5 SLa 120/25

Leitsatz: Die Vereinbarung eines Sonderkündigungsschutzes nur für die Beschäftigten, die sich mit einer Veränderung ihrer arbeitsvertraglichen Vereinbarungen einverstanden erklärt haben, steht einer Vergleichbarkeit der von einer Personalmaßnahme betroffenen Mitarbeiter mit den übrigen nach Tätigkeitsmerkmalen vergleichbaren Beschäftigten, die wegen der Verweigerung der Änderung keinen Sonderkündigungsschutz erhalten haben, nicht entgegen, wenn diese eine Maßregelung nach § 612a BGB darstellt (hier bejaht) Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 14.01.2025 – 2 Ca 1742/24 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand Die Parteien streiten über eine ordentliche, betriebsbedingte Kündigung sowie die vorläufige Weiterbeschäftigung. Der am 18.09.1963 geborene Kläger ist seit dem 14.09.1987 bei der Beklagten als Mitarbeiter in der Abteilung Buchbinderei zu einem monatlichen Bruttoeinkommen von derzeit 3.050,00 Euro bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden beschäftigt. Er ist derzeit im Bereich Druckweiterverarbeitung (Klebebindung) als Maschinenhelfers B im Betrieb der Beklagten in A tätig. Ein Betriebsrat besteht. Im Betrieb der Beklagten sind insgesamt 1.476 Mitarbeitende beschäftigt. Diese sind zum Teil bei der Beklagten, zum Teil bei der C GmbH sowie zum Teil bei der D KGaA angestellt. Die drei Gesellschaften bilden zusammen einen einheitlichen Betrieb. Insgesamt werden 182 Maschinenhelfer beschäftigt und sind untereinander austauschbar. Von den Beschäftigten im Betrieb der Beklagten hatten rund die Hälfte eine ursprüngliche Arbeitszeitregelung mit einer Wochenarbeitszeit von unter 37,5 Stunden. Die andere Hälfte hatte ursprünglich eine vertraglich vereinbarte Wochenarbeitszeit von über 37,5 Stunden. Zur Vereinheitlichung der Strukturen wurde u.a. zwischen der Beklagten und der E GmbH sowie der D. KGaA und dem zuständigen Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung getroffen, wonach ab dem 01.11.2023 für alle Beschäftigten einheitlich eine 37,5 Stunden-Woche gelte. Für Beschäftigte mit einer bis dahin höheren Wochenarbeitszeit erfolgte eine Reduzierung bei gleichbleibender monatlicher Vergütung, für den anderen Teil der Beschäftigten erfolgte eine Erhöhung der zu leistenden Wochenarbeitszeit, ebenfalls bei gleichbleibender Vergütung. Der Kläger, der bisher auf Basis von 35 h/Woche bezahlt wurde, wehrte sich gegen diese Regelung. In dem Verfahren vor dem LAG Hamm, Urteil vom 10.12.2024, Az. 6 SLa 671/24, wurde rechtskräftig festgestellt, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers 35 h beträgt. Hierzu hat es ausgeführt, dass die Regelung in der Betriebsvereinbarung gegen den Tarifvorrang des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG verstieße und daher unwirksam wäre und sich hierzu auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 17.08.2021 – 1 AZR 50/20 – Rn. 37 bezogen. Zwischen den Parteien ist vorliegend streitig, ob die Beklagte am 23.02.2023 die unternehmerische Entscheidung getroffen hat, u.a. den Qualitätsprozess in der Buchweiterverarbeitung (bislang Offline -Prozess) bis spätestens zum 31.12.2024 vollständig in die Prozessabläufe der Produktion (Inline-Prozess) zu integrieren, wodurch laut Beklagtenseite ein Arbeitsplatz eines Maschinenhelfers weggefallen sein soll. Unter dem 20.06.2024 schlossen die Betriebsparteien eine „Betriebsvereinbarung über die Erweiterung der Mitbestimmung im Sinne des § 102 Absatz 6 BetrVG" (vgl. Anlage B2, BI. 58 if. d.A.). Dort ist unter Ziffer 4 und 5 folgendes geregelt: „IV. Erweiterung der Mitbestimmung Bereits auf der Mitarbeiterversammlung vom 16 Mai 2023 stellte die Geschäftsleitung klar, dass im Rahmen des Strategieprojekts F auf betriebsbedingte Kündigungen verzichtet werden kann, sofern und soweit die Beschäftigten dauerhaft ihren Beitrag für die Sicherstellung der Zukunftsfähigkeit von C leisten. Im Oktober 2023 informierte die Personalabteilung die Beschäftigten über den von ihnen jeweils zu leistenden Beitrag. Nahezu alle der bei C Beschäftigten erbringen seit dem 1. November 2023 ihren Beitrag. An den getroffenen Aussagen hält die Geschäftsleitung von C fest. Bis zum 30 Juni 2025 sind betriebsbedingte Beendigungskündigungen gegenüber überführten Beschäftigten für die Dauer der Überführung ausgeschlossen. (Sonderkündigungsschutz). Dieser Sonderkündigungsschutz endet auch für dauerhaft überführte Beschäftigte mit Ablauf des 30 Juni 2025. V. Nichtüberführte Beschäftigte Nichtüberführte Beschäftigte (= Beschäftigte, bei denen die Unwirksamkeit des Wechsels festgestellt wurde, vgl. hierzu die Bestimmungen des Positionspapiers) haben die Möglichkeit, bis zum 31. August 2024 rückwirkend zum 1. November 2023 ebenfalls an den Regelungen dieser Betriebsvereinbarung zu partizipieren, sofern sie eine entsprechende Vereinbarung (Anlage 1) abschließen. VI. Ausnahmen Die betriebsbedingte Kündigung überführter Beschäftigter ist ausnahmsweise mit Zustimmung des Betriebsrats zulässig. Das Unternehmen ist verpflichtet, den Betriebsrat vor Ausspruch einer solchen Kündigung unter Angabe der Kündigungsgründe gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG anzuhören. Der Betriebsrat hat bei betriebsbedingten Kündigungen binnen einer Woche zu entscheiden und dem Unternehmen seine Entscheidung mitzuteilen. Teilt der Betriebsrat dem Unternehmen innerhalb der vorstehenden Fristen seine Entscheidung nicht mit, gilt die Zustimmung als erteilt. Eine ohne Zustimmung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam." Der Betriebsrat erklärte, eine Zustimmung zu betriebsbedingten Kündigungen nicht zu erteilen. Er wurde mit Schreiben vom 17.07.2024 (Anlage B 3, BI. 66 f. d.A.) zur Kündigung des Klägers angehört. Mit Schreiben vom 26.07.2024 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 28.02.2025. Mit beim Arbeitsgericht Bielefeld am 09.08.2024 eingegangener Klage wandte sich der Kläger gegen die Kündigung. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt und die Sozialauswahl fehlerhaft. Der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß gehört worden. Die Gewährung des Sonderkündigungsschutzes der vermeintlich nicht überführten Arbeitnehmer stelle eine nach § 612 a BGB maßregelnde Reaktion der Beklagten darauf dar, dass der Kläger und einige weitere Mitarbeiter die Erhöhung der Wochenarbeitszeit ohne Lohnausgleich nicht akzeptiert haben. Es sei ihnen entgegen der anderslautenden Betriebsvereinbarung auch nicht angeboten worden, noch an den Regelungen der Betriebsvereinbarung bis zum 31.08.2024 zu partizipieren. Er hat das Vorliegen einer unternehmerischen Entscheidung sowohl vom 23.02.2023 als auch vom 20.06.2024 bestritten, die zum Wegfall etwaiger Arbeitsplätze führe. Weder die Anlage B 1 noch die Anlage B 2 enthielten gerade jene unternehmerischen Entscheidungen, wonach der Offline -Prozess in den lnline-Prozess integriert werden solle. Auch sei der Wegfall des Arbeitsplatzes nicht hinreichend dargelegt. Auch habe die Beklagte substantiiert den Wegfall eines zweiten Arbeitsplatzes für Maschinenhelfer darlegen müssen, da - unstreitig - ein Maschinenhelfer zum 28.02.2025 in Altersrente gehe. Zum Wegfall eines zweiten Arbeitsplatzes würden auch in der Betriebsratsanhörung keinerlei Angaben gemacht, so dass ohne Kenntnis der weiteren Maßnahme der Betriebsrat den Wegfall des Arbeitsplatzes nicht habe beurteilen können. Er hat bestritten, dass es nur zwei nicht überführte Maschinenhelfer gebe. Insbesondere aber sei eine Sozialauswahl mit den übrigen 182 Maschinenhelfern durchzuführen gewesen, da der Sonderkündigungsschutz nicht wirksam vereinbart werden können habe. Demnach wären etliche der Maschinenhelfer sowohl nach Alter, Betriebszugehörigkeit und Unterhaltspflichten deutlich weniger schutzbedürftig als der Kläger gewesen. Ferner sei eine Massenentlassungsanzeige nicht erfolgt, obschon insgesamt 21 Arbeitnehmer sich gegen die Änderung der Arbeitszeit gerichtlich gewehrt hätten; es sei zu erwarten, dass der Schwellenwert von 30 Entlassungen überschritten worden sei. Der Kläger hat beantragt 1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 26.07.2024, zugegangen am 26.07.2024, nicht aufgelöst wird; 2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen mit 35 Wochenstunden als Maschinenhelfer im Bereich der Druckweiterverarbeitung weiter zu beschäftigen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Ansicht vertreten, der Sonderkündigungsschutz für einen Teil der Beschäftigten sei aufgrund des geleisteten Solidarbeitrags begründet und stelle keine unzulässige Benachteiligung dar. Demnach seien 23 Mitarbeitende von dem Sonderkündigungsschutz ausgenommen, alle übrigen seien als „überführt" anzusehen, indem sie durch Weiterarbeit konkludent das Angebot der Beklagten akzeptiert hätten. Von den 182 Maschinenhelfern seien lediglich nur 2 ordentlich kündbar und genössen keinen Sonderkündigungsschutz, wobei neben dem Kläger der andere Maschinenhelfer bereits zum 28.02.2025 in Rente ginge. Demnach sei eine Sozialauswahl nicht durchzuführen gewesen. Wenn diese durchzuführen gewesen wäre, dann dürfte lediglich Maßstab die grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl sein. Allen Arbeitnehmern sei die Möglichkeit eröffnet worden, durch Einzelgespräche auf der Betriebsversammlung am 17.05.2024 dem Betriebsrat oder dessen Rechtsanwalt Fragen zu stellen; eines proaktiven Angebots der Beklagten bzgl. der nachträglichen Partizipation am Sonderkündigungsschutz habe es nicht bedurft. Sie hat behauptet, durch die unternehmerische Entscheidung, das Produkt in der Buchweiterverarbeitung nicht wie bislang durch einen Maschinenführer pro Schicht außerhalb der Produktionslinie anhand eines Qualitätsprotokolls kontrollieren zu lassen, sei ein Arbeitsplatz für einen Maschinenhelfer entfallen. Vielmehr solle nunmehr der Qualitätsprozess spätestens bis zum 31.12.2024 vollständig in die Prozessabläufe der Inline-Produktion integriert werden (ausführliche Ausführungen im Schriftsatz der Beklagtenseite vom 25.10.2024, BI. 8 if, bzw. Bl. 48 if. d.A.), so dass ein Arbeitsplatz entbehrlich werde. Ferner sei ein weiterer Arbeitsplatz durch die Einführung eines fahrerlosen Transportsystems weggefallen. Für die Voraussetzungen zur Erstattung einer Massenentlassungsanzeige sei die Klägerseite darlegungs- und beweisbelastet. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Hierzu hat es ausgeführt, die Sozialauswahl sei fehlerhaft, da die Beklagte den Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Mitarbeiter fehlerhaft bestimmt habe. Die Beklagte habe die zuvor über eine 37,5 h-Woche hinaus beschäftigten vergleichbaren Mitarbeitenden nicht aus der Sozialauswahl herausnehmen dürfen. Zwar könne ein Kündigungsausschluss für Beschäftigte als Gegenleistung für einen Rechtsverzicht in einer Betriebsvereinbarung getroffen werden. Vorliegend sei durch die Gewährung des Sonderkündigungsschutzes für die zuvor über eine 37,5 h-Woche hinausgehend beschäftigten Mitarbeitenden ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des § 75 Abs. 1 BetrVG gegeben, da die Gewährung dieses Schutzes nur im Falle eines Rechtsverzichts sachlich gerechtfertigt sein könne. Unstreitig habe jedoch dieser Kreis der Mitarbeitenden keinen Rechtsverzicht geleistet, sondern sei durch die Regelung, nunmehr lediglich 37,5 Stunden statt mehr bei gleichbleibendem Lohn arbeiten zu dürfen, sogar begünstigt worden. Zumindest bzgl. dieser Beschäftigtengruppe dürfe sich die Beklagte daher nicht zu Lasten des Klägers auf den Sonderkündigungsschutz berufen. Da überwiegende Interessen der Beklagten an einer Nichtbeschäftigung des Klägers nicht dargelegt worden seien, bestehe nach Obsiegen in erster Instanz auch ein Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung bis z um rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens. Gegen das ihr am 29.01.2025 zugestellte Urteil wendet sich die Beklagte mit der am 03.02.2025 bei Gericht eingegangenen Berufung, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 09.05.2025 mit am 09.05.2025 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat. Hier führt sie unter anderem aus, ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz bei der Sozialauswahl liege nicht vor, da entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts auch die Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit auf 37,5 Stunden abgesenkt worden sei, einen Rechtsverzicht erbracht hätten Deren Gehälter würden aufgrund der Verringerung der Wochenarbeitszeit durch die gestaffelte Anrechnung der Vergütungserhöhungen zeitverzögert verringert, so dass sie im Ergebnis der zu leistenden 37,5 Stunden entsprächen. Es sei daher nicht so, dass die Mitarbeiter mit einer höheren Wochenarbeitszeit als 37,5 Stunden ihr bisheriges verstetigtes Monatsgehalt unverändert weiter erhielten und schlicht weniger Arbeit zu erbringen hätten. Insoweit werde – soweit erstinstanzlich nicht bereits vorgetragen – neuer Tatsachenvortrag erbracht. Im Rahmen der Arbeitszeitangleichung sei durch das Positionspapier und die entsprechenden Vereinbarungen zwischen den Betriebsparteien für die Mitarbeiter, die bis zu Angleichung eine höhere Wochenarbeitszeit als 37,5 Stunden zu leisten hatten, durch einen Tarifverzicht das Gehalt abgesenkt worden. Insofern wird auf das beigefügte Positionspapier (Anlage BB1 Bl. 73 ff der zweitinstanzlichen Akte) verwiesen. Aus der Regelungsabrede vom 23.10.2023 zwischen den Betriebsparteien ergebe sich die beschriebene Gehaltsanpassung durch Tarifverzicht. Hierdurch hätten die vom Arbeitsgericht angesprochenen Mitarbeiter ebenfalls einen Nachteil erfahren, so dass diesen gegenüber keine Ungleichbehandlung vorläge. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 14.01.2025, Aktenzeichen: 2 Ca 1742/24, abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er vertritt die Auffassung, es liege weiterhin eine Ungleichbehandlung vor. Der den „überführten“ Arbeitnehmern eingeräumte Sonderkündigungsschutz sei Gegenstand einer Betriebsvereinbarung mit normativer Wirkung. Die Anrechnung von Tariflohnerhöhungen hingegen sei bloß Gegenstand einer Regelungsabrede zwischen Betriebsrat und der Beklagten. Er bestreitet den Abschluss einer Regelungsvereinbarung, wonach die Mitarbeiter mit einer vertraglichen Arbeitszeit von mehr als 37,5 Stunden von zukünftigen Tariflohnerhöhungen ausgenommen seien, sowie vorsorglich, dass die Regelungsabrede insoweit überhaupt umgesetzt wurde. Bestritten werde auch, dass die erfassten Arbeitnehmer ohne die Regelungsabrede überhaupt eine Tariflohnerhöhung erhalten hätten. Selbst wenn man unterstelle, dass der in der Regelungsabrede vereinbarte Verzicht auf Tariflohnerhöhungen besteht und die Arbeitnehmer in anderen Arbeitszeitmodellen ebenfalls einen „Nachteil“ erfahren haben, läge weiterhin ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des § 75 BetrVG vor. Der Kläger sei aufgrund der Unwirksamkeit einer Betriebsvereinbarung, die er nicht stillschweigend hingenommen hat, von dem Sonderkündigungsschutz ausgeschlossen worden. Der „Nachteil“ der übrigen Arbeitnehmer durch die Regelungsabrede sei indes kein Nachteil; die Beklagte behaupte noch nicht einmal, dass sie ohne die Regelungsabrede in der Zukunft entsprechende Erhöhungen des Tariflohnes an die Arbeitnehmer weitergegeben hätte. Ein Anspruch der betroffenen Arbeitnehmer hierauf habe nicht bestanden. Die Versagung einer künftigen Lohnerhöhung, auf die kein Anspruch besteht, sei kein Rechtsverzicht, der im Gegenzug die Gewährung eines Sonderkündigungsschutzes in den Grenzen des § 75 Abs. 1 BetrVG rechtfertigen könne. Die hierauf basierende Sozialauswahl sei fehlerhaft. Die Beklagte differenziere auf Grundlage der Vereinbarung und Betriebsvereinbarung vom 20.06.2024 nach sog. überführten und nicht überführten Arbeitnehmern. Damit lege sie offen, sowohl bei Abschluss der Betriebsvereinbarung vom 20.06.2024 als auch bei ihrer angeblichen unternehmerischen Entscheidung und auch beim Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB verstoßen zu haben. Der Arbeitgeber dürfe einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausgeübt habe Die Betriebsvereinbarung definiere nichtüberführte Beschäftigte als solche, bei denen die Unwirksamkeit des Wechsels (in das Arbeitszeitmodell mit 37,5 Wochenstunden) festgestellt wurde. Im Ergebnis bedeute dies: solche Arbeitnehmer, die sich erfolgreich gerichtlich gegen eine unwirksame und rechtswidrige Maßnahme des Arbeitgebers zur Wehr gesetzt haben. Genau dies erfüllt die Tatbestandsvoraussetzung einer „zulässigen Rechtsausübung“. Die Zusage von Sonderkündigungsschutz bzw. die dies beinhaltende Betriebsvereinbarung ist eine Vereinbarung und Maßnahme im Sinne von § 612a BGB. Er beruft sich für seine Rechtsauffassung auf die Entscheidung des BAG, NZA 2002, 1389 zum Ausschluss von Arbeitnehmern von Erfolgs- und Umsatzbeteiligungen. Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen. Entscheidungsgründe: I. Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und innerhalb der Frist (§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und auch ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG) begründet worden. II. In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht der Klage in dem den Gegenstand der Berufung bildenden Umfang stattgegeben. 1. Die Kündigung der Beklagten vom 26.07.2024 ist unwirksam, da sie nicht sozial gerechtfertigt ist im Sinne des § 1 Abs. 2 und 3 KSchG, da die Beklagte zum einen das Vorliegen eines dringenden betrieblichen Erfordernisses für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht dargelegt als auch, ein solches unterstellt, eine offenkundig fehlerhafte Sozialauswahl vorgenommen hat. A. Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt, da ein dringendes betriebliches Erfordernis der Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers zum Beendigungszeitpunkt 31.12.2024 nicht dargetan ist. a) Dringende betriebliche Erfordernisse i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG liegen vor, wenn die Umsetzung einer unternehmerischen (Organisations-)Entscheidung auf der betrieblichen Ebene spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist zu einem voraussichtlich dauerhaften Wegfall des Bedarfs an einer Beschäftigung des betroffenen Arbeitnehmers führt. Diese Prognose muss schon im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung objektiv berechtigt sein. Ein dringendes betriebliches Erfordernis, das einer Weiterbeschäftigung entgegensteht, ist gegeben, wenn aufgrund der unternehmerischen Entscheidung ein Bedürfnis für die Beschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb entfallen ist. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht gehalten, nicht mehr benötigte Arbeitsplätze und Arbeitskräfte weiterhin zu besetzen bzw. zu beschäftigen. Dabei kommt es de lege lata nicht darauf an, ob die dem Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses zugrundeliegende unternehmerische (Organisations-)Entscheidung ihrerseits - etwa aus wirtschaftlichen Gründen - "dringend" war oder die Existenz des Unternehmens auch ohne sie nicht gefährdet gewesen wäre. Der Arbeitgeber ist - bis zur Grenze der Willkür - nicht gehindert, auch wirtschaftlich nicht zwingend notwendige Organisationsentscheidungen zu treffen (siehe nur aus neuerer Zeit BAG, Urt. v. 28. Februar 2023, 2 AZR 227/22, juris; ständige Rechtsprechung). b) Danach war vorliegend nicht zu prüfen, ob es für die behauptete Organisationsentscheidung der Beklagten, das Produkt in der Buchweiterverarbeitung nicht wie bislang durch einen Maschinenführer pro Schicht außerhalb der Produktionslinie anhand eines Qualitätsprotokolls kontrollieren zu lassen, ein dringendes betriebliches Erfordernis gab oder ob diese Organisationsentscheidung überhaupt getroffen worden ist. Vielmehr war zu prüfen, ob aufgrund dieser vorgetragenen Organisationsentscheidung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Klägers entfallen war. Die Beklagte hat anhand ihres eigenen Vortrages belegt, dass diese Organisationsentscheidung selbst nicht zum Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses des Klägers geführt hat. Vielmehr hat sie insoweit insbesondere durch die vorgelegten Vereinbarungen mit dem Betriebsrat bezüglich der Durchführung des Sonderkündigungsschutzes sich selbst wiederlegende Erklärungen abgegeben, die, da zum Beleg für die Begründetheit ihrer Kündigung vorgelegt, auch zu verwerten und zu berücksichtigen waren. c) In der „Betriebsvereinbarung über die Erweiterung der Mitbestimmung im Sinne des § 102 Abs. 6 BetrVG, (im folgenden BV zu § 102 BetrVG) vom 20.06.2024 haben die Betriebsparteien unter V. vereinbart, dass die „Nichtüberführten Beschäftigte“, vulgo, diejenigen, die sich mit einer Veränderung ihrer Arbeitszeit nicht einverstanden erklärt haben, bis zum 31.12.2024 rückwirkend zum 1. November noch die Möglichkeit erhalten sollten, ebenfalls an den Regelungen der vorliegenden Betriebsvereinbarung, somit dem Erhalt des besonderen Kündigungsschutzes, teilzuhaben, sofern sie eine Vereinbarung, die als Anlage beigefügt war, unterschrieben. Diese Anlage wiederum sah vor, dass sich diese Arbeitnehmer nunmehr mit der Änderung der Arbeitszeit auf 37,5 Stunden einverstanden erklären (Bl. 63/64 der erstinstanzlichen Akte). § 2 dieser Vereinbarung sieht sodann vor, dass eine ausgesprochene Kündigung aufgrund des somit eingreifenden Sonderkündigungsschutzes unwirksam ist. Unabhängig davon, wie genau dieser Passus rechtlich einzuordnen ist, da eine einmal abgegebene einseitige Willenserklärung nicht ohne weiteres zurückgenommen oder für erledigt erklärt werden kann (BAG, Urt. v. 20. April 1994, 4 AZR 342/93, juris; siehe zu einer „Kündigungsrücknahmevereinbarung“ BAG, Urt. vom 24. Mai 2018, 2 AZR 67/18, NZA 2018, 1127 f), geht aus dieser Vereinbarung jedenfalls hervor, dass bei einer nachträglich, nach Ausspruch der Kündigung, erklärten Bereitschaft, das Arbeitsverhältnis nunmehr mit 37,5 Wochenstunden durchzuführen, dieses fortgeführt werden würde. Bereits aus diesem Passus ergibt sich, dass dann, wenn alle der nunmehr gekündigten Arbeitnehmer, die, da sie der Änderung der Arbeitszeiten nicht zugestimmt hatten, als „Nichtüberführte Beschäftigte“ galten und bis dahin keinen Sonderkündigungsschutz genossen, keine einzige Kündigung mehr hätte ausgesprochen werden können. Daraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass auch dann, wenn die behauptete Organisationsentscheidung vorliegt und umgesetzt wird, weiterhin ein Beschäftigungsbedürfnis auch für diese Beschäftigten besteht. B. Die Kündigung ist aber auch deshalb sozial nicht gerechtfertigt und daher unwirksam, da die nach § 1 Abs. 3 KSchG vorzunehmende Sozialauswahl offenkundig fehlerhaft ist, da diese entgegen der gesetzlichen Regelung willkürlich erfolgt ist. Dies gilt auch, soweit die Betriebsparteien von Ihrem Recht zur Erweiterung der Mitbestimmung gem. § 102 BetrVG Gebrauch gemacht haben. a) Die Regelung in der BV zu § 102 BetrVG geht bereits über den Regelungsbereich des § 102 Abs. 6 BetrVG hinaus. So kann eine Betriebsvereinbarung nach § 102 Abs. 6 BetrVG das Erfordernis der Zustimmung zum Ausspruch aller Arten von Kündigungen auch nur für bestimmte Gruppen von Arbeitnehmern festlegen (Fitting Kurzkommentar, Schmidt, Trebinger, Linsenmeier, Schelz, 32. Aufl., 2024, § 102, Rz. 124). Dieses ist vorliegend auch vereinbart worden für die sogenannten „überführten Arbeitnehmer“, also denen, die sich mit einer Änderung ihrer Wochenarbeitszeit einverstanden erklärt haben. Die Betriebsparteien haben allerdings in der Betriebsvereinbarung eine weitergehende Regelung getroffen, indem sie für diese Beschäftigtengruppe einen Ausschluss des Kündigungsrechts der Beklagten für betriebsbedingte Kündigungen bis einschließlich 30.06.2025 vereinbart haben. Dieser unterfällt nicht dem § 102 Abs. 6 BetrVG. b) Die BV zu § 102 BetrVG stellt in Ziff. V damit letztlich eine Auswahlrichtlinie entsprechend § 95 Abs. 1 BetrVG dar, wie sich auch aus den Anhörungen der Beklagten zu den auszusprechenden Kündigungen gegenüber dem Betriebsrat ergibt. Diese schränkt die Sozialauswahl gem. § 1 Abs. 3 KSchG in unzulässiger Weise ein und ist bereits deshalb unwirksam. aa) In der Anhörung zur beabsichtigten Kündigung des Klägers (Bl. 66 f d. erstinstanzlichen Akte, hier Bl. 68/69) hat die Beklagte hinsichtlich der Sozialauswahl ausdrücklich ausgeführt, dass zwar alle im Betrieb beschäftigten Maschinenhelfer aufgrund ihrer Kenntnisse und Fähigkeiten im Ausgangspunkt untereinander austauschbar und damit in tatsächlicher Hinsicht vergleichbar sind. Die dennoch fehlende Vergleichbarkeit hat sie sodann damit begründet, dass bis zum 30. Juni 2025 betriebsbedingte Beendigungskündigungen gegenüber Beschäftigten, die in das neue Arbeitszeitmodell gewechselt sind („überführte Beschäftigte"), ausgeschlossen (Sonderkündigungsschutz) sind. Damit hat die Beklagte auf Grundlage der vorliegenden BV zu § 102 BetrVG, somit die Betriebspartner gemeinsam, den ihnen zustehenden Rahmen für die Festlegung von Auswahlrichtlinien überschritten. bb) Zwar ermöglicht bereits § 1 Abs. 4 KSchG den Betriebsparteien im Interesse der verbesserten Planbarkeit der Wirksamkeit von Kündigungen einen größeren Beurteilungsspielraum der Auswahlkriterien, als er dem Arbeitgeber nach Maßgabe des § 1 Abs. 3 KSchG zusteht. Dieser bezieht sich aber nach § 1 Abs. 4 KSchG lediglich auf die Gewichtung der sozialen Gesichtspunkte untereinander. Diese kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Diese Einschränkung gilt aber nicht für Gründe, die nach § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG eine Weiterbeschäftigung sozial weniger schutzbedürftiger Arbeitnehmer ermöglichen, noch für die Festlegung des Kreises vergleichbarer Arbeitnehmer im Rahmen von § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG. Die kollektivvertragliche Festlegung des Kreises vergleichbarer Arbeitnehmer ist daher voll und nicht nur auf grobe Fehlerhaftigkeit nachzuprüfen (BAG Urt. v. 27.Juni 2019, 2 AZR 50/19, NZA 2019, 1345 Rn. 24; Urt. v. 12.Oktober 2010, 2 AZR 945/08, NZA 2011, 460; Urt. v. 5.Juni 2008, 2 AZR 907/06, NZA 2008, 1120). Der gesetzliche Rahmen darf dabei nicht überschritten werden (BAG, Urt. v. 27. Juni 2019, a.a.O., Rz. 24; siehe auch Ascheid/Preis/Schmidt/Kiel, 7. Aufl. 2024, KSchG § 1 Rn. 691, 692; Fitting, a.a.O., Rz. 29). Die Sozialauswahl nach § 1 Absatz Abs. 3 KSchG stellt bei einer ordentlichen Kündigung zwingendes Recht dar. Sie kann weder durch einzelvertragliche noch durch kollektivrechtliche Vereinbarungen abbedungen werden (BAG, NZA 2013, 837, Rz. 15). Hält die Auswahlentscheidung des Arbeitgebers einer § 1 Absatz 3 KSchG entsprechenden Sozialauswahl nicht stand, fehlt es an einem Grund für eine Kündigung aus betrieblichen Gründen. Ist eine Sozialauswahl überhaupt nicht oder methodisch fehlerhaft durchgeführt worden, ist die Kündigung nicht aus diesem Grund unwirksam, wenn mit der tatsächlich getroffenen Auswahl des Gekündigten eine – sei es auch zufällig – objektiv vertretbare Auswahl getroffen wurde. Die Darlegungslast dafür, dass und aus welchen Gründen soziale Gesichtspunkte gegenüber dem klagenden Arbeitnehmer deshalb ausreichend berücksichtigt wurden, weil ihm selbst dann, wenn ein seitens des Arbeitnehmers gerügter Auswahlfehler unterblieben wäre, gekündigt worden wäre, trägt der Arbeitgeber (BAG, Urt. v. 27. Juni 2019, 2 AZR 50/19, a.a.O., Rz. 27; BAG, Urt. v. 27.Juli 2017, 2 AZR 476/16, NZA 2018, 234 Rz. 41). cc) Danach war die Kündigung der Beklagten bereits deshalb sozial nicht gerechtfertigt, da sie aufgrund der mit dem Betriebsrat geschlossenen BV zu § 102 BetrVG diejenigen Personen aus der Sozialauswahl herausgenommen hat, für die in dieser BV aufgrund der Annahme der veränderten Wochenstundenzahl ein Sonderkündigungsschutz vereinbart wurde, ohne hierzu berechtigt zu sein. Die Betriebsparteien haben damit bewusst diesen Personenkreis aus der ebenfalls am 20.06.2024 (Bl. 54 f der erstinstanzlichen Akte) getroffenen „Vereinbarung zu einer unternehmerischen Entscheidung“ herausgenommen. Dies ergibt sich bereits aus Ziff. II dieser Vereinbarung. Dort ist ausgeführt: „Im Betrieb besteht eine Betriebsvereinbarung über die Erweiterung der Mitbestimmung im Sinne des § 102 Abs. 6 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG). Betriebsbedingte Kündigungen sind für überführte Beschäftigte („Beschäftigte mit Sonderkündigungsschutz") gemäß den Bestimmungen dieser Betriebsvereinbarung grundsätzlich bis zum 30 Juni 2025 unzulässig. Insbesondere stimmt der Betriebsrat einer betriebsbedingten Kündigung der Beschäftigten mit Sonderkündigungsschutz im Rahmen der oben beschriebenen Maßnahmen nicht zu.“ Damit haben die Betriebsparteien erkennbar gezielt alle Personen mit dem auf der BV zu § 102 BetrVG beruhenden Sonderkündigungsschutz aus der Sozialauswahl herausgenommen. Ein Herausnehmen aus der Sozialauswahl ist aber nur zulässig bei einem bestehenden gesetzlichen oder ggf. tariflichen Kündigungsverbot. Eine Gestaltung des Kreises der vergleichbaren Mitarbeiter gem. § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG entgegen der gesetzlichen Grundsätze, wonach alle Arbeitnehmer mit vergleichbaren Tätigkeiten in die Sozialauswahl einzubeziehen sind, durch eine Betriebsvereinbarung ist nicht zulässig. Dafür, dass der bereits seit 1987 beschäftigte, 62-jährige Kläger auch bei einer Einbeziehung aller 182 vergleichbaren Mitarbeiter zu kündigen gewesen wäre, hat die Beklagte nicht vorgetragen; dieses erscheint angesichts der Sozialdaten des Klägers auch nicht wahrscheinlich. c) Selbst, wenn der oben ausgeführten Auffassung zur Unzulässigkeit einer derartigen Regelung durch Betriebsvereinbarung nicht gefolgt werden könnte, wäre die Kündigung mangels ausreichender bzw. unterbliebener Sozialauswahl unwirksam. Die BV zu § 102 BetrVG ist insoweit unwirksam, als sie einen Sonderkündigungsschutz an die Bedingung geknüpft hat, dass die bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer auf bestehende rechtliche Ansprüche verzichten und sich zu einer Vertragsänderung bereit erklären wegen eines Verstoßes gegen § 75 BetrVG, 134 BGB und § 612a BGB (Maßregelungsverbot). Dabei kann dahinstehen, ob die Vereinbarung eines Sonderkündigungsschutzes durch Betriebsvereinbarung überhaupt zulässig ist (instruktiv hierzu LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 01. Juni 2010, 12 Sa 403/10 u.a., juris, Rz. 37 f m.w.N.) und ob sich hier generell bereits ein Konflikt mit § 77 Abs. 3 BetrVG ergibt (so der Ansatz des Arbeitsgerichts Bielefeld in Sachen 1 Ca 1631/24 entsprechend 5 SLa 506/25 im Berufungsverfahren), da die konkret getroffene Maßnahme, insbesondere ihre Intention sowohl den Grundsätzen gem. § 75 BetrVG entgegensteht als auch eine Maßregelung gem. § 612a BGB darstellt. aa) Nach § 612 a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Damit verbietet § 612 a BGB jede Benachteiligung des Arbeitnehmers. Ein Verstoß gegen § 612 a BGB liegt deshalb nicht nur dann vor, wenn der Arbeitnehmer eine Einbuße erleidet, d.h. wenn sich seine Situation gegenüber dem bisherigen Zustand verschlechtert, sondern auch dann, wenn ihm Vorteile vorenthalten werden, welche der Arbeitgeber anderen Arbeitnehmern gewährt, wenn diese entsprechende Rechte nicht ausgeübt haben (BAG, Urt. v. BAG, Urteil vom 16. Mai 2012, 10 AZR 174/11, juris, Rz. 18; BAG, Urt. v. 12. Juni 2002, 10 AZR 340/01, juris, Rz. 50 m.w.N.). Dabei muss die zulässige Rechtsausübung der tragende Beweggrund, d.h. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme sein. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet (wie vor, Rz. 52). bb) Danach liegt in der Herausnahme derjenigen Arbeitnehmer aus dem Sonderkündigungsschutz, die sich mit einer vertraglichen Änderung ihrer Arbeitszeiten nicht einverstanden erklärt haben, eine Maßregelung. Die Herausnahme der Begünstigten aus der Sozialauswahl benachteiligt den Kläger unangemessen allein deshalb, da er im Rahmen der ihm zustehenden Vertragsfreiheit vom Abschluss eines geänderten Arbeitsvertrages abgesehen und an seiner bisherigen Wochenarbeitszeit festgehalten hat. Dieser Nachteil stellt sich auch nicht nur als ein Reflex einer ansonsten zulässigerweise getroffenen Vereinbarung der Betriebsparteien dar, sondern erfolgte zu dem Zweck, diejenigen, die dem Vertragsangebot nicht zugestimmt haben zu benachteiligen, bzw. noch nachträglich zu einer Annahme dieses Angebot zu veranlassen. Dieses ergibt sich bereits daraus, dass den Arbeitnehmern ohne Sonderkündigungsschutz in der BV zu § 102 BetrVG unter Ziff. V. die Übernahme in den Sonderkündigungsschutz zugesagt wurde, wenn diese die der Betriebsvereinbarung beigefügte Anlage 1, bei der es sich um die Einverständniserklärung der Änderung der Wochenarbeitszeit handelt, noch unterschreiben würden. Da der Betriebsrat in der „Vereinbarung zu einer unternehmerischen Entscheidung“ bereits erklärt hatte, dass er den Kündigungen von Arbeitnehmern mit Sonderkündigungsschutz nicht zustimmen werde, ergibt sich, dass der Erhalt des gesetzlichen Kündigungsschutzes nur für Arbeitnehmer gelten sollte, die der Vertragsänderung zustimmt hatten. Da die Zahl der abzubauenden Arbeitsplätze der Zahl der bis dato noch nicht zur Vertragsänderung bereiten Arbeitnehmer entsprach, wären diese damit – einen betriebsbedingten Kündigungsgrund unterstellt - ihres gesetzlichen Kündigungsschutzes verlustig gegangen. Der Zusammenhang mit der Wahrnehmung ihrer vertraglichen Rechte ist daher offenkundig (gegen eine Herausnahme von Arbeitnehmern durch Sonderkündigungsschutz bei vergleichbaren Gegebenheiten siehe auch LAG Berlin-Brandenburg, Urt. vom 1. Juni 2010, 12 Sa 403/10 und 12 Sa 531/10, juris; LAG Niedersachsen, Urt. v. 17. April 2009, 12 Sa 1553/08, juris). C. Im Übrigen bezieht sich die Kammer auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts im Urteil vom 14.01.2025 und macht sich diese gem. § 69 Abs. 2 ArbGG zu Eigen. D. Erweist sich die ausgesprochene Kündigung als sozial nicht gerechtfertigt und daher rechtsunwirksam, besteht für den Kläger auch ein Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses entsprechend der Entscheidung des Arbeitsgerichts, auf die auch insoweit gem. § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen wird. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. IV. Die Revisionszulassung beruht auf § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG. RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei REVISION eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil ein Rechtsmittel nicht gegeben. Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim Bundesarbeitsgericht Hugo-Preuß-Platz 1 99084 Erfurt Fax: 0361 2636-2000 eingelegt werden. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihr zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse besteht ab dem 01.01.2022 gem. §§ 46g Satz 1, 72 Abs. 6 ArbGG grundsätzlich die Pflicht, die Revision ausschließlich als elektronisches Dokument einzureichen. Gleiches gilt für vertretungsberechtigte Personen, für die ein sicherer Übermittlungsweg nach § 46c Abs. 4 Nr. 2 ArbGG zur Verfügung steht. Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten eingelegt werden. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1. Rechtsanwälte, 2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben. Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden sich auf der Internetseite des Bundesarbeitsgerichts www.bundesarbeitsgericht.de. * eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.