechtsvorgänger der Beklagten tätig. Das Arbeitsverhältnis ging im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte über. Im Arbeitsvertrag vom 13.05.1987 ist unter anderem Folgendes vereinbart: „9. Im Übrigen finden die Bestimmungen der Vereinsordnung vom 15.12.1978 in ihrer jeweiligen Fassung sowie die Festlegungen des Manteltarifvertrages vom 20.12.1979 in seiner jeweiligen Fassung und die jeweiligen Betriebsvereinbarungen auf das Dienstverhältnis Anwendung. 10. Änderungen und Ergänzungen des Vertrages sind nur verbindlich, wenn sie schriftlich abgefasst oder bestätigt sind.“ Im Hinblick auf die Gewährung von Beihilfen ist in Teil IV der Vereinsordnung vom 15.12.1978, die zwischen dem Vorstand des Rechtsvorgängers der Beklagten und dem Gesamtbetriebsrat als Betriebsvereinbarung abgeschlossen wurde, unter anderem Folgendes geregelt: „Teil IV: Beihilfen 34. Beihilfe im Krankheitsfall 34.1 Der Verein gewährt den Mitarbeitern im Falle von Krankheit Beihilfen zu den Kosten der ambulanten Arztbehandlung und zu den Aufwendungen für ärztlich verordnete Heilmittel (einschl. Zahnbehandlung und Zahnersatz). (…) 34.2 Voraussetzungen für eine Beihilfegewährung sind: a) dass der Mitarbeiter unter den Geltungsbereich der Vereinsordnung fällt, b) dass der Mitarbeiter zum Zeitpunkt der Antragstellung ein Jahr dem Verein angehört hat und dass er mindestens 15 Std./Woche tätig ist, c) (…) d) dass der Mitarbeiter zu der Zeit, in welcher Aufwendungen entstanden sind, laufende oder Krankenbezüge im Rahmen des mit dem Verein bestehenden Dienstverhältnisses erhalten hat. Hierzu zählt auch die Zeit für welche ein Mitarbeiter in den einstweiligen Ruhestand versetzt wird, (…)“ Die Vereinsordnung sieht vor, dass durch Rechnungen nachgewiesene notwendige Aufwendungen, die dem Mitarbeiter durch seine eigene Erkrankung oder durch die Erkrankung beihilfeberechtigter Familienangehöriger entstanden, beihilfefähig sind. Hierzu zählen insbesondere die Kosten für ambulante ärztliche Behandlung sowie die Aufwendungen für ärztlich verordnete Heilmittel und stationäre Krankenhausbehandlungen, ferner Aufwendungen zur Durchführung von Maßnahmen zur Wiedererlangung der Gesundheit. Der Rechtsvorgänger der Beklagten gewährte seit Inkrafttreten der Vereinsordnung vom 15.12.1978 Beihilfeleistungen nach Maßgabe der Vereinsordnung auch an ausgeschiedene Arbeitnehmer, soweit es sich um Betriebsrentner handelte. Die damalige Personaldienstleisterin der Unternehmensgruppe, welcher der Rechtsvorgänger der Beklagten angehörte, teilte den Betriebsrentnern mit Schreiben vom 07.11.2005 unter anderem Folgendes mit: „Die freiwillige Beihilfezahlung in Form einer einmaligen Zahlung erfolgt auch weiterhin ohne Anerkennung einer Rechtspflicht. Auch für die Zukunft entstehen weder Rechtsanspruch noch Bindungswille. Weiterhin besteht ein Freiwilligkeitsvorbehalt, der eine anspruchsbegründende Übung ausschließt.“ Der Kläger schied zum 30.09.2017 aus den Diensten der Beklagten und bezieht seither von ihr Leistungen der betrieblichen Altersversorgung. Mit jeweils zwei Schreiben aus den Jahren 2018 und 2019 gewährte die nunmehrige zentrale Dienstleisterin der Unternehmensgruppe, der die Beklagte angehört, dem Kläger Beihilfeleistungen. In den Schreiben heißt es jeweils eingangs: „Aufgrund ihres Antrages erhalten sie ohne Anerkennung eines Rechtsanspruches einen freiwilligen Zuschuss (…)“. Mit Schreiben vom 17.04.2020 ließ die zentrale Dienstleisterin der Unternehmensgruppe den Kläger wissen, dass ein Anspruch auf Gewährung von Beihilfeleistung nicht bestehe, da es sich um eine freiwillige Leistung handele. Mit Schreiben vom 19.11.2020 unterrichtete die Beklagte den Kläger darüber, dass sie die freiwilligen Beihilfeleistungen mit Ablauf des Jahres 2020 endgültig einstelle. Hiergegen wandte sich der Kläger mit dem anwaltlichen Schreiben vom 27.11.2020. Mit Schreiben vom 21.03.2020 kündigte die Beklagte die Regelung über Zuschüsse zu verbleibenden Krankheits- und Behandlungskosten nach Maßgabe von Teil IV der Vereinsordnung vom 15.12.1978 gegenüber dem Gesamtbetriebsrat und gegenüber den örtlichen Betriebsräten zum 30.06.2022. Seine Klage, die am 19.01.2021 bei dem Arbeitsgericht eingegangen ist, hat der Kläger zunächst sowohl gegen die Beklagte als auch gegen die zentrale Dienstleisterin der Unternehmensgruppe gerichtet. Die gegen die zentrale Dienstleisterin gerichtete Klage hat der Kläger im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht zurückgenommen. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Gewährung der Beihilfeleistungen aus dem Gesichtspunkt einer betrieblichen Übung zu. Dieser Anspruch gehöre zum Arbeitsverhältnis und richte sich seit dem Betriebsübergang gegen die Beklagte. Der Anspruch sei als Entgeltbestandteil nicht abänderbar. Da der Kläger zwischenzeitlich aus dem Dienst ausgeschieden sei, könne die Beklagte die Leistungen nicht widerrufen, da der Kläger sich auf die Beihilfeleistungen und die vorhandene Übung eingestellt und keine weitere Vorsorge hinsichtlich seiner Krankheitskosten vorgenommen habe. Als Betriebsrentner sei es ihm nicht mehr zumutbar, entsprechende Zusatzversicherungen abzuschließen. Eine Entscheidung zur Kürzung auch freiwilliger Vergütungsbestandteile sei überdies gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitbestimmungspflichtig. Der Kläger hat beantragt, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Zuschüsse zu verbleibenden Krankheitskosten über den 01.01.2021 hinaus zu gewähren. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, nach der Vereinsordnung vom 15.12.1978 seien nur Mitarbeiter im aktiven Dienstverhältnis anspruchsberechtigt, nicht jedoch Betriebsrentner. Die als Gesamtbetriebsvereinbarung abgeschlossene Vereinsordnung sei durch den Betriebsübergang auf die Beklagte übergegangen und in eine individualrechtliche Regelung transformiert worden. Soweit bei dem Rechtsvorgänger der Beklagten gegenüber den Betriebsrentnern eine betriebliche Übung auf Gewährung von Beihilfeleistungen bestanden habe, sei diese Übung nicht Gegenstand des Betriebsübergangs geworden. Ansprüche der Betriebsrentner seien bei dem Rechtsvorgänger der Beklagten als abgebenden Unternehmen verblieben. Eine neue betriebliche Übung habe die Beklagte nicht begründet. Soweit sie dem Kläger seit Oktober 2017 Beihilfeleistungen gewährt habe, sei dies stets und ausschließlich auf freiwilliger Basis geschehen, wie sich den Schreiben, die die Beihilfeabrechnung betreffen, entnehmen lasse. Selbst wenn man von einer betrieblichen Übung ausgehen wollte, so sei deren Ablösung durch eine neue vertragliche Einheitsregelung bzw. Gesamtzusage möglich. Von dieser Möglichkeit habe die Beklagten Gebrauch gemacht und die bisherige Beihilferegelung ab Januar 2021 durch eine ablösende Gesamtzulage abgeschafft. Dem Betriebsrat stehe weder gegenüber Betriebsrentnern noch im Hinblick auf den Dotierungsrahmen freiwilliger Leistungen ein Mitbestimmungsrecht zu. – Die Beklagte hat behauptet, die Einstellung der Beihilfeleistungen sei vor dem Hintergrund ihrer aktuellen wirtschaftlichen Situation erfolgt, die durch Umsatzeinbrüche geprägt sei. Das ursprünglich gezeichnete Eigenkapital von 19,5 Mio. Euro sei ausgezehrt. Zum Bilanzstichtag 31.12.2020 sei ein negatives Eigenkapital in Höhe von rund 30 Mio. Euro ausgewiesen, das nach den Prognosen der Geschäftsleitung zum Jahresende 2021 auf 35,5 Mio. Euro ansteigen werde. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass diese Umstände sie zur Verweigerung der Anpassung von Betriebsrenten und daher erst recht zur Einstellung anderer Sozialleistungen berechtigten. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Die Beklagte sei verpflichtet, dem Kläger über den 01.01.2021 hinaus Beihilfeleistungen zu gewähren, da sich ein Anspruch aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung ergebe. Die vom Rechtsvorgänger der Beklagten begründete betriebliche Übung hinsichtlich der Beihilfeleistungen für Betriebsrentner sei aufgrund des Betriebsübergangs für die Beklagte bindend. Die nachträgliche einseitige Änderung der einmal entstandenen betrieblichen Übung durch Einfügen eines Freiwilligkeitsvorbehalts in die Bewilligungsschreiben sei nicht möglich. Dem Anspruch stehe auch keine abändernde Gesamtzusage entgegen. Eine abändernde Gesamtzusage mit dem Inhalt, dass zukünftig keine Beihilfeleistungen mehr an Rentner gewährt werden, sei als unverhältnismäßig anzusehen. Das Urteil erster Instanz ist der Beklagten am 02.10.2021 zugestellt worden. Sie hat mit einem Schriftsatz, der am 29.10.2021 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen ist, Berufung eingelegt. Die Beklagte hat die Berufung mit einem am 02.12.2021 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem zuvor die Berufungsbegründungsfrist durch gerichtlichen Beschluss bis zum 20.12.2021 verlängert worden war. Die Beklagte meint, ihr habe es an dem für eine betriebliche Übung erforderlichen Rechtsbindungswillen gefehlt. Sie habe in den „Bewilligungsschreiben“ aus den Jahren 2018 und 2019 gegenüber dem Kläger immer ausdrücklich auf die Freiwilligkeit der Leistungsgewährung hingewiesen, ohne dass der Kläger dem widersprochen habe. Soweit eine betriebliche Übung bei dem Rechtsvorgänger der Beklagten bestanden habe, sei diese betriebliche Übung nicht auf die Beklagte übergegangen. Der Kläger sei zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs aktiver Arbeitnehmer gewesen; ihm habe zu diesem Zeitpunkt ein vertraglicher Anspruch auf die Beihilfeleistung zugestanden. Eine die Betriebsrentner begünstigende betriebliche Übung habe erst zu dem Zeitpunkt entstehen können, in dem die Mitarbeiter in den Ruhestand getreten seien. Der Rechtsvorgänger der Beklagten habe sich hinsichtlich der Beihilfeleistungen nicht rechtlich binden wollen. Gegenüber den aktiven Arbeitnehmern sei die Beihilferegelung als jederzeit kündbare freiwillige Sozialleistung ausgestaltet gewesen. Soweit der Rechtsvorgänger die Beihilferegelung auf Betriebsrentner ausgedehnt habe, sei dies nach Maßgabe der Regelung für die aktiven Arbeitnehmer geschehen, nämlich als jederzeit kündbare und immer mit einem entsprechenden Freiwilligkeitsvorbehalt versehene Regelung. Nachdem die Beklagte die Gewährung von Beihilfen an die aktiven Arbeitnehmer eingestellt habe, gebe es auch keinen Beihilfeanspruch der Betriebsrentner mehr. Die Einstellung der Leistungen durch Beschluss der Geschäftsleitung der Beklagten sei als negative Gesamtzusage einzuordnen, die jedenfalls etwaige Ansprüche aus einer Betriebsübung ablöse. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei die Einstellung der Leistungen auch nicht unverhältnismäßig. Die zur Abänderung betrieblicher Versorgungsleistungen konzipierte 3-Stufen-Theorie beziehe sich allein auf die betriebliche Altersversorgung und sei nicht auf andere Sozialleistungen übertragbar. Eine Kündigung der Beihilferegelung sei allein an § 242 BGB zu messen. Insoweit seien die Interessen des Klägers gegenüber den wirtschaftlichen Interessen der Beklagten als nachrangig anzusehen, da der Kläger nach Maßgabe der gesetzlichen Krankenversicherung im Krankheitsfall abgesichert sei. Die Beklagte beantragt, das am 7. Oktober 2021 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 4. Juni 2021, Az.: 5 Ca 98/21, abzuändern und die Klage insgesamt und kostenpflichtig abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend. Er trägt vor, das an die Betriebsrentner gerichtete Schreiben vom 07.11.2005 sei ihm nicht bekannt gewesen. Die Formulierung des Freiwilligkeitsvorbehalts sei verspätet gewesen, da ein Anspruch des Klägers aus betrieblicher Übung bereits entstanden war. Dieser Anspruch habe lediglich unter der Bedingung gestanden, dass der Kläger zum Betriebsrentner werde. Der Beklagten stehe kein einseitiges Anpassungsrecht zu. Die Notwendigkeit der Leistungseinstellung habe die Beklagte nicht dezidiert dargelegt. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I. Die Berufung ist zulässig. Die Beklagte hat die Berufung insbesondere form- und fristgerecht gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet. II. Die Berufung hat keinen Erfolg. Es besteht keine Veranlassung, das erstinstanzliche Urteil in der Sache abzuändern. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. 1. Der Klageantrag ist zulässig. a) Er ist mit der gebotenen Auslegung hinreichend bestimmt gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Soweit sich der Klageantrag auf „Zuschüsse zu verbleibendenden Krankheitskosten“ bezieht, sind damit ersichtlich die Beihilfeleistungen nach Maßgabe des Teils IV Nr. 34 der Vereinsordnung vom 15.12.1978 gemeint. Auf diese Vereinsordnung stellt der Kläger in der Klagebegründung eingangs ab. Er bezog, wie alle anderen Betriebsrentner, Beihilfeleistungen nach der Vereinsordnung. Weitergehende Leistungen begehrt er nicht. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat der Kläger sich mit einer entsprechenden Auslegung des Klageantrags ausdrücklich einverstanden erklärt. Er hat auch klargestellt, dass, soweit er in der Berufungsbeantwortung vom 07.02.2022 den Antrag angekündigt hat, das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 04.06.2021 – 5 Ca 98/21 abzuändern und festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Beihilfe zu den verbliebenen Krankheitskosten auf der Basis der Betriebsvereinbarung gemäß Vereinsordnung des A aus dem Jahre 1978 in der bis zum 31.12.2020 geltenden betrieblichen Übung zu gewähren, kein eigenständiger Antrag im Sinne einer Anschlussberufung vorliegt. Der Kläger hat mit diesem Antrag vielmehr sein Klageziel konkretisieren wollen, nachdem die Beklagte in der Berufungsbegründung die Zulässigkeit des erstinstanzlich gestellten Feststellungsantrags gerügt und ausgeführt hat, nach diesem Antrag bleibe unklar, nach welcher Regelung und in welchem Umfang Beihilfe weiterhin zu gewähren sei. Der Tenor des erstinstanzlichen Urteils ist insoweit lediglich klarstellend abgeändert worden. b) Der Kläger besitzt das notwendige Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO. Die Parteien streiten nicht über den Umfang und die Höhe einzelner Beihilfeleistungen. Es steht die Verpflichtung der Beklagten, derartige Beihilfeleistungen an den Kläger zu erbringen, dem Grunde nach im Streit. Dieser Streit lässt sich im Wege eines Feststellungsantrages klären. Die Möglichkeit einer Leistungsklage steht dem nicht entgegen. Der Grundsatz des Vorrangs der Leistungsklage vor der Feststellungsklage gilt nicht für Klagen auf künftige Leistungen nach § 257 bis § 259 ZPO ( vgl. dazu und zum Folgenden: BAG, Urteil v. 20.01.2004 – 9 AZR 43/03 ). Denn der Rechtsschutz sollte durch diese nachträglich in die ZPO eingefügten Bestimmungen im Verhältnis zu der bis dahin schon möglichen Feststellungsklage nicht eingeschränkt, sondern erweitert werden. Die Feststellung ist insgesamt zulässig, auch wenn Ansprüche sowohl für die Zukunft als auch für Vergangenheit geltend gemacht werden. Es besteht keine Verpflichtung der klagenden Partei, einen in Vergangenheit und Zukunft dem Grunde nach einheitlichen Anspruch in einen Leistungs- und einen Feststellungsanspruch aufzuteilen ( BAG, Urteil v. 23.02.1962 – 1 AZR 25/61 ). Die Aufteilung wäre prozessökonomisch sinnlos und würfe praktische Schwierigkeiten durch den Zeitablauf im Instanzenzug auf. 2. Der Feststellungsantrag ist begründet. Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger auf über den 01.01.2021 hinaus Beihilfeleistungen im bisherigen Umfang nach Maßgabe des Teils IV Nr. 34 der Vereinsordnung vom 15.12.1978 zu gewähren. Der Anspruch des Klägers ergibt sich aus einer betrieblichen Übung. a) Für das Entstehen einer betrieblichen Übung gelten folgende Grundsätze: Eine anspruchsbegründende betriebliche Übung liegt vor, wenn der Arbeitgeber bestimmte Verhaltensweisen (insbesondere Zahlungen) regelmäßig wiederholt und die Arbeitnehmer aus diesem Verhaltensweisen schließen können, ihnen solle ein Anspruch auf eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden ( dazu und zum Folgenden: BAG, Urteil v. 29.08.2012 – 10 AZR 571/11 ). Aus einem solchen als Vertragsangebot zu wertendem Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte. Allerdings kann ein Anspruch aus betrieblicher Übung nur entstehen, wenn es an einer anderen kollektiv- oder individualrechtlichen Grundlage für die Leistungsgewährung fehlt ( BAG, Urteil v. 01.04.2009 – 10 AZR 393/08 ). Erbringt der Arbeitgeber die Leistungen für den Arbeitnehmer erkennbar aufgrund einer anderen Rechtspflicht, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Rechtspflicht gewährt werden ( BAG, Urteil v. 19.03.2014 – 5 AZR 954/12 ). Gegenstand einer betrieblichen Übung können auch Vergünstigungen für Ruheständler sein, beispielsweise eine Beihilfeversicherung ( BAG, Urteil v. 20.01.2004 – 9 AZR 43/03 ) oder eine Beihilfegewährung im Krankheitsfall für Betriebsrentner ( BAG, Urteil v. 19.05.2005 – 3 AZR 660/03 ). b) Nach diesen Grundsätzen ist zugunsten des Klägers eine betriebliche Übung entstanden. aa) Der Rechtsvorgänger der Beklagten zeigte gegenüber den Betriebsrentnern ein gleichförmiges Verhalten im Sinne einer Begünstigung, aufgrund dessen die aktiven Arbeitnehmer davon ausgehen durften, ihnen werde nach Eintritt in den Ruhestand und Bezug von Betriebsrente dieselbe Vergünstigung zuteil. (1) Der Rechtsvorgänger der Beklagten gewährte den Betriebsrentnern seit Existenz der Vereinsordnung vom 15.12.1978 Beihilfeleistungen nach Maßgabe dieser Regelung, ohne hierzu verpflichtet zu sein. Denn die Vereinsordnung sieht als beihilfeberechtigten Personenkreis nur die „Mitarbeiter“ und nicht die Betriebsrentner an. Dass es sich so verhält, ergibt sich aus dem Wortlaut der Vereinsordnung, die als Voraussetzung für eine Beihilfegewährung unter anderem erfordert, dass der „Mitarbeiter“ mindestens 15 Stunden wöchentlich tätig ist, dass er laufende oder Krankenbezüge im Rahmen des bestehenden Dienstverhältnisses erhält und dass er mindestens in die Vergütungsgruppe 08 eingruppiert ist oder mindestens 10 Jahre beschäftigt ist. All diese Voraussetzungen können Betriebsrentner nicht (mehr) erfüllen. Aus der arbeitsvertraglichen Bezugnahme der Vereinsordnung (in Ziffer 9 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 13.05.1987) folgt nichts Anderes. Es handelt sich lediglich um eine deklaratorische Klausel, da die Vereinsordnung als Gesamtbetriebsvereinbarung kraft Gesetzes unmittelbar und zwingend gilt (§ 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG). Im Übrigen beschränkt sich die Bezugnahme als arbeitsvertragliche Klausel naturgemäß auf den Zeitraum, in dem das Arbeitsverhältnis besteht. Beihilfeansprüche des Klägers für den Zeitraum seiner Verrentung sind arbeitsvertraglich nicht geregelt. . (2) Weil der Rechtsvorgänger der Beklagten in gleichförmiger Weise Beihilfeleistungen an die Betriebsrentner gewährte, durfte der Kläger darauf vertrauen, dass diese Handhabung auch zu seinen Gunsten nach Eintritt des Versorgungsfalles fortgeführt wird. Der Rechtsvorgänger der Beklagten zahlte seinen Betriebsrentnern langjährig Beihilfen im Krankheitsfall. Damit sollten die Betroffenen jedenfalls zum Teil den Privatversicherten gleichgestellt werden. Aufgrund dieser langjährigen betrieblichen Praxis liegt es besonders nahe, dass sich Arbeitnehmer darauf einrichten, indem sie auf den Abschluss von Zusatzversicherungen verzichten, weil sie darauf vertrauen, dass die einheitlich praktizierte Leistungsgewährung nicht verschlechtert wird; es ist für Betriebsrentner mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand in aller Regel nicht möglich, nachträglich Zusatzversicherungen abzuschließen ( BAG, Urteil v. 19.05.2005 – 3 AZR 660/03 ). bb) Das Verhalten ihres Rechtsvorgängers muss die Beklagte sich zurechnen lassen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte überging. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB bestimmt hierzu, dass der Betriebserwerber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen eintritt. Zu diesen Rechten und Pflichten zählen auch Ansprüche aus betrieblicher Übung, da es sich um vertragsgleiche Ansprüche handelt ( BAG, Urteil v. 03.11.2004 – 5 AZR 73/04; Willemsen/Müller-Bonanni in: Henssler/Willemsen/Kalb, 7. Aufl. 2016, § 613a BGB Rn. 232 m.w.N. ). Ist beim Betriebsveräußerer durch dessen Verhalten ein schutzwürdiges Interesse der Arbeitnehmer an der Beibehaltung faktisch gewährter Vergünstigungen im Sinne einer betrieblichen Übung entstanden, so kann der Betriebserwerber als Rechtsnachfolger nicht einwenden, er selbst habe durch sein Verhalten einen solchen Vertrauenstatbestand nicht geschaffen. cc) Entgegen der Auffassung der Beklagten war das Verhalten ihres Rechtsvorgängers aus Sicht der Arbeitnehmer nicht dahin aufzufassen, die Gewährung von Beihilfeleistungen an Betriebsrentner setze voraus, dass auch aktive Arbeitnehmer diese Leistungen erhalten. Es ist nicht ersichtlich, dass eine solche „Koppelung“ von Beihilfeansprüchen der Betriebsrentner an die Beihilfeansprüche der aktiven Arbeitnehmer durch den Rechtsvorgänger der Beklagten zum Ausdruck gebracht wurde. Ohne einen solchen klarstellenden Hinweis ist es aber aus Sicht der Arbeitnehmer nicht fernliegend anzunehmen, dass die Begünstigung der zahlenmäßig kleineren und sozial besonders schutzwürdigen Gruppe der Betriebsrentner im Hinblick auf Beihilfeleistungen unabhängig davon erfolgen soll, ob und in welchem Umfang die aktiven Arbeitnehmer derartige Beihilfeleistungen erhalten. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die aktiven Arbeitnehmer Beihilfeleistungen aufgrund der Vereinsordnung vom 15.12.1978 erhalten, die als Gesamtbetriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 5 BetrVG kündbar ist und nach § 77 Abs. 6 BetrVG nur einer eingeschränkten Nachwirkung unterliegt. Durch die Gewährung der Leistungen an die Betriebsrentner hat der Rechtsvorgänger der Beklagten sich dazu entschieden, den Betriebsrentnern gegenüber auf das Instrument der Kündigung nach § 77 Abs. 5 BetrVG zu verzichten. Der Rechtsvorgänger der Beklagten hat die Vergünstigungen für die Betriebsrentner auf eine andere Rechtsgrundlage gestellt, nämlich auf das Institut der betrieblichen Übung. Zur Abänderung oder Ablösung von Ansprüchen aus betrieblicher Übung steht das Instrumentarium der Änderungskündigung oder kollektivvertraglichen Abänderung regelmäßig nicht zur Verfügung. Wegen dieser Schwierigkeiten, einen Anspruch zu beseitigen oder zu verändern, kann jedoch seine Entstehung nicht geleugnet werden ( BAG, Urteil vom 29.04.2003 – 3 AZR 247/02 ). Dann aber kommt konsequenterweise auch eine „Gleichschaltung“ dieser Ansprüche mit kündbaren Ansprüchen der aktiven Arbeitnehmer, die auf einer anderen Rechtsgrundlage beruhen, nicht in Betracht. Es kann daher offen bleiben, ob die Beklagte die Beihilfeleistungen gegenüber den aktiven Arbeitnehmern rechtswirksam einstellte. dd) Der Begründung einer betrieblichen Übung steht die Schriftformklausel unter Ziff. 10 des Arbeitsvertrages nicht entgegen. Es ist davon auszugehen, dass die Parteien das Schriftformerfordernis konkludent aufgehoben haben, weil weder die Beklagte noch ihr Rechtsvorgänger gegenüber dem Kläger oder gegenüber anderen Betriebsrentnern, denen Beihilfeleistungen gewährt wurden, sich unter Berufung auf die Schriftformklausel gegen Ansprüche aus betrieblicher Übung verteidigten. Die Abbedingung einer Schriftformklausel durch schlüssiges Verhalten ist im Rahmen der Vertragsfreiheit jederzeit möglich, auch wenn die Parteien an die Schriftform überhaupt nicht gedacht haben ( BAG, Urteil v. 14.09.2011 – 10 AZR 526/10 ). Jedenfalls kann die Beklagte sich auf die Schriftformklausel unter Ziffer 10 des Arbeitsvertrages nicht berufen, weil diese Klausel gem. § 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist. Die Klausel bringt den Vorrang der mündlichen Individualabrede. ( dazu BAG, Urteil vom 20.05.2008 – 9 AZR 382/07 ) nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck. c) Die entstandene betriebliche Übung ist nicht rechtswirksam beseitigt worden. aa) Die betriebliche Übung ist nicht durch das an die Betriebsrentner gerichtete Schreiben des vormaligen Personaldienstleisters der Unternehmensgruppe vom 07.11.2005 beendet worden. Dagegen spricht schon, dass das Schreiben nur an die Betriebsrentner und nicht an die aktiven Arbeitnehmer als Begünstigte der betrieblichen Übung gerichtet war. Jedenfalls dem Kläger ist dieses Schreiben nicht zugegangen. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Der Kläger hat vorgebracht, das Schreiben sei ihm erst im Laufe des Rechtsstreits zur Kenntnis gebracht worden. Dem ist die Beklagte nicht konkret entgegengetreten. bb) Durch die an den Kläger gerichteten Schreiben aus dem Jahre 2018 und 2019, mit denen dem Kläger Beihilfeleistungen gewährt wurden, ist die betriebliche Übung nicht beseitigt worden. Nachdem eine betriebliche Übung einmal entstand, ist der Hinweis darauf, dass die Begünstigung eine freiwillige Leistung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht darstellt, unbehelflich; dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer die Gewährung der Begünstigung der Maßgabe, in Zukunft bestehe kein Rechtsanspruch, dreimal widerspruchslos entgegennimmt ( BAG, Urteil vom 18.03.2009 – 10 AZR 281/08 ). Nach Entstehung eines vertraglichen oder vertragsgleichen Anspruchs spielt es keine Rolle mehr, ob der Verpflichtungswille des Schuldners fortbesteht. Die Annahme einer konkludenten Vertragsänderung durch die widerspruchslose Entgegennahme des neu erklärten Freiwilligkeitsvorbehalts ist mit dem Klauselverbot für fingierte Erklärungen in § 308 Nr. 5 BGB nicht zu vereinbaren. cc) Mit dem Schreiben vom 19.11.2021 konnte die Beklagte sich nicht einseitig von ihren Verpflichtungen aus der betrieblichen Übung lossagen. Ein Anspruch, der nach den Grundsätzen der betrieblichen Übung entstand, ist kein Anspruch minderer Qualität oder geringerer Bestandskraft ( BAG, Urteil v. 29.04.2003 – 3 AZR 247/02 ). Der Arbeitgeber kann ihn im Vergleich zu einem durch ausdrücklicher arbeitsvertraglicher Abrede begründeten Anspruch nicht unter erleichterten Voraussetzungen zu Fall bringen ( BAG, Urteil v. 05.08.2009 – 10 AZR 483/08 ). Der durch betriebliche Übung entstandene Anspruch kann nur mit Mitteln des Vertragsrechts abgeändert werden ( Ahrendt, in: Schaub, Arbeitsrechts- Handbuch, 17. Auflage 2017, § 110 Rn. 29 m.w.N .). Mit dem Schreiben vom 19.11.2021 ist die betriebliche Übung nicht wirksam widerrufen worden. Weder der Rechtsvorgänger der Beklagten noch die Beklagte selbst haben sich den Widerruf der Beihilfeleistungen für die Betriebsrentner vorbehalten. Ob das Schreiben als Teilkündigung aufzufassen ist, kann offenbleiben. Eine Teilkündigung arbeitsvertraglicher Abreden ist nicht statthaft ( Ahrendt a. a. O. ). Bei der betrieblichen Übung handelt es sich in der Sache um eine Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag. Daran ändert sich nichts, wenn der Arbeitnehmer in den Ruhestand tritt. dd) Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, die betriebliche Übung sei durch eine negative Gesamtzusage abgelöst und der Anspruch des Klägers auf Gewährung von Beihilfeleistungen dadurch beseitigt worden. Das Bundesarbeitsgericht hat entschieden, dass eine vertragliche Einheitsregelung mit kollektivem Bezug, die die Verpflichtung zur betrieblichen Altersversorgung zum Gegenstand habe, offen sei für eine „auch verschlechternde“ Ablösung sowohl durch eine Betriebsvereinbarung als auch durch eine Gesamtzusage ( BAG, Urteil v. 11.12.2018 – 3 AZR 380/18 ). Die Beklagte vertritt, gestützt auf diese Entscheidung, die Auffassung, auch eine – von ihr so bezeichnete – „negative Gesamtzusage“, d.h. die vollständige Einstellung der Leistungen, können vertragliche Einheitsregelungen in den Grenzen des Vertrauensschutzes gem. § 242 BGB ablösen. Dem folgt die Kammer jedenfalls im Hinblick auf die Entscheidung im Streitfall nicht. Es ist bereits zweifelhaft, ob die Ausführungen des BAG in der vorgenannten Entscheidung, die sich auf eine Abänderung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung bezieht, generelle Geltung für alle anderen begünstigenden vertraglichen Einheitsregelungen einschließlich der betrieblichen Übung beanspruchen. Das BAG nimmt jedenfalls im Ausgangspunkt an, dass dann, wenn die Verpflichtung zur betrieblichen Altersvorsorgen auf einer vertraglichen Einheitsregelung mit kollektivem Bezug beruht, den Arbeitnehmern im Regelfall nur eine Versorgung nach dem jeweils bei dem Arbeitgeber geltenden Versorgungsregeln zugesagt sei. Schon insoweit ist der Streitfall anders gelagert. Der Rechtsvorgänger der Beklagten hat, für die Beklagte bindend (siehe oben unter II 2 b cc der Entscheidungsgründe), die Entscheidung getroffen, neben der kollektivrechtlichen Zusage von Beihilfeleistungen für die aktiven Arbeitnehmer in Gestalt einer Gesamtbetriebsvereinbarung – der Vereinsordnung vom 15.12.1978 – auch noch Leistungen an die Betriebsrentner in Form einer betrieblichen Übung zu gewähren. Weil die Begünstigung einer Teilgruppe, nämlich der Betriebsrentner, sich nach anderen Rechtsregeln richtet als die Begünstigung der aktiven Arbeitnehmer, unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von den Fällen, in denen der Arbeitgeber einheitlich für die Belegschaft Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zusagt. Es fehlt an einer deutlich zum Ausdruck gebrachten Gleichstellung von Ansprüchen der Betriebsrentner im Rahmen der betrieblichen Übung einerseits und Ansprüchen der aktiven Arbeitnehmer im Rahmen der Vereinsordnung als Gesamtbetriebsvereinbarung andererseits (siehe oben unter II 2 b dd der Entscheidungsgründe). Hinzu kommt, dass das BAG am 11.12.2018 über eine „Fortentwicklung“ des Versorgungssystems durch geänderte Anpassungsregelungen ( BAG, Urteil v. 11.12.2018 – 3 AZR 380/17 Rn. 65 ) zu entscheiden hatte. Das ist etwas Anderes als die hier in Rede stehende vollständige Einstellung der Leistungen. Wollte man dem Arbeitgeber gestatten, Leistungen, zu denen er aufgrund einer betrieblichen Übung verpflichtet ist, unter Berufung auf eine „negative Gesamtzusage“ einzustellen, so bedeutet dies letztlich, dass der Anspruch zur Disposition des Arbeitsgebers gestellt wird. Damit ginge der vertragsgleiche Anspruchscharakter der betrieblichen Übung verloren. Dass eine Einstellung der Leistungen durch eine „negative Gesamtzusage“ nur in den Grenzen der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes zulässig wäre ( BAG, Urteil v. 11.12.2018 – 3 AZR 380/17 Rn. 93 ) stellt keinen adäquaten Schutz für vertragsgleiche Ansprüche dar. Die gesamte Konstruktion der ablösenden „negativen Gesamtzusage“ beruht letztlich auf der Annahme, Ansprüche aus betrieblicher Übung enthielten, da ein größerer Kreis von Arbeitnehmern betroffen ist, stets einen Änderungsvorbehalt zugunsten des Arbeitgebers. Ohne hinreichende Anhaltspunkte ist ein solcher Änderungsvorbehalt jedoch reine Fiktion ( Schubert, Anmerkung zu BAG AP Nr. 78 zu § 1 BetrAVG Ablösung ). Jedenfalls liegt ein unverhältnismäßiger Eingriff vor. Nimmt man an, die entstandene betriebliche Übung sei durch eine „negative Gesamtzusage“ ablösbar, so folgt daraus noch nicht ohne weiteres, dass jedwede ablösende Regelung wirksam ist ( vgl. BAG, Urteil v.11.12.2018 – 3 AZR 380/17 ). Die Ablösung ist vielmehr so zu behandeln wie die Ablösung einer Betriebsvereinbarung. Die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit dürfen nicht verletzt werden. Im Streitfall liegt nicht lediglich ein äußerst geringfügiger Eingriff vor ( darauf abstellend BAG, Urteil v. 11.12.2018 – 3 AZ 380/17 Rn. 101 ). Die Beklagte stellte die Beihilfeleistungen für Betriebsrentner vollständig ein. Für die Gruppe der Betriebsrentner stellt dies einen schwerwiegenden Eingriff dar, da es für sie aufgrund des vorgerückten Lebensalters kaum möglich ist, zu wirtschaftlich vertretbaren Bedingungen eine Ersatzversicherung abzuschließen. Die Interessen der Beklagten müssen dem gegenüber als nachrangig angesehen werden. Die Beklagte beruft sich nicht auf tatsächliche wirtschaftliche Schwierigkeiten, Liquiditätsengpässe oder einen Gewinnverfall, sondern allein auf einem formalen Gesichtspunkt, nämlich auf die Auszehrung des Eigenkapitals, die in der Bilanz ausgewiesen ist. Dass dem Eigenkapitalverzehr allein durch die Einstellung der Beihilfeleistung der Betriebsrentner wirksam begegnet werden kann, ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist nicht ersichtlich, ob die Einstellung der Beihilfeleistungen für die aktiven Arbeitnehmer oder für einen Teil der aktiven Arbeitnehmer – die im Vergleich zu den Betriebsrentnern eher die Möglichkeit hätten, zu wirtschaftlich vertretbaren Bedingungen eine Ersatzversicherung abzuschließen – schon eine ausreichende Maßnahme gegen den eingetretenen und noch weiter zu befürchtenden Eigenkapitalverzehr darstellt. Das BAG ( Urteil v. 11.12.2018 – 3 AZ 380/17 Rn. 111 ) hat auch zugunsten der Arbeitgeber berücksichtigt, dass sie das Versorgungssystem für ihre Mitarbeiter im Rahmen der Umstrukturierung aufrecht erhielt und das System für neu eintretenden Mitarbeiter nicht geschlossen hat. Dieser Gesichtspunkt kommt im Streitfall nicht zum Tragen. Der Beklagten ging es nicht um die Aufrechterhaltung und Vereinheitlichung des etablierten Systems der Beihilfeleistungen, sondern um die Abschaffung dieses Systems. Ob eine andere Bewertung angebracht ist, wenn es um Ansprüche der aktiven Arbeitnehmer geht, die nach dem Betriebsübergang auf transformierten kollektivrechtlichen Regelungen (§ 613 Abs. 1 S. 2 BGB) beruhen, kann dahinstehen ee) Dadurch, dass die Beklagte die Beihilfeleistungen (auch) an die aktiven Arbeitnehmer einstellte, sind die Ansprüche des Klägers aus der betrieblichen Übung nicht untergegangen. Die Ansprüche der aktiven Arbeitnehmer beruhen auf einer anderen Rechtsgrundlage. Im Hinblick auf den Inhalt der betrieblichen Übung fehlt es an einer Koppelung der Leistungen, die den Betriebsrentner zustehen, an die Leistungen, die die aktiven Arbeitnehmer erhalten (siehe oben unter II 2 b dd der Entscheidungsgründe). ff) Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, nach den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs. 1 BGB) zur Einstellung der Beihilfeleistungen an den Kläger berechtigt zu sein. Es ist schon nicht erkennbar, dass sich Umstände, die zur Grundlage der Verpflichtung aus betrieblicher Übung geworden sind, nach dem Entstehen der Übung schwerwiegend veränderten. Dem Vorbringen der Parteien lässt sich nicht entnehmen, dass die Grundlage der Gewährung von Beihilfeleistungen der fehlende Eigenkapitalverzehr war und dass die Leistungen nur so lange gewährt werden sollen, wie kein Verzehr des Eigenkapitals stattfindet. Ebenso wenig ist erkennbar, dass die Gewährung von Beihilfeleistungen an die aktiven Arbeitnehmer Grundlage für die Betriebsrentner begünstigende betriebliche Übung sein soll. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass die Fortführung der betrieblichen Übung der Beklagten nicht zugemutet werden kann. Insoweit wird auf die Ausführung unter II 2 c dd der Entscheidungsgründe verwiesen. III. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreites erster Instanz beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1, 2. Var. ZPO. Da der Kläger die Klage zunächst sowohl gegen die Beklagte als auch gegen die zentrale Dienstleisterin der Unternehmensgruppe gerichtet und beide Beklagten im gleichen Umfang in Anspruch genommen hatte, ist er nach Rücknahme der Klage gegen die zentrale Dienstleisterin und Obsiegen gegen die Beklagte verpflichtet, ebenso wie die Beklagte die Hälfte der Kosten zu tragen. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte ist verpflichtet, die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen. IV. Die Revision ist gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen worden. Die Frage, ob die Ansprüche des Klägers aus betrieblicher Übung durch eine „negative Gesamtzusage“ abgelöst werden können, ist aus Sicht der Kammer eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g : Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Revision eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Revision muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim BundesarbeitsgerichtHugo-Preuß Platz 1 99084 Erfurt Fax: +49 361 2636 -2000 eingegangen sein. Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1. Rechtsanwälte, 2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammen-schlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.