1 Sa 394/09

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wetzlar vom 21. Januar 2009 - 2 Ca 83/08 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten nicht vor dem 30. September 2008 aufgelöst worden ist. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin zu 70 v. H., der Beklagten zu 30 v. H. auferlegt. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wetzlar vom 21. Januar 2009 - 2 Ca 83/08 - ist als in einem Rechtsstreit über eine Kündigung eingelegt gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c ArbGG und bezüglich des Weiterbeschäftigungsantrags gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b ArbGG nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft und auch darüber hinaus zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO. II. Sie hat teilweise auch in der Sache Erfolg. Das angefochtene Urteil ist, soweit nicht die Klage und der Hilfsantrag der Beklagten zurückgenommen worden sind und das angefochtene Urteil insoweit auch ohne ausdrücklichen Ausspruch wirkungslos geworden ist, § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO, auf die Berufung der Beklagten hin teilweise abzuändern. Die Klage ist abzuweisen, soweit sich die Klägerin mit ihr gegen die Wirksamkeit der hilfsweise mit Auslauffrist zum 30. September 2009 ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung wendet und ihre Weiterbeschäftigung begehrt, weil die Klage insoweit nicht begründet ist. Im Übrigen ist die Berufung zurückzuweisen, weil das Arbeitsgericht der Klage insofern im Ergebnis zu Recht stattgegeben hat. Die Berufungskammer folgt insoweit den Ausführungen des Arbeitsgerichts in jeder Hinsicht im Ergebnis, wenn auch nicht in allen Teilen der Begründung. 1. Die von der Beklagten der Klägerin gegenüber unter dem 05. März 2008 ausgesprochene außerordentliche Kündigung hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht mit ihrem Zugang bei der Klägerin am 07. März 2008 aufgelöst, weil sie als fristlose unwirksam ist. Das Arbeitsgericht hat die zur Wirksamkeit von sog. Druckkündigungen von dem Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zutreffend wiedergegeben. Danach liegt eine Druckkündigung vor, wenn Dritte unter Androhung von Nachteilen für den Arbeitgeber von diesem die Entlassung eines bestimmten Arbeitnehmers verlangen. Dabei sind zwei Fallgestaltungen zu unterscheiden: Das Verlangen des Dritten kann gegenüber dem Arbeitgeber durch ein Verhalten des Arbeitnehmers oder einen in dessen Person liegenden Grund objektiv gerechtfertigt sein. In diesem Fall liegt es im Ermessen des Arbeitgebers, ob er eine personen- oder verhaltensbedingte Kündigung ausspricht. Fehlt es an einer objektiven Rechtfertigung der Drohung, kommt eine Kündigung aus betriebsbedingten Gründen in Betracht (Urteil vom 26.01.1962 - 2 AZR 244/61 - BAGE 12, 220, 231 = AP Nr. 6 zu § 626 BGB Druckkündigung; vom 18.09.1975 - 2 AZR 311/74 - BAGE 27, 263, 268 = AP Nr. 10 zu § 626 BGB Druckkündigung.; vom 31.01.1996 - 2 AZR 158/95 - AP Nr. 13 zu § 626 BGB Druckkündigung, unter II. 5. a)). In letzterem Fall ist das bloße Verlangen Dritter, einen bestimmten Arbeitnehmer zu kündigen, nicht ohne weiteres geeignet, die Kündigung zu begründen. Vielmehr hat sich der Arbeitgeber beim Fehlen eines objektiven Kündigungsgrundes schützend vor den Arbeitnehmer zu stellen und alles ihm Zumutbare zu versuchen, um Dritte von deren Drohung abzubringen. Nur dann, wenn diese Versuche des Arbeitgebers keinen Erfolg haben, die Belegschaft also beispielsweise ernsthaft die Zusammenarbeit mit dem betroffenen Arbeitnehmer verweigert, kann eine Kündigung gerechtfertigt sein (BAG Urteil vom 19.06.1986 - 2 AZR 562/85 - AP Nr. 33 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, unter B. II. 2. a); vom 04.10.1990-2 AZR 201/90 - AP Nr. 112 zu § 626 BGB Druckkündigung, unter II. 1.; vom 31. Januar 1996, a.a.O., ebd.). a) Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist danach nicht als verhaltensbedingte Kündigung wirksam. (1) Eine verhaltensbedingte Kündigung ist auf ihre Wirksamkeit in zwei Stufen zu prüfen. Zunächst ist festzustellen, ob Tatsachen vorliegen, die grundsätzlich geeignet sind, einen Grund für eine außerordentliche Kündigung darzustellen. Alsdann ist zu prüfen, ob das auch im konkreten Einzelfall gem. § 626 Abs. 1 BGB unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen so ist (BAG Urteil vom 17.05.1984 - 2 AZR 3/83 - AP Nr. 14 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung, unter II. 1. b), ständige Rechtsprechung; vom 11.03.1999 - 2 AZR 507/98 - NZA 1999, 587, 589). (2) Zum einen fehlt es bereits in der ersten Stufe an einem objektiven Verhalten der Klägerin gem. § 626 Abs. 1 BGB, das als Vertragsverletzung geeignet gewesen wäre, eine fristlose Kündigung zu begründen. Auch wenn man alle von der Beklagten erhobenen Vorwürfe tatsächlich als wahr unterstellt, ist nicht festzustellen, dass die Klägerin damit gegen ihr vertraglichen Pflichten verstoßen hätte. Unterschiedliche Auffassungen über das Führungsverhalten der Klägerin als Kindergartenleiterin gegenüber den Mitarbeiterinnen und ihr Verhalten den Kindern und Eltern gegenüber stellen noch keine Vertragsverletzung dar. Zum anderen könnte auch im konkreten Einzelfall das Verhalten der Klägerin eine fristlose Kündigung nicht rechtfertigen. Schon bei einer ordentlichen Kündigung muss gem. § 1 Abs. 1 und 2 KSchG einer verhaltensbedingten Kündigung regelmäßig eine Abmahnung vorausgehen. Eine solche hat die Beklagte der Klägerin nie erteilt. (3) Schließlich hat die Beklagte auch die Frist zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung von zwei Wochen nach Kenntnis von den Kündigungsgründen nicht gewahrt, § 626 Ab. 2 BGB. Die Klägerin hat seit dem 24. September 2007 nicht mehr gearbeitet, sodass alle angeblichen Vertragsverletzungen bis dahin stattgefunden haben müssten. Die Beklagte hat nicht im Einzelnen dargelegt, dass sie gleichwohl erst innerhalb von zwei Wochen vor Eingang des Zustimmungsantrags bei dem Integrationsamt oder vor Ausspruch der Kündigung ausreichend sichere Kenntnis von gegen die Klägerin zu erhebenden Vorwürfen gehabt hätte. b) Auch als personenbedingte hat die Kündigung der Beklagten vom 05. März 2008 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht mit sofortiger Wirkung auflösen können. Zwar wäre eine gravierende mangelnde persönliche Eignung als Leiterin der von der Beklagten betriebenen Kindertagesstätte an sich ein Grund auch für eine fristlose Kündigung gem. § 626 Abs. 1 BGB. Dabei kommt es entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts nicht darauf an, dass sich die Persönlichkeit der Klägerin geändert hätte, solange nicht eine Kenntnis der vertretungsberechtigten Verwaltungsratsmitglieder der Beklagten dargelegt ist, die einen Schluss auf ein widersprüchliches Verhalten zulassen würde, wenn deren mangelnde Eignung nunmehr nach langen Jahren zur Rechtfertigung einer Kündigung dienen soll. Es liegen aber auch dann, wenn man hier den Vortrag der Beklagten als wahr unterstellt, anders als in dem von der Kammer am 12. Oktober 2004 - 1 Sa 19/04 = BAG Beschluss vom 14. September 2005 - 4 AZN 922/04 - rechtskräftig entschiedenen Fall, konkret keine objektiven Tatsachen vor, die den Schluss auf eine mangelnde Eignung der Klägerin zuließen. Verhaltensweisen der Klägerin, die der Beklagten, den Mitarbeiterinnen oder den Eltern nicht gefallen haben, bedeuten noch keine mangelnde Eignung. 2. Die Kündigung der Beklagten vom 05. März 2008 hat das Arbeitsverhältnis jedoch - entgegen der Ansicht der Klägerin und ihr folgend des Arbeitsgerichts -betriebsbedingt mit Ablauf der „sozialen Auslauffrist", die der längsten ordentlichen Kündigungsfrist gem. § 36 Abs. 2 Satz 1 AVO von 6 Monaten zum Quartalsende entspricht, beendet. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Drohung der Mitarbeiter mit ihrer Kündigung aufgrund der erhobenen Vorwürfe berechtigt war. Hierauf kommt es nicht an, weil allein die Drohung als solche der betriebsbedingte Kündigungsgrund ist (BAG Urteil vom 04.10.1990, a.a.O., unter III. 1. b) bb)). Das Arbeitsgericht hat zwar die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zitiert, ist dieser dann aber nicht mehr gefolgt und hat sie in ihr Gegenteil verkehrt. a) Die weiteren strengen Voraussetzungen für die Zulässigkeit der außerordentlichen betriebsbedingten Druckkündigung hat die Beklagte erfüllt. Die Beklagte musste von der Ernsthaftigkeit der Drohung der anderen Erzieherinnen, wie sie in dem Schreiben vom 20. September 2007 nach dem vorangegangenen, Schreiben vom 12. September 2007 zum Ausdruck gekommen ist, ausgehen. Diese wurde ihr auch von der Mediatorin F. nochmals bestätigt. Die Einwände der Klägerin gegen die Ernsthaftigkeit sind nicht stichhaltig. Soweit das Arbeitsgericht auf das Schreiben des Elternbeirats mit Unterschriftenliste vom 24. November 2006 abstellt, hat es übersehen, dass die Beklagte die Kündigung darauf ausdrücklich nicht gestützt hat. Auf das Antwortschreiben der Beklagten vom 05. Dezember 2006 durch ihren Kindergartenbeauftragten kommt es deshalb nicht an. Abgesehen davon, ist ein Zusammenhang dieses Briefs mit der etwas über neun Monate später ausgesprochenen Drohung der Mitarbeiterinnen nicht erkennbar. Was die Beklagte nach Meinung des Arbeitsgerichts hätte aufklären sollen, ist nicht erläutert worden. Die Beklagte hat die Drucksituation nicht und erst recht nicht schuldhaft herbeigeführt, sondern alles in ihrer Macht stehende getan, um die Mitarbeiterinnen von ihrer Drohung abzubringen und ein gedeihliches Miteinander der Klägerin mit diesen herbeizuführen. Sie hat bereits im Vorfeld der Drohung eine Supervision durchgeführt. Sie hat danach das Schlichtungsverfahren bei der Diözese eingeleitet und schließlich versucht, durch eine Mediation eine Zusammenarbeit der Erzieherinnen mit der Klägerin zu ermöglichen. Was demgegenüber eine Kündigungsandrohung der Beklagten gegenüber den Mitarbeiterinnen hätte bewirken sollen, ist nicht nachvollziehbar. Dabei darf auch nicht außer Acht gelassen werden, dass Supervisionen und Schlichtungsverfahren wegen des Verhaltens der Klägerin gescheitert sind und diese auch der Mediation gegenüber zunächst Widerstand entgegengesetzt hatte. Auch übersieht die Klägerin, dass sie laut Arbeitsvertrag nicht als „alleinige" Kindergartenleiterin eingesetzt war und sich die Auslegung eines lang andauernden Vertrages gem. §§ 133, 157 BGB auch dadurch ändern kann, dass sich die Arbeit zwar nicht als solche ändert, jedoch das Umfeld, in dem diese stattfindet. Dies kann Einfluss darauf haben, wie eine Willenserklärung auszulegen ist. In diesem Zusammenhang erscheint es durchaus als möglich, dass die Beklagte gegen die Klägerin gem. § 313 BGB einen Anspruch darauf hatte, einer Vertragsänderung zuzustimmen. Eine andere Möglichkeit für die Beklagte, die Konfliktsituation in der Kindertagesstätte zu bereinigen, bestand nicht. Auch wenn auf dem Arbeitsmarkt genügend geeignete Erzieherinnen zur Verfügung gestanden hätten, wofür die Klägerin im Einzelnen nichts dargelegt hat, konnte von der Beklagten mit Rücksicht auf die Kinder und deren Eltern nicht verlangt werden, den Betrieb „aus dem Stand heraus" mit neuen Erzieherinnen fortsetzen zu müssen. § 36 Abs. 5 und 6 AVO stehen der Wirksamkeit der Kündigung nicht entgegen, weil die dortigen Ausführungen zur Lebensstellung keine rechtlich bindende Vorgabe enthalten, sondern einen Programmsatz beinhalten. Soweit das Arbeitsgericht meint, die Beklagte habe der Klägerin eine Änderungskündigung aussprechen müssen, übersieht es, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen für die Klägerin als Arbeitnehmerin hätte zumutbar sein müssen. Die Beklagt durfte davon ausgehen, dass für die Klägerin angesichts ihres gezeigten Verhaltens, auf ihrem Arbeitsvertrag mit dem Inhalt, wie sie ihn weiterhin verstanden hat, zu bestehen, eine Fortsetzung ihrer Tätigkeit als Erzieherin nach mehr als 25 Jahren Leitungstätigkeit unter einer Kindergartenleiterin S. unzumutbar war. b) Auch die Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar war die Klägerin im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung 51 Jahre alt und länger als 25 Jahre in der Kindertagesstätte der Beklagten als deren Leiterin beschäftigt. Auch ist sie ihrem Ehemann und zwei in Ausbildung beschäftigten Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Bei einer an sich betriebsbedingten Kündigung, auch wenn sie außerordentlich ausgesprochen wird, kann aber die Interessenabwägung nur in ganz krassen Fällen zu deren Unwirksamkeit führen (BAG Urteil vom 05.02.1998 - 2 AZR 227/97 - AP Nr. 143 zu § 626 BGB, unter II. 3. g)). Abgesehen davon, dass das Arbeitsgericht bei seinen Ausführungen zur Interessenabwägung die Interessen der Parteien in unzulässiger Weise mit den, den Kündigungsgrund begründenden Tatsachen vermengt hat, ist den Interessen der Beklagten der Vorrang einzuräumen, weil nicht erkennbar ist, wie sie den Kindergarten bei Kündigung aller Mitarbeiterinnen außer der Klägerin hätte fortführen sollen. c) Die Beklagte hat auch die Frist des § 626 Abs. 2 BGB für den Ausspruch der Kündigung binnen zwei Wochen nach Kenntniserlangung des oder der Kündigungsberechtigten eingehalten (BAG Urteil vom 02.03.2006 - 2 AZR 46/05-AP Nr. 6 zu § 91 SGB IX Nr. 3, unter B. I. 1.). Die Drucksituation war ein Dauertatbestand, sodass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht zu laufen begonnen hat, auch nicht bei Zugang des Kündigungsschreibens (vgl. KR-Fischermeier, 8. Aufl., § 626 BGB Rn 326, 327). Das gilt auch dann, wenn man annimmt, dass kein Dauertatbestand mehr vorliegt, weil der Arbeitgeber nichts getan hat, um den Druck der Belegschaft abzuwenden, und die Tatsachen, die den Druck ausgelöst haben, ihrerseits „verfristet" sind (BAG Urteil vom 18.09.1975 - 2 AZR 311/74 - AP Nr. 10 zu § 626 BGB Druckkündigung; KR-Fischermeier, a.a.O., Rn 327). Hier hat nämlich die Beklagte zum einen alles getan, um den Druck abzuwenden, zum anderen dauern die behaupteten Tatsachen, auf die es im Übrigen bei der vorliegenden, als betriebsbedingt anzusehenden Kündigung gar nicht ankommt, noch an. d) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Kündigung auch nicht aus formellen Gründen unwirksam. (1) Die zur Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung der mit einem GdB von 60 Schwerbehinderten Klägerin gegenüber erforderliche vorherige Zustimmung des Integrationsamts gem. §§ 85, 91 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 SGB IX lag als fingiert vor. Das Integrationsamt konnte ausweislich seines Bescheides vom 29. Februar 2008 nicht innerhalb von zwei Wochen nach dessen Eingang über den Antrag der Beklagten auf Erteilung der Zustimmung zum Ausspruch der Kündigung entscheiden. Dieser Feststellungsbescheid ist durch den nicht angefochtenen Beschluss des Integrationsamts - Widerspruchsausschuss - vom 09. Dezember 2008 bestandskräftig geworden. Ob die Beklagte den Antrag innerhalb der Frist von zwei Wochen gem. § 91 Abs. 2 Satz 1 SGB IX gestellt hat, ist von den Gerichten für Arbeitssachen nicht zu prüfen, sondern diese Prüfung oblag dem Integrationsamt (BAG Urteil vom 02.03.2006, a.a.O., unter B. I. 2. a)). Ein Fall der offenkundigen Versäumung der Antragsfrist, die die Nichtigkeit des feststellenden Bescheids des Integrationsamts in Verbindung mit dem Widerspruchsbescheid zur Folge gehabt hätte, liegt nicht vor (vgl. KR-Etzel, 8. Aufl., §§ 85 ff. SGB IX Rn 125 und § 91 SGB IX Rn 10). (2) Die Beklagte hat auch die Mitarbeitervertretung ordnungsgemäß beteiligt. Die Unwirksamkeit gem. § 30 Abs. 5 oder § 31 Abs. 3 MAVO ist nicht eingetreten. Die Beklagte hat die Mitarbeitervertretung unter dem 14. Februar 2008, bei dieser eingegangen am 15. Februar 2008, wie nach Vorlage des entsprechenden Schreibens mit Eingangsvermerk unstreitig geworden ist, und nochmals am 27. Februar 2008, bei der Mitarbeitervertretung eingegangen am selben Tag, unter Mitteilung aller Tatsachen, die aus ihrer maßgeblichen Sicht - sog. subjektive Determination - die Kündigung begründen sollten, angehört und um Zustimmung gebeten. Gleichgültig, ob die Mitarbeitervertretung nach § 30 MAVO (BAG Urteil vom 05.03.1998, a.a.O., unter II. 5.) oder § 31 MAVO (Bl. 439 -476 d.A.) zu beteiligen war, gilt die Kündigung als nicht beanstandet, weil die Mitarbeitervertretung weder innerhalb von drei Arbeitstagen noch innerhalb einer Woche Einwendungen schriftlich mitgeteilt hat, denn die Beklagte hat, wie in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer ebenfalls unstreitig geworden ist, das Kündigungsschreiben erst am 06. März 2008 zur Post gegeben. Die Wochenfrist war gem. §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB auch für die zweite Anhörung am 05. März 2008 abgelaufen. Die Beklagte konnte der Mitarbeitervertretung auch nicht die Schwerbehinderung der Klägerin mitteilen. Abgesehen davon, dass dann, wenn die Klägerin ihr diese mitgeteilt gehabt hätte, davon auszugehen ist, dass die einköpfige Mitarbeitervertretung in Person der Kollegin der Klägerin S. diese ohnehin ebenfalls bekannt war und deshalb nicht nochmals hätte mitgeteilt werden müssen (BAG Urteil vom 27.06.1985 - 2 AZR 412/84 - AP Nr. 37 zu § 102 BetrVG, unter II. 1. b)), hat die Klägerin nicht substantiiert dargelegt, wann sie diese Tatsache dem Verwaltungsrat der Beklagten auf welchem Weg und mit welchem Inhalt mitgeteilt hätte. Aus der weder datierten noch unterzeichneten Urlaubsaufstellung geht das nicht hervor. Es mag auch sein, dass der Kindertagesstättenbeauftragte des Verwaltungsrats von der Schwerbehinderteneigenschaft bereits Ende Januar oder Anfang Februar 2007 Kenntnis hatte. Dafür, inwieweit diese Kenntnis dem Verwaltungsrat jedoch zuzurechnen wäre, hat die Klägerin ebenfalls keine Tatsachen dargelegt. Es kommt nicht darauf an, welche Auswirkungen eine fehlende Beteiligung der Vertrauensperson der Schwerbehinderten Menschen gem. § 52 MAVO auf die Wirksamkeit der Anhörung gehabt hätte. Eine solche Vertrauensperson war schon deshalb nicht zu beteiligen, weil die Klägerin nicht dargelegt hat, dass eine solche bei der Beklagten überhaupt gewählt war. Angesichts der Zahl der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Beklagten erscheint es auch unwahrscheinlich, dass eine solche gewählt ist und gem. § 94 Abs. 1 SGB IX überhaupt gewählt werden musste. Die Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Unwirksamkeit der Anhörung sind nicht nachvollziehbar. Zunächst stammt die Anhörung der Mitarbeitervertretung nicht vom 18. Februar 2008. Unter diesem Datum hat die Mitarbeitervertretung gegenüber dem Integrationsamt Stellung genommen. Darüber hinaus stützt die Beklagte die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin, wie schon bemerkt, ausdrücklich nicht auf den Elternbrief vom 24. November 2006. Dieser ist in der Anhörung nur aufgeführt, um die Entwicklung der Vorgeschichte zu schildern. Darüber hinaus wird auch nicht verständlich, wieso es der Beklagten anzulasten wäre, wenn diese „nicht korrekt" war. Schließlich hat das Arbeitsgericht völlig unkritisch und dazu unzutreffend die Argumentation der Klägerin zur Verhinderung von Frau S. als Mitarbeitervertretung übernommen. Zum einen bewirkt eine sich aus einer Personalmaßnahme gegenüber einer anderen Arbeitnehmerin oder einem anderen Arbeitnehmer ergebende Chance für ein Mitglied der Mitarbeitervertretung noch keine „Betroffenheit" des- oder derselben; das Zitat des Arbeitsgerichts (ErfK-Eisemann - nicht Eissemann -, 8. Aufl., § 25 BetrVG Rn 6) belegt die Ansicht des Arbeitsgerichts gerade nicht. Zum anderen ist, selbst wenn das anders wäre, § 25 BetrVG für die Mitarbeitervertretungsordnung des Bistums Limburg ohne Belang. Gemäß § 118 Abs. 2 BetrVG findet dieses Gesetz auf die Religionsgemeinschaften unbeschadet ihrer Rechtsform keine Anwendung. Entsprechend hat das Bistum Limburg die Mitarbeitervertretungsordnung als abgeschlossene eigenständige Regelung geschaffen. Dies verbietet, tatsächliche oder vermeintliche Regelungen des Betriebsverfassungsgesetzes auf diese zu übertragen. 3. Mit der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung der Beklagten mit Auslauffrist zum 30. September 2008 entfällt ein Anspruch der Klägerin, tatsächlich beschäftigt zu werden. III. Die Kostenentscheidung beruht gem. §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO auf dem Maß des beiderseitigen Obsiegens und Unterliegens, wobei im Rahmen ihres Unterliegens die Klägerin auch die Kosten der teilweisen Klagerücknahme hinsichtlich ihres allgemeinen Feststellungsantrags zu tragen hat, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Für die Zulassung des Rechtsmittels der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG bestand keine gesetzlich begründbare Veranlassung. gez Dr. Koch gez. Zimmer gez. Paeschke Die Parteien streiten auch im Berufungsverfahren noch um die Wirksamkeit einer außerordentlichen, vorsorglich mit Auslauffrist ausgesprochenen Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien durch die Beklagte sowie einen Anspruch der Klägerin auf tatsächliche Beschäftigung. Die am 14. Februar 1957 geborene Klägerin ist verheiratet und noch zwei erwachsenen, in Ausbildung befindlichen Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Seit dem 01. Februar 1983 war sie auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 26. Oktober 1983 (AV, Bl. 37 und 38 d. A.) in dem von der Beklagten in Braunfels betriebenen Kindergarten als „Erzieherin (Kindergartenleiterin)" beschäftigt, zuletzt mit einem Beschäftigungsumfang von 80 v.H. einer vollbeschäftigten Angestellten, mit einer Vergütung nach Vergütungsgruppe IV b BAT in Höhe von € 2.630,52 brutto. § 5 AV lautet: „Das Arbeitsverhältnis regelt sich nach der Arbeitsvertragsordnung der Diözese Limburg in ihrer jeweils gültigen Fassung. Die Arbeitsvertragsordnung ist wesentlicher Bestandteil dieses Vertrages. Soweit spezielle Dienstordnungen o. Ä. für bestimmte Berufsgruppen bestehen, sind diese ebenfalls Bestandteil des Arbeitsvertrages. Der Arbeitnehmer bestätigt ausdrücklich, dass die ihm zurzeit des Vertragsabschlusses geltenden Fassungen einschließlich etwaiger Nachträge bekannt sind." § 36 Arbeitsvertragsordnung (AVO) hat folgenden Wortlaut: „§ 36 Beendigung des Arbeitsverhältnisses (1) Das Arbeitsverhältnis der auf unbestimmte Zeit Beschäftigten kann von beiden Vertragspartnern nach vorheriger schriftlicher Kündigung gelöst werden.... (2) Die Kündigungsfrist beträgt bei einer Beschäftigungszeit ... nach mehr als 12 Jahren 6 Monate zum Schluss eines Kalendervierteljahres... bei einer Beschäftigungsdauer von mehr als 15 Jahren ist das Arbeitsverhältnis unkündbar, es sei denn, dass ein wichtiger Grund zur Kündigung vorliegt. ... (5) Eine fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch außerordentliche Kündigung ist nur aus wichtigem Grund gem. § 626 BGB möglich, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Ein derartiger wichtiger Grund wird in der Regel insbesondere dann vorliegen, wenn die oder der Beschäftigte ihre oder seine Anstellung durch falsche Angaben oder durch Verschweigen wichtiger Umstände erschlichen hat, oder wenn sie oder er sich eines groben Verstoßes gegen kirchliche Grundsätze schuldig gemacht hat .... Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.... (6) Bei dem Beschäftigten ist davon auszugehen, dass demselben eine Lebensstellung gegeben wird. Kündigungen sollen daher eine Ausnahme bilden. Gründe und Umstände, die hierzu führen können, sind gewissenhaft zu prüfen." Die Kindertagesstätte hatte zuletzt zwei Gruppen. Die Klägerin erkrankte im Oktober 2005 und war bis Anfang Februar 2007 deshalb arbeitsunfähig. Wegen der Erkrankung und deren Auswirkungen wurde sie am 30. November 2005 mit einem Grad der Behinderung (GdB) von 50 und am 25. Januar 2007 mit einem GdB von 60 als schwerbehindert anerkannt. Ob und wann den kündigungsberechtigten Personen der Beklagten die Behinderung bekannt geworden ist, ist zwischen den Parteien streitig geblieben. Einen Anerkennungsbescheid legte die Klägerin der Beklagten nicht vor. Vor der Erkrankung der Klägerin gab es gegenüber der Beklagten keine Beanstandungen der Arbeit der Klägerin durch Mitarbeiterinnen oder Eltern. Bereits vor der Erkrankung der Klägerin hatte die Beklagte beabsichtigt, ein Qualitätsmanagement einzuführen und den Kindergarten insofern zertifizieren zu lassen. Als Qualitätsmanagerin wurde wegen der Erkrankung der Klägerin statt ihrer die Erzieherin S. ausgebildet, die die Klägerin während deren Abwesenheit auch als Leiterin des Kindergartens vertrat. Während der Abwesenheit der Klägerin kam es zu einem Schreiben des Elternbeirats mit Unterschriftenliste der Eltern über die von diesen gesehenen zwischenzeitlichen Verbesserungen vom 24. November 2006 (Bl. 41 - 43 d. A.), auf das für den Verwaltungsrat der Beklagten der Kindergartenbeauftragte Hofmann unter dem 05. Dezember 2006 u.a. wie folgt antwortete: „... Frau S. hat eine schwere Zeit hinter sich. Uns liegen keine Informationen über ihre Pläne vor. Wir sollten aber bedenken, dass sie viele Jahre große Verdienste für den Kindergarten erworben hat und es verdient nach ihrer langen Krankheit wieder fair von uns begrüßt zu werden. Das ist auch die Meinung von Frau S. und der anderen Mitarbeiterinnen." (Abkürzung des Namens durch die Kammer) Im Zusammenhang mit der Wiederaufnahme der Arbeit vereinbarten die Parteien durch den Kindergartenbeauftragten H. eine Urlaubsregelung, nach der die Klägerin ihre Arbeit tatsächlich am 06. März 2007 mit einer bis zum 30. Juni 2007 steigenden Anzahl von Arbeitstagen in der Woche wieder aufnahm und die übrigen Tage Erholungsurlaub waren. Während dieser Zeit leitete Frau S. weiterhin den Kindergarten. Es kam zu Klagen von Mitarbeiterinnen über ein nach Rückkehr der Klägerin sich verschlechterndes Betriebsklima gegenüber dem Verwaltungsrat. In Umsetzung ihres Qualitätskonzepts beschloss der Verwaltungsrat der Beklagten als deren gesetzlicher Vertreter am 20. Juni 2007, den Kindergarten künftig von einem Team, bestehend aus der Klägerin und der Mitarbeiterin S., leiten zu lassen, indem Frau S. für das Qualitätsmanagement zuständig sein sollte. Dieses teilte der Verwaltungsrat der Klägerin nach darüber geführten Gesprächen mit Schreiben vom 27. Juni 2007, dem eine Stellenbeschreibung für die Klägerin beigefügt war (Bl. 169 u. 170 d. A.), mit. Mit Schreiben vom 30. Juli 2007 informierte der Verwaltungsrat der Beklagten die Klägerin über die endgültige Beschlussfassung des Verwaltungsrats vom 23. Juli 2007 (Bl. 39 d. A.). Die Klägerin erklärte sich in einem Schreiben vom 31. Juli 2007 (Bl. 40 d. A.) unter Berufung auf ihren Arbeitsvertrag als Kindergartenleiterin und dem Vorbehalt der gerichtlichen Klärung der Zulässigkeit des Vorhabens der Beklagten mit der Änderung einverstanden. Ein Schreiben ihrer nachmaligen Prozessbevollmächtigten vom 21. August 2007 (Bl. 161 - 163 d. A.) blieb in dem Sinne der Klägerin ohne Erfolg, da die Beklagte an der geplanten neuen Leitungsstruktur festhielt (Bl. 164 u. 165 d. A.), ebenso die Erwiderung der Klägerin (Bl. 166 u. 167 d. A.) unter Hinweis auf das Qualitätsmanagement-Handbuch der Diözese Limburg (Bl. 168 d. A.). Ein von der Klägerin eingeleitetes Verfahren wegen Erlasses einer einstweiligen Verfügung auf Beschäftigung als Leiterin in der bisherigen Art und Weise vor dem Arbeitsgericht Wetzlar - 2 Ga 8/07 - war für die Klägerin erfolglos; eine diesbezügliche Klage im Hauptsacheverfahren - Arbeitsgericht Wetzlar 2 Ca 485/07 - nahm sie im Hinblick auf den in diesem Rechtsstreit geltend gemachten Anspruch auf Weiterbeschäftigung zurück. Mit einer weiteren einstweiligen Verfügung erwirkte sie ihre Teilnahme an einem Seminar für die Ausbildung zur Qualitätsbeauftragten. Eine wegen der zunehmenden Spannungen zwischen der Klägerin und der Mitarbeiterinnen des Kindergartens durchgeführte Fall-/Fachberatung „Supervision" blieb ohne positives Ergebnis für die Zusammenarbeit im Kindergarten, weil nach der Mitteilung des Beraters S. vom 25. September 2007 die für eine erfolgreiche Fachberatung erforderlichen Voraussetzungen der wechselseitigen Einhaltung von Verschwiegenheit und eine vertrauensvolle, aktive Zusammenarbeit sowie engagierte Mitarbeit in den Sitzungen nicht gegeben waren (Bl. 46 d. A.). Die Klägerin hielt den Berater laut Schreiben an den Verwaltungsrat vom 28. August 2007 (Bl. 182 - 184 d. A.) für zugunsten der anderen Mitarbeiterinnen parteiisch. Diese wandten sich schriftlich an den Verwaltungsrat, dort eingegangen am 12. September 2007, mit Kritik an der Klägerin und führten u.a. aus: „... Das Team hat in der Abwesenheit von Frau S. eine andere Arbeitsweise und Zusammenarbeit kennen und schätzen gelernt und ist nicht mehr gewillt, das jetzt vorhandene System und den guten Teamgeist durch Frau S. „Leitungsweise" aufzugeben. Da Frau S., trotz sehr vieler Gespräche in den letzten 3 Monaten, nicht bereit ist ihre Arbeitsweise unserem QM-System anzugleichen, sehen wir uns außer Stande, mit ihr im Team unter diesen Umständen weiter zu arbeiten...." (Bl. 47 - 49 d. A.). Nachdem die Mitarbeiterinnen bis zum 20. September 2007 keine Antwort des Verwaltungsrats erhalten hatten, schrieben sie unter dem 20. September 2007 auszugsweise: „... Da sich jedoch die Situation täglich bis ins unerträgliche zuspitzt, möchten wir Sie noch einmal dringlichst um eine Entscheidung bitten. Die Arbeitssituation ist für uns nicht mehr tragbar und aus den im vergangenen Schreiben genannten Gründen sehen wir uns dazu gezwungen, unsere Arbeitsverträge kollektiv zum nächstmöglichen Termin zu kündigen...." (Bl. 50 d. A.) Die Beklagte stellte die Klägerin daraufhin ab dem 24. September 2007 von der Arbeitsleistung frei (Bl. 51 d. A.). Die Mitarbeiterinnen teilten der Beklagten ihre Eindrücke über die Zusammenarbeit mit der Klägerin schriftlich mit (Bl. 61 - 74 und 227 - 229 d. A.). Ein von der Beklagten eingeleitetes Schlichtungsverfahren (Bl. 52 u. 53 d. A.) bei der Diözese Limburg blieb ohne Ergebnis, weil die Klägerin den Schlichtungsvorschlag vom 25. Oktober 2007 (Bl. 406 u. 406 R d. A.) nicht annahm (Bl. 55 d. A.). Im nachfolgenden Schriftverkehr einigten sich die Parteien auf Anregung der Beklagten (Bf. 56 u. 57 d. A.) auf eine Mediation und statt des zunächst von der Beklagten auf Anregung des Bischöflichen Ordinariats vorgeschlagenen Mediators K. (Bl. 58 d. A.) auf eine Frau F. Diese erklärte unter dem 07. Januar 2008 per E-Mail ihre Bereitschaft, die Mediation zu übernehmen (Bl. 59 d. A.). Sie teilte der Beklagten aber nach Gesprächen am 22. Januar 2008 mit der Klägerin und den Mitarbeiterinnen in einer am 27. Januar 2008 um 23.23 Uhr bei ihrem nachmaligen Prozessbevollmächtigten eingegangenen E-Mail mit, dass die Eskalation aufgrund starker Verletzungen im menschlichen Bereich so hoch sei, dass eine Mediation aussichtslos sei (Bl. 60 d. A.). Auf telefonische Nachfrage gab sie der jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten an, dass die Mitarbeiterinnen ein „heulender Haufen", „traumatisiert" und zur Kündigung bereit seien (Aktenvermerk Bl. 231 d. A.). In einer auf den 06. Februar 2008 mit ordnungsgemäßer Ladungsfrist einberufenen Sitzung des Verwaltungsrats beschloss dieser, der Klägerin gegenüber die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses auszusprechen. Mit Schreiben desselben Datums beantragte die spätere Prozessbevollmächtigte der Beklagten die Zustimmung des Integrationsamts zur außerordentlichen Kündigung der Klägerin, dort eingegangen am 14. Februar 2008. In dem Antragsschreiben heißt es u.a.: „... Aufgrund der Erkrankung von Frau S. ist eine Schwerbehinderung nicht auszuschließen, mitgeteilt worden ist sie allerdings nicht...." (Bl. 75 - 86 d. A., insbesondere Bl. 76). Die aus einer Person, der Mitarbeiterin S., bestehende Mitarbeitervertretung äußerte sich durch diese und deren Stellvertreter U. gegenüber dem Integrationsamt u.a. dahingehend, das Ergebnis der Gespräche mit den Mitarbeiterinnen sei, dass „... sich die Mitarbeiterinnen außer Stande sehen, mit Frau S. weiterhin zusammenzuarbeiten. Diese Entscheidung ist unabhängig von ihrer Position in der Einrichtung. Die emotionalen Verletzungen der einzelnen Mitarbeiter, die sie durch Frau S. erfahren haben, sitzen einfach zu tief. Wir sehen keine Möglichkeit der weiteren Zusammenarbeit und stimmen der außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses von Frau S., mit der kath. Kirchengemeinde S., zu ...." (Bl. 89 d. A.) Der Verwaltungsrat hörte die bei der Beklagten gewählte Mitarbeitervertretung unter dem 14. Februar 2008, (eingegangen am 15. Februar 2008) (Bl. 509-519 d. A.) und nochmals mit dem Datum vom 27. Februar 2008, an diesem Tag zugegangen, an. Hierbei wies die Beklagte darauf hin, dass ei der Klägerin eine Schwerbehinderung gegeben sein könne, diese ihr jedoch nicht mitgeteilt worden sei (Bl. 232 - 242 d. A., insbesondere Bl. 233 d. A.). Das Integrationsamt teilte unter dem 29. Februar 2008 mit, die Fiktion des § 91 Abs. 3 SGB IX sei mit Ablauf des 28. Februar 2008 eingetreten (Bl. 87 u. 88 d. A.). Den gegen diesen Bescheid eingelegten Widerspruch der Klägerin wies das Integrationsamt mit Beschluss vom 09. Dezember 2008 zurück (Bl. 299 - 301 d. A.). Dieser Bescheid ist bestandskräftig. Nachdem die Mitarbeitervertretung sich zu der beabsichtigten Kündigung nicht geäußert hatte, gab die Beklagte, wie in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer unstreitig geworden ist, das auf den 05. März 2008 datierte Kündigungsschreiben am 06. März 2008 zur Post. Darin sprach sie die Kündigung fristlos, hilfsweise mit Auslauffrist zum 30. September 2008, aus (Bl. 5 d. A.). Das Kündigungsschreiben ging der Klägerin am 07. März 2009 als Einschreiben mit Rückschein zu (Kopie des Rückscheins Bl. 497 d. A.). Als Kündigungsgrund gibt die Beklagte den Druck durch die Mitarbeiterinnen der Kindertagesstätte an, für den sie die Ursache in dem Führungsverhalten der Klägerin schon vor deren Erkrankung sieht. Ein anderer für die Klägerin aufgrund ihrer Ausbildung geeigneter Arbeitsplatz stand nicht zur Verfügung. Die Klägerin hat die Kündigung für unwirksam gehalten, weil die Mitarbeitervertretung nicht ordnungsgemäß gehört worden sei und die Beklagte die Kündigung nicht auf eine Drucksituation stützen könne. Sie habe sich nicht schützend vor sie gestellt und - unter umfangreichen Ausführungen zu dem Inhalt von Gesprächen nach Wiederaufnahme ihrer Arbeit durch die Klägerin - die Auseinandersetzungen zwischen den Mitarbeiterinnen und ihr vertragswidrig selbst herbeigeführt. Sie ist der Meinung gewesen, in der Kindertagesstätte habe eine klare Leitungsstruktur durch eine Person bestehen müssen. Erzieherinnen müssten mit Stresssituationen umgehen können. Die Voraussetzungen einer Verhaltens- oder personenbedingten Druckkündigung hätten nicht vorgelegen, eine betriebsbedingte sei durch § 36 AVO ausgeschlossen. Es sei nicht festzustellen, dass die Drohungen der Mitarbeiterinnen mit einer Eigenkündigung ernsthaft gewesen sei. Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB sei mit dem Eingang des Antrags bei dem Integrationsamt am 14. Februar 2008 nicht gewahrt. Die Mitarbeitervertretung sei nicht ordnungsgemäß gehört worden, weil Frau S. mitgewirkt habe, die in entsprechender Anwendung des § 25 BetrVG wegen Interessenkollision ausgeschlossen gewesen sei, insbesondere sei bei der Anhörung die Schwerbehindertenvertretung nicht beteiligt worden. Infolge der Unwirksamkeit der Kündigung habe sie einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung. Die Klägerin hat mit der - der Beklagten am 27. März 2008 zugestellten - Klage beantragt, 1. festzustellen, dass das Arbeitverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche, noch durch die hilfsweise außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 30. September 2008 ausgesprochene Kündigung enden wird, sondern unverändert fortbesteht; 2. die Beklagte zu verurteilen, sie bis zur rechtskräftigen Beendigung des vorliegenden Rechtsstreits zu den bisherigen Bedingungen des Anstellungsvertrages vom 26. Oktober 1983 als Kindergartenleiterin in der Kindertageseinrichtung „St. A.", weiter zu beschäftigen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt, hilfsweise, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen. Sie hat die Kündigung mit ebenfalls umfangreichen Ausführungen als Druckkündigung sowohl Verhaltens- als auch personenbedingt, jedenfalls aber betriebsbedingt, für berechtigt gehalten, zumindest mit der gewährten Auslauffrist. Das Arbeitsgericht Wetzlar hat mit einem am 21. Januar 2009 verkündeten, der Beklagten am 02. Februar 2009 zugestellten Urteil - 2 Ca 83/08 (Bl. 306 - 316 d. A.) - der Klage stattgegeben und den Hilfsantrag der Beklagten zurückgewiesen. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte am 25. Februar 2009 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30. April 2009 an diesem Tag begründet. Die Beklagte hält unter Wiedergabe des zeitlichen Ablaufs und der Äußerungen der Mitarbeiterinnen das arbeitsgerichtliche Urteil für fehlerhaft und die von ihr ausgesprochene Kündigung sowohl betriebs- als auch Verhaltens- und personenbedingt für gerechtfertigt (Bl. 354 - 373 und 493 - 496 d. A.). Nachdem nach Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer die Klägerin mit Zustimmung der Beklagten den allgemeinen Feststellungsantrag wegen der bestehenden Bedenken hinsichtlich des Rechtsschutzinteresses und die Beklagte mit Zustimmung der Klägerin den Hilfs-(Auflösungs-)Antrag im Hinblick auf § 13 Abs. 1 Satz 3 KSchG zurückgenommen hat, beantragt die Beklagte, das Urteil des Arbeitsgerichts Wetzlar - 2 Ca 83/08 - vom 21. Januar 2009 abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin bittet um die Zurückweisung der Berufung, indem sie das angefochtene Urteil verteidigt. Sie hält die Anhörung der Mitarbeitervertretung, die nach § 30 MAVO wie bei einer ordentlichen Kündigung nicht nach § 31 MAVO hätte durchgeführt werden müssen, unverändert für rechtsfehlerhaft. Sie behauptet in einem am 12. Oktober 2009 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz, sie habe unverzüglich nach ihrer Rückkehr die Beklagte darüber informiert, dass bei ihr eine Schwerbehinderung anerkannt worden sei (Bl. 422 - 432 und 526 - 528 d. A.). Dazu hat sie im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer eine undatierte und nicht unterzeichnete Aufstellung über die Gewährung von Urlaubstagen vorgelegt. Zu dem Inhalt des angefochtenen Urteils und der genannten Schriftstücke im Übrigen und im Einzelnen wird auf die angegebenen Blätter der Akte Bezug genommen.