10 Sa 994/08

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 30. April 2008 – 8 Ca 382/07 – abgeändert und die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. Die Revision wird zugelassen. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft. Die Beklagte hat sie auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519 ZPO. Die Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg, denn das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die ordentliche Kündigung vom 26. Oktober 2007 zum 31. Dezember 2007 beendet worden, da die Kündigung sozial gerechtfertigt und auch sonst nicht rechtsunwirksam ist; ein Weiterbeschäftigungsanspruch über den 31. Dezember 2007 hinaus steht dem Kläger deshalb nicht zu. Die Kündigung der Beklagten ist sozial gerechtfertigt, da sie durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinn des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt ist. Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG muss zwar grundsätzlich der Arbeitgeber diejenigen Tatsachen beweisen, die die Kündigungen bedingen. Von diesem Grundsatz besteht jedoch eine Ausnahme, wenn die Voraussetzungen von § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vorliegen. Gemäß § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinn des Absatzes 2 bedingt ist, wenn bei einer Kündigung aufgrund einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet sind. Die Beklagte und der bei ihr bestehende Betriebsrat haben im Zusammenhang mit der geplanten Betriebseinschränkung einen Interessenausgleich mit Namensliste vereinbart, auf welcher der Name des Klägers verzeichnet ist und die von beiden Betriebsparteien unterzeichnet wurde. Es ist unschädlich, dass Interessenausgleich und Namensliste nicht zeitgleich vereinbart wurden (BAG 22.01.2004 – 2 AZR 111/02– NZA 2006, 64) . Soweit der Kläger erstinstanzlich die ordnungsgemäße Unterzeichnung von Interessenausgleich und Namensliste durch den Betriebsratsvorsitzenden bzw. dessen Stellvertreter bestritten hat, da nicht zu erkennen sei, dass der Betriebsratsvorsitzende verhindert gewesen sei, führt das nicht zur Unwirksamkeit der Namensliste. Etwaige interne Fehler im Rahmen der Betriebsratstätigkeit und der internen Vertretung der Betriebsratsmitglieder sind dem Arbeitgeber, der davon keine Kenntnis hat, nicht zurechenbar (APS/Koch, 3. Aufl. 2007, § 102 BetrVG Rn 155) . Der Kläger hat die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG nicht erschüttert. Soweit er behauptet, bereits Ende 2007 seien Leiharbeitnehmer eingesetzt, in der Folgezeit 8 ursprünglich gekündigte Arbeitnehmer weiterbeschäftigt und ab dem 15. September 2008 die Arbeitszeit in Teilbereichen erhöht worden, ändert das an der Vermutungswirkung nichts, da es für die Beurteilung der Betriebsbedingtheit der Kündigung auf die Sachlage ankommt, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung besteht. Soweit § 1 Abs. 5 Satz 3 KSchG bestimmt, dass die Sätze 1 und 2 nicht gelten, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat, ist ebenfalls die Beurteilung der Sachlage zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung maßgebend (APS/Kiel, § 1 KSchG Rn 807, m. w. N.) . Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert nicht etwa daran, dass die Beklagte die Grundsätze der Sozialauswahl nicht hinreichend beachtet hat. Insoweit gilt gem. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG, dass die Kündigung eines Arbeitnehmers aus dringenden betrieblichen Erfordernissen trotz Vorliegens von Kündigungsgründen sozial ungerechtfertigt ist, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. Die Beklagte hat im Einzelnen dargelegt, dass sie die im Interessenausgleich vereinbarte Auswahlrichtlinie mit Punkteschema auf sämtliche gewerbliche Arbeitnehmer angewandt, Altersgruppen gebildet, in den Altersgruppen anteilmäßig die Anzahl der zu entlassenden Arbeitnehmer bestimmt und einzelne Arbeitnehmer wegen von ihr dargelegter Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen aus der Sozialauswahl herausgenommen hat. Die Beklagte hat auch die Sozialpunkte aufgeführt, die die Arbeitnehmer in der Altersgruppe des Klägers aufweisen. Im Übrigen hat die Beklagte sämtliche Sozialdaten so mitgeteilt, dass die Punktezahl entsprechend der Auswahlrichtlinie bestimmt werden kann. Die Beklagte hat damit aus ihrer Sicht alle Fakten genannt, die sie bei der von ihr vorgenommenen Sozialauswahl berücksichtigt hat. Die von der Beklagten durchgeführte Sozialauswahl ist nicht grob fehlerhaft. Gemäß § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG ist die soziale Auswahl der Arbeitnehmer nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüfbar, wenn der gekündigte Arbeitnehmer in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet ist. Grob fehlerhaft ist eine soziale Auswahl nur, wenn ein evidenter, ins Auge springender schwerer Fehler vorliegt und der Interessenausgleich jede Ausgewogenheit vermissen lässt (BAG 17.01.2008 – 2 AZR 405/06– n.v./juris) . Durch § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG soll den Betriebsparteien ein weiter Spielraum bei der Sozialauswahl eingeräumt werden. Die Betriebsparteien sollen in die Lage versetzt werden, auf der Basis der von ihnen jeweils vertretenen Interessen und auf Basis der auf beiden Seiten vorhandenen Kenntnis der betrieblichen Verhältnisse den im Falle eines Personalabbaus vorhandenen Spielraum angemessen und vernünftig zu nutzen. Nur wenn das nicht der Fall ist, sondern der vom Gesetzgeber gewährte Spielraum verlassen wird, darf grobe Fehlerhaftigkeit angenommen werden. Die durch die Beklagte vorgenommene Bildung von Altersgruppen ist nicht grob fehlerhaft und stellt keinen Verstoß gegen das Verbot der Altersdiskriminierung nach §§ 1, 10 AGG dar. Auch nach § 10 AGG ist es zulässig, im Rahmen der Sozialauswahl Altersgruppen zu bilden. Zwar ergibt sich bei der Bildung von Altersgruppen eine an das Alter anknüpfende unterschiedliche Behandlung von Arbeitnehmern. Sie führt allerdings unter Berücksichtigung der sonstigen sozialen Gesichtspunkte wie Betriebszugehörigkeit, Unterhalt und Schwerbehinderung nicht zu einer Überbewertung des Lebensalters (BAG 06.11.2008 – 2 AZR 701/07– n. v./juris) . Die Beklagte hat nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vortrag die 62 zu entlassenden Arbeitnehmer entsprechend der jeweiligen Altersgruppenstärke prozentual auf die einzelnen Altersgruppen verteilt, was nicht zu beanstanden ist. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Beklagte alle gewerblichen Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einbezogen hat. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG verlangt nicht, dass die Sozialauswahl gruppenbezogen durchzuführen ist. Allerdings ist es vielfach üblich, vergleichbare Arbeitnehmergruppen zu bilden und die Sozialauswahl dann entsprechend in diesen Gruppen durchzuführen. Von daher würde es etwa nahe liegen, mit dem Kläger von vornherein all jene Arbeitnehmer nicht zu vergleichen, die eine Vorgesetztenfunktion ausüben oder etwa als Betriebsratsmitglieder einem besonderen Kündigungsschutz unterliegen. Wenn die Beklagte diese Gruppen nicht bildet, sondern den Kläger mit allen gewerblichen Arbeitnehmern, die im Betrieb beschäftigt werden vergleicht, so bleibt es ihr unbenommen, diejenigen Arbeitnehmer, deren Weiterbeschäftigung wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen im berechtigten betrieblichen Interesse liegt, über § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG aus der Sozialauswahl herauszunehmen. Soweit etwa Vorgesetzte wegen ihrer Fähigkeiten/Funktion als Vorgesetzte aus der Sozialauswahl herausgenommen werden, erleidet der Kläger keinen Nachteil, da diese Arbeitnehmer auch bei vorrangiger Gruppenbildung aus der Vergleichbarkeit mit dem Kläger herausgenommen worden wären. Ob andere Arbeitnehmer zu Recht wegen besonderer Fähigkeiten und Leistungen aus der Sozialauswahl herausgenommen werden, ist dann letztlich eine Frage der Begründetheit der von der Beklagten durchgeführten Sozialauswahl. Grob fehlerhaft ist dieser Verzicht auf eine Gruppendifferenzierung innerhalb der gewerblichen Arbeitnehmer jedenfalls nicht (ebenso Hess. LAG 19.11.2008 – 8 Sa 722/08; a. A. Hess. LAG 20.01.2009 – 14 Sa 1173/08) . Der Kläger hat die grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl nicht beweisen können. Insoweit mag dahinstehen, ob die Behauptung des Klägers ausreichend ist, er könne die Tätigkeiten etwa der Arbeitnehmer S., O., N. etc. ohne weiteres verrichten, welche statt der 79 Sozialpunkte des Klägers lediglich zwischen 77 und 72 Sozialpunkte aufweisen. Im Rahmen der Sozialauswahl und eines entsprechenden Punkteschemas bleibt dem Arbeitgeber ein Beurteilungsspielraum. Liegen die Sozialdaten bzw. die Sozialpunkte relativ nah beieinander, muss der Arbeitgeber nicht notwendigerweise den Arbeitnehmer mit der größeren Sozialpunktzahl von der Kündigung ausnehmen. Mit dem Kläger ist allerdings davon auszugehen, dass die Sozialauswahl dann grob fehlerhaft wäre, wenn das Arbeitsverhältnis des Klägers mit 79 Sozialpunkten gekündigt wird, während die Arbeitnehmer B. mit 43 Sozialpunkten und S. mit 57 Sozialpunkten im Betrieb verbleiben und der Kläger deren Tätigkeit problemlos verrichten könnte. Zugunsten des Klägers ist das Gericht auch davon ausgegangen, dass Gleiches in Bezug auf den Arbeitnehmer H. gilt, welcher 69 Sozialpunkte aufweist, obwohl dieser Arbeitnehmer älter als der Kläger und wesentlich länger beschäftigt ist. Aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme steht nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Kläger entsprechend seiner Behauptung die Tätigkeit der Arbeitnehmer B., D. und H. ohne Anlernzeit bzw. mit einer Anlernzeit von drei Wochen verrichten kann. Der vom Kläger insoweit benannte Zeuge Y. hat ausgesagt, dass es für ihn als Betriebsrat sehr schwierig sei zu beurteilen, wer wie schnell welche konkrete Tätigkeit verrichten könne. Früher sei nach der Qualifikation vorgegangen worden, während nach der ERA-Eingruppierung Arbeitsaufgaben beschrieben würden, welche relativ schwer zu beschreiben seien. Der Mitarbeiter B. klebe Glasscheiben, was zunächst auch eine einfache Aufgabe sein könne. Durch die Variantenvielfalt könnte sich das dann allerdings auch ganz anders darstellen. Er könne nicht sagen, ob der Kläger die Aufgaben des Arbeitnehmers B., sei es im Glaskleben oder in der Montage, ohne weiteres verrichten könne. Es brauche dazu eine gewisse Geschicklichkeit. Der Mitarbeiter B. habe neben der Glaskleberei auch weitere Aufgaben erledigt, von denen er nicht sagen könne, ob der Kläger diese ohne größere Anlernzeit übernehmen könnte. Der Mitarbeiter H. sei in der Antriebsmontage beschäftigt, wo bis zu 180 Anbauteile zu berücksichtigen und Messpunkte einzuhalten seien. Gerade in der Antriebsmontage habe es in der Vergangenheit enorme Anlernzeiten gegeben, bevor dort richtig hätte gearbeitet werden können. Auch bezüglich des Arbeitnehmers D. könne er nicht sagen, ob der Kläger vier oder acht Monate benötige, um die Arbeit dieses Arbeitnehmers gleichwertig verrichten zu können, da es auch in der Drehsäulenmontage eine große Typenvielfalt gebe. An der Glaubwürdigkeit dieses Zeugen bestehen keine Zweifel. Damit steht nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Kläger die von den drei genannten Arbeitnehmern verrichteten Tätigkeiten problemlos übernehmen könnte. Wenn das nicht festgestellt werden kann, ist die grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl nicht bewiesen. Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert nicht an einer fehlerhaften Betriebsratsanhörung. Gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören, wobei der Arbeitgeber ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen hat. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. Gemäß der Anlage 2 zum Interessenausgleich haben die Geschäftsleitung und der Betriebsrat die Sozialdaten der Mitarbeiter/innen eingehend beraten und die Sozialauswahl gemäß den gesetzlichen Vorschriften gemeinsam durchgeführt. Sie haben gemeinsam die Namensliste erstellt, wobei die Namensliste die individuell durchzuführenden Anhörungen des Betriebsrats zu den Entlassungen ersetzen soll. Die Beklagte hat darüber hinaus behauptet, dass dem Betriebsrat im Verlauf der Interessenausgleichsverhandlungen all jene Gründe zur Herausnahme aus der Sozialauswahl bekannt geworden seien, die von ihr in ihrem Schriftsatz vom 04. April 2008 (Bl. 90 – 93 d. A.) aufgeführt worden seien. Da die Beklagte die Sozialauswahl nicht gruppenbezogen durchgeführt, sondern auf sämtliche gewerbliche Arbeitnehmer erstreckt hat, musste sie im Rahmen einer ordnungsgemäßen Anhörung gem. § 102 Abs. 1 BetrVG den Betriebsrat über sämtliche Arbeitnehmer in der Altersgruppe des Klägers informieren, die sie wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen im berechtigten betrieblichen Interesse weiterbeschäftigen wollte. Der Kläger hat die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung von vornherein mit Nichtwissen bestritten. Trotz Vorlage der Anlage 2 zum Interessenausgleich kann der Kläger die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung weiterhin mit Nichtwissen bestreiten, da sich aus dieser Anlage jene Gründe, die zur Herausnahme von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl geführt haben, jedenfalls nicht explizit ergeben. Da die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung mithin streitig ist, ist Beweis zu erheben, wobei die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig ist dafür, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden ist. Aufgrund der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung wusste, aus welchen Gründen die Beklagte in der Altersgruppe des Klägers die dort als nicht gekündigt gekennzeichneten Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl herausgenommen hat. Der Zeuge N. hat als seinerzeit verantwortlicher Personalleiter ausgesagt, dass im August 2007 der Entschluss zum Personalabbau von 63 Arbeitnehmern gefasst worden sei. Man sei auf den Betriebsrat zugegangen wegen des Abschlusses eines Interessenausgleichs und eines Sozialplans. Bei diesen Verhandlungen sei auch die IG-Metall wegen des Abschlusses eines Sanierungstarifvertrages beteiligt gewesen. Es sei als erstes eine Liste mit den Sozialdaten sämtlicher gewerblicher Arbeitnehmer erstellt worden, da man sich mit dem Betriebsrat darauf verständigt habe, dass alle gewerblichen Arbeitnehmer als vergleichbar angesehen werden sollten. Man habe sich dann auf ein bestimmtes Auswahlschema geeinigt, welches bereits bei einem früheren Personalabbau angewandt worden sei. Dem Betriebsrat sei die Liste mit sämtlichen Sozialdaten zur Verfügung gestellt worden. Sodann seien die Sozialpunkte festgestellt und entsprechende Altersgruppen gebildet worden. Auf der Basis dieser Rohliste habe der Fertigungsleiter BB. den Auftrag erhalten, sich Gedanken über diejenigen Mitarbeiter zu machen, die als betriebsnotwendig anzusehen seien. Er habe dann eine entsprechende Liste, die ca. 100 Mitarbeiter enthalten habe, angefertigt, welche vom Betriebsrat nicht akzeptiert worden sei. Es sei sodann eine zweite Liste mit ca. 54 betriebsnotwendigen Mitarbeitern erstellt worden. Als Definition sei zugrunde gelegt worden, dass die Mitarbeiter zu erfassen seien, die unbedingt erforderlich seien, um einen geordneten Betrieb aufrechtzuerhalten. Auch sollte das erforderliche Know-how erhalten werden. Die entsprechende Matrix sei bereits vorher durch Herrn AA. erstellt worden. Diese letzte Liste sei sodann mit dem Betriebsrat diskutiert worden, wobei insbesondere der Betriebsratsvorsitzende und sein Stellvertreter anwesend gewesen seien. Sofern der Betriebsrat während der Verhandlung über die Liste Gesprächsbedarf gesehen habe, sei die entsprechende Matrix herangezogen worden. Am Ende der Verhandlung habe der Betriebsrat dann der Namensliste zugestimmt. Der Zeuge Y. hat ausgesagt, dass er damals als Betriebsratsvorsitzender Verhandlungen zum Interessenausgleich und Sozialplan aufgenommen habe. Man habe sich auf die Bildung von Altersgruppen geeinigt. Anhand der Sozialauswahlrichtlinien seien die entsprechenden Sozialpunkte für alle Mitarbeiter festgelegt worden. Anschließend seien die betriebsnotwendigen Arbeitnehmer herausgenommen worden. Es sei dann gesagt worden, dass wichtige Mitarbeiter aus der Sozialauswahl herausgenommen werden müssten, die zum Erhalt des Betriebs notwendig seien. Die zunächst vom Arbeitgeber vorgelegte Liste mit 100 Arbeitnehmern habe der Betriebsrat abgelehnt. Es sei sodann eine reduzierte Liste mit 54 Namen vorgelegt worden. Man habe mit dem Arbeitgeber darüber gesprochen, welche Arbeitnehmer als betriebsnotwendig herauszunehmen seien. Das seien z. B. die stellvertretenden Gruppenleiter oder die Gruppenleiter gewesen. Dann seien auch Arbeitnehmer erfasst worden, die von der Tätigkeit her betriebsnotwendig seien, weil sie etwa besondere Kenntnisse hinsichtlich älterer Produkte hatten, für die es keine Arbeitsunterlagen mehr gab. Für den Betriebsrat sei es nachvollziehbar gewesen, welche Arbeitnehmer wegen Betriebsnotwendigkeit aus der Kündigungsliste herausgenommen worden seien. Es sei in unklaren Fällen entsprechend nachgefragt worden. Nachdem dann die Liste auf 54 Mitarbeiter reduziert worden sei, sei der Betriebsrat mit dem Kreis der dort ausgewählten Arbeitnehmer einverstanden gewesen. Der Betriebsrat habe gewusst, dass die Fähigkeiten der Arbeitnehmer anhand einer Qualifikationsmatrix ermittelt worden seien. Man habe auch gewusst, dass etwa im Klebebereich ein Mitarbeiter eingesetzt gewesen sei, der auch in der Türenmontage einsetzbar gewesen sei. Mehrere Mitarbeiter seien Spezialisten ihres Fachs oder universell einsetzbar gewesen. Das seien die Kriterien gewesen, die auch vom Betriebsrat hätten abgefragt werden können und die dann dazu geführt hätten, dass die erste Liste reduziert worden sei. Der Zeuge Z. hat ausgesagt, dass er als stellvertretender Betriebsratsvorsitzender mit dabei gewesen sei, als darüber gesprochen worden sei, wie man bei den Entlassungen vorgehen könne. Es seien Gruppen gebildet worden. Er erinnere sich noch, dass insbesondere betriebswichtige Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl herausgenommen werden sollten. Allerdings sei er bei der Erstellung der Liste mit dann ca. 50 Arbeitnehmern nicht mehr dabei gewesen. Soweit er sich erinnere, habe der Arbeitgeber eine Matrix erstellt und anhand dieser Matrix die betriebsnotwendigen Mitarbeiter ausgewählt. Der Zeuge AA. hat ausgesagt, dass er an den meisten Verhandlungen zu dem Interessenausgleich und Sozialplan beteiligt gewesen sei. Es sei angesprochen worden, dass zum Betriebserhalt eine Reihe von Arbeitnehmern aus dem Sozialplan herausgenommen werden müssten. Da er erst seit dem 01. April 2007 im Betrieb tätig gewesen sei, habe er ein Instrument benötigt, mit welchem er die Qualifikation der Mitarbeiter habe beurteilen können. Deshalb habe er zu Beginn des Beschäftigungsverhältnisses eine Matrix hinsichtlich jedes Mitarbeiters erstellen lassen. Das sei sein Instrument gewesen, um in einem Quervergleich die Mitarbeiter beurteilen zu können. Der Betriebsrat habe gewusst, dass es diese Matrix gegeben habe, da er den Betriebsrat entsprechend informiert und der Betriebsrat die Matrix akzeptiert habe. Diese Matrix sei dann auch im Rahmen der Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen herangezogen worden. Mit dem Betriebsrat sei sodann auf der Basis der Matrix bei vielen einzelnen Arbeitnehmern darüber gesprochen worden, ob die Beurteilung der Matrix zutreffend sei und ob soziale Gesichtspunkte zu berücksichtigen seien. Der Zeuge BB. hat ausgesagt, dass zusammen mit den Meistern und anhand einer Qualifikationsmatrix eine Liste der betriebsnotwendigen Arbeitnehmer erstellt worden sei, die zunächst ca. 100 betriebsnotwendige Personen enthalten habe. Nachdem der Betriebsrat dieser Liste widersprochen habe, sei er mit den Meistern dann noch mal ins Gericht gegangen und habe diese Liste auf ca. 54 Personen reduziert. Diese Liste sei dann mit dem Betriebsrat diskutiert worden. An der Glaubwürdigkeit des Zeugen bestehen keine Zweifel. Damit steht aufgrund der Aussagen dieser Zeugen zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Betriebsrat über die aus Sicht der Beklagten durchzuführende Sozialauswahl vollständig informiert war. Entgegen der Ansicht des Klägers kommt es auf die Frage der Eingruppierung nach ERA nicht an. Insbesondere hat das Gericht im Rahmen der Sozialauswahl nicht zu überprüfen, ob der Kläger und etwaige von ihm benannte Arbeitnehmer Vergütung aus der zutreffenden Vergütungsgruppe erhalten. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG stellt nicht auf die Eingruppierung, sondern allein auf Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen ab. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31. Dezember 2007 beendet wurde, ist der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers abzuweisen. Der Kläger trägt als unterlegene Partei gem. § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits. Die Revision wird gem. § 64 Abs. 3 Ziffer 3 ArbGG– Abweichung vom Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 22. Januar 2009 zum Az.: 14 Sa 1173/08– zugelassen. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, betriebsbedingten Kündigung sowie über die Weiterbeschäftigung des Klägers. Der am 25. Mai 1965 geborene Kläger war seit dem 19. Juni 2000 bei der Beklagten als Reparaturschlosser/Industriemechaniker zu einer durchschnittlichen monatlichen Bruttovergütung in Höhe von € 2.800,00 beschäftigt. Die Beklagte ist ein Unternehmen der Metall- und Elektroindustrie, welches automatische Türsysteme für Straßen- und Schienenfahrzeuge produziert und am Stichtag 30. September 2007 569 Arbeitnehmer beschäftigte. Im Betrieb der Beklagten besteht ein Betriebsrat. Am 15. Oktober 2007 schloss die Beklagte mit dem bei ihr bestehenden Betriebsrat einen Interessenausgleich. In diesem Interessenausgleich ist zur Reduzierung der Personalüberhänge und zur Anpassung des Personalstandes an die längerfristig erwartete Auftragssituation der Abbau von 65 Stellen vorgesehen. Im Hinblick auf die soziale Auswahl einigten sich die Beklagte und der Betriebsrat auf ein Punkteschema, wegen dessen Inhalt auf die Anlage 1 zum Interessenausgleich (Bl. 38 d. A.) Bezug genommen wird. Um die Altersstruktur im Betrieb zu sichern, wurden gemäß Ziffer 4. f. des Interessenausgleichs im Rahmen der Sozialauswahl vier Altersgruppen nämlich bis zum vollendeten 29. Lebensjahr, bis zum vollendeten 39. Lebensjahr, bis zum vollendeten 49. Lebensjahr und bis zum vollendeten 59. Lebensjahr und älter gebildet. Die Betriebsparteien vereinbarten, dass innerhalb der Altersgruppen die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer mit der geringsten Punktzahl entsprechend dem Verhältnis der Arbeitnehmer in der jeweiligen Altersgruppe zur Anzahl der gewerblichen Arbeitnehmer insgesamt gekündigt werden sollen. Gemäß Ziffer 4. e. des Interessenausgleichs definierten Arbeitgeber und Betriebsrat die betrieblich notwendigen Arbeitnehmer, die von der Sozialauswahl ausgenommen werden. Darüber hinaus vereinbarten die Betriebsparteien im Interessenausgleich die Erstellung einer Liste der zu entlassenden Arbeitnehmer. Wegen des gesamten Inhalts des Interessenausgleichs wird auf Bl. 7 – 11 d. A. Bezug genommen. Am 25. Oktober 2007 unterzeichneten die Beklagte und der stellvertretende Betriebsratsvorsitzende eine Anlage 2 zum Interessenausgleich, welche die Namensliste der zu entlassenden Arbeitnehmer enthält und entsprechend den Vorgaben des Interessenausgleichs – Punkteschema zur Sozialauswahl und Altersgruppenbildung – erstellt wurde. In dieser Anlage ist u. a. festgehalten, dass Arbeitgeber und Betriebsrat die Sozialauswahl gemeinsam durchgeführt haben und die Namensliste die individuell durchzuführenden Anhörungen des Betriebsrats zu den Entlassungen ersetzt. Der Name des Klägers befindet sich auf dieser Liste. Wegen des gesamten Inhalts dieser Anlage wird auf Bl. 12 – 13 d. A. Bezug genommen. Im Rahmen der Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen erhielt der Betriebsrat von der Beklagten eine Liste aller gewerblichen Arbeitnehmer mit den entsprechenden Sozialdaten; wegen des Inhalts dieser Liste wird auf die Anlage B 14 zum Schriftsatz der Beklagten vom 18. Januar 2008 (Bl. 71 – 78 d. A.) Bezug genommen. Der Betriebsrat erhielt darüber hinaus eine Liste zur Sozialauswahl nach Punkten, in welcher diejenigen Arbeitnehmer einschließlich der Angabe der jeweils erreichten Sozialpunkte aufgeführt sind, die aus der Sozialauswahl wegen berechtigter betrieblicher Interessen herausgenommen wurden. Hinsichtlich der Altersgruppe des Klägers der 40 – 49-jährigen wird insoweit auf Bl. 80 d. A. Bezug genommen; die dort aufgeführten Arbeitnehmer weisen zwischen 43 bis 80 Sozialpunkte auf. Der Kläger hat 79 Sozialpunkte. Mit Schreiben vom 26. Oktober 2007, dem Kläger spätestens am 27. Oktober 2007 zugegangen, kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31. Dezember 2007. Mit am 14. November 2007 beim Arbeitsgericht eingegangener, der Beklagten am 19. November 2007 zugestellter Klageschrift hat sich der Kläger gegen die Kündigung gewandt und seine Weiterbeschäftigung begehrt. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei durch die Kündigung nicht beendet worden. Er hat bestritten, dass der Betriebsratsvorsitzende an der Unterzeichnung der Namensliste zum Interessenausgleich verhindert gewesen sei und der Betriebsrat entsprechende Beschlüsse hinsichtlich der Namensliste gefasst habe. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass die Sozialauswahl grob fehlerhaft sei, da eine Vielzahl von Arbeitnehmern, die über wesentlich weniger Sozialpunkte als er verfügten, nicht entlassen worden seien. Er hat behauptet, einem Großteil dieser Arbeitnehmer beruflich überlegen zu sein, da er über einen Hauptschulabschluss verfüge, bei der A. eine Ausbildung zum Industriemechaniker absolviert habe, der einzige Arbeitnehmer mit einem Rohrschweißerschein sei und über einen Staplerschein verfüge. Der Kläger hat bestritten, dass der Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß angehört worden sei. Der Kläger hat beantragt, 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 26. Oktober 2007 aufgelöst worden ist; 2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger über den 31. Dezember 2007 hinaus zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 19. Juni 2000 als Reparaturschlosser/Industriemechaniker weiter zu beschäftigen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung beendet worden sei. Sie hat behauptet, sie habe vor Ausspruch der Kündigung dem Betriebsrat im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen sowie der Verhandlungen über die gemeinsam erstellte Liste der zu entlassenden Arbeitnehmer die Gründe für die beabsichtigte Kündigung des Klägers einschließlich der Sozialauswahl mitgeteilt. Im Rahmen der Sozialauswahl sei zunächst auf sämtliche 350 gewerblichen Arbeitnehmer das Punkteschema des Interessenausgleichs angewendet und die jeweilige Punktzahl ermittelt worden. Innerhalb der jeweiligen Altersgruppe sei sodann die Anzahl der anteilig zu entlassenden Arbeitnehmer festgestellt worden. Anschließend seien in der jeweiligen Altersgruppe diejenigen Arbeitnehmer benannt worden, deren Weiterbeschäftigung im berechtigten betrieblichen Interesse gelegen habe, wobei die Interessen der zu Entlassenden jeweils berücksichtigt worden seien. Die berechtigten betrieblichen Interessen seien dabei anhand einer Qualifikationsmatrix festgestellt worden, die die Einsetzbarkeit an wichtigen Arbeitsplätzen, bereits umfangreiche Erfahrungssammlung, die Flexibilität innerhalb der Abteilung oder auch die abteilungsübergreifende Einsetzbarkeit, die Erforderlichkeit für die Kompetenzerhaltung im Werk und die Schwierigkeit des Qualifikationserwerbs zum Inhalt gehabt habe. Wegen des Beispiels einer solchen Qualifikationsmatrix wird auf die Anlage B 3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 16. Januar 2008 (Bl. 47 d. A.) Bezug genommen. Dementsprechend seien in der Altersgruppe des Klägers folgende Arbeitnehmer wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen aus der Sozialauswahl herausgenommen worden: der Arbeitnehmer B. bei 43 Sozialpunkten wegen universeller Einsetzbarkeit im Türenbau und in der Glaskleberei, der Arbeitnehmer P bei 52 Sozialpunkten wegen seiner Funktion als stellvertretender Gruppenleiter, der Arbeitnehmer C. bei 54 Sozialpunkten wegen seiner Funktion als Betriebsratsmitglied und wegen seines Einsatzes im Werkzeugbau, der Arbeitnehmer D. bei 57 Sozialpunkten als Spezialist für Drehsäulenmontage und wegen seines besonderen Know-how bezüglich verschiedener Türvarianten, der Arbeitnehmer E. bei 60 Sozialpunkten wegen seiner Funktion als Gruppenleiter und Schweißaufsicht, die Arbeitnehmerin F. bei 62 Sozialpunkten wegen ihrer Funktion als Gruppenleiterin, der Arbeitnehmer G. bei 65 Sozialpunkten wegen seiner Funktion als stellvertretender Gruppenleiter, der Arbeitnehmer H. bei 69 Sozialpunkten als Spezialist im Bereich Schiene für Rollenwagen und exotische Türvarianten, der Arbeitnehmer I. bei 70 Sozialpunkten wegen universeller Einsetzbarkeit in der Türmontage und einer Zusatzausbildung als Klebepraktiker, der Arbeitnehmer J. bei 70 Sozialpunkten als Spezialist in der Instandhaltung für Hydropneumatik und der Fähigkeit, alle Maschinen warten zu können, der Arbeitnehmer K. bei 70 Sozialpunkten als Betreuer und Programmierer in der CNC-Fertigung eines 5-Achsen-Bearbeitungszentrums, der Arbeitnehmer L. sowie der Arbeitnehmer M. bei jeweils 71 Sozialpunkten als Spezialisten in der Profilbearbeitung und im Biegen von Profilen sowie wegen ihrer Kenntnisse hinsichtlich aller in der Profilbearbeitung eingesetzten Maschinen, der Arbeitnehmer N. bei 72 Sozialpunkten als Spezialist für die Antriebsmontage für Schienentürantriebe, der Arbeitnehmer O. bei 73 Sozialpunkten als Rahmenrichter und Spezialist für druckdichte Türsysteme, der Arbeitnehmer P. bei 73 Sozialpunkten wegen seiner Funktion als stellvertretender Gruppenleiter in der Aluminiumschweißerei und als Spezialist für das Alu-Schweißen, der Arbeitnehmer Q. bei 74 Sozialpunkten als Betriebssanitäter und Abfallentsorgungsspezialist, der Arbeitnehmer R. bei 76 Sozialpunkten als Schichtführer im CNC-Zentrum, der Arbeitnehmer S. bei 77 Sozialpunkten als Spezialist für den Versuchsaufbau und der Arbeitnehmer T. bei 77 Sozialpunkten wegen seiner Funktion als Transportarbeiter. Das Arbeitsgericht Kassel hat mit Urteil vom 30. April 2008 – 8 Ca 382/07 – der Klage stattgegeben. Es hat u. a. ausgeführt, dass von der formellen Wirksamkeit des Interessenausgleichs und der Namensliste auszugehen sei. Die Namensliste nehme Bezug auf den Interessenausgleich. Zudem seien Interessenausgleich und Namensliste von den Betriebsparteien unterzeichnet. Wegen des Interessenausgleichs werde gem. § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vermutet, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers, welcher in der Namensliste aufgeführt sei, durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt sei. Allerdings sei die Kündigung gleichwohl unwirksam, da die Sozialauswahl grob fehlerhaft durchgeführt worden sei. Der Arbeitgeber sei verpflichtet, dem Arbeitnehmer auf dessen Verlangen hin Auskunft über die getroffene Sozialauswahl zu erteilen. Dieser Auskunftspflicht sei die Beklagte nur unzureichend nachgekommen, da sie nicht die Sozialpunkte der einzelnen Arbeitnehmer dargestellt habe. Die Sozialauswahl sei darüber hinaus fehlerhaft, da die Beklagte den Auswahlkreis bzw. die Vergleichsgruppe unzutreffend festgelegt und die Austauschbarkeit von Arbeitnehmern offensichtlich verkannt habe. Es ginge nicht an, alle gewerblichen Arbeitnehmer ohne Rücksicht auf ihre etwaigen Qualifikationsstufen, Tätigkeiten und ggf. der Einstufung in verschiedene Lohngruppen als vergleichbar anzusehen, wenn davon ausgegangen werden müsse, dass es sich nach ihrer Qualifikation und nach ihren Vertragsbedingungen um nicht austauschbare Arbeitnehmer handele. So hätte etwa der Arbeitnehmer T. als Transportarbeiter von vornherein nicht mit dem Kläger in einer Vergleichsgruppe aufgeführt werden dürfen. Zudem sei die Herausnahme der Leistungsträger durch die Beklagte nicht nachvollziehbar. Der Vortrag der Beklagten sei insoweit zu pauschal, da nicht erkennbar sei, woran die Beklagte die behaupteten Eigenschaften wie universelle Einsetzbarkeit, Unverzichtbarkeit etc. festmache. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung nicht aufgelöst worden sei, stünde dem Kläger ein Weiterbeschäftigungsanspruch zu. Dieses Urteil ist der Beklagten am 17. Juni 2008 zugestellt worden. Die Berufung der Beklagten ist am 02. Juli 2008 und die Berufungsbegründung nach rechtzeitiger Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 17. September 2008 am 15. September 2008 bei Gericht eingegangen. Die Beklagte wendet sich gegen das erstinstanzliche Urteil und ist der Ansicht, sie habe den Auskunftsanspruch des Klägers hinsichtlich der Sozialauswahl erfüllt, da sie die Daten sämtlicher Arbeitnehmer, das Punkteschema, die gebildeten Altersgruppen, die Sozialpunkte jener Arbeitnehmer in der Altersgruppe des Klägers, die sie als betriebsnotwendige Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl herausgenommen habe, sowie die Gründe der Herausnahme mitgeteilt habe. Die Beklagte behauptet, die Sozialauswahl sei ab dem 31. August 2007 gemeinsam mit dem Betriebsrat erarbeitet worden, weshalb der Betriebsrat über entsprechende Kenntnisse verfüge. Es schade nicht, dass von der Beklagten alle gewerblichen Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einbezogen worden seien, da in diesem Fall die Auswahl größer sei als bei der Bildung von Vergleichsgruppen. Im Übrigen sei der Kläger nach seinem Arbeitsvertrag auf jeden Arbeitsplatz versetzbar. Soweit Kündigungen zurückgenommen und gekündigte Arbeitnehmer weiterbeschäftigt worden seien, sei das nach dem 31. Dezember 2007 auf der Basis der mit dem Betriebsrat abgeschlossenen Betriebsvereinbarung vom 15. Mai 2008 (Bl. 257 d. A.) geschehen. Der Einsatz von Zeitarbeitnehmern in den Monaten Februar und März 2008 beruhe auf einem vorübergehend sehr hohen Krankenstand bei der Beklagten von über 13% bis zu 20% in einzelnen Abteilungen. Die Beklagte behauptet, der Betriebsrat habe im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen Kenntnis davon gehabt, dass die Arbeitnehmer U. als stellvertretender Gruppenleiter, C. als Betriebsratsmitglied, E. als Gruppenleiter, F. als Gruppenleiterin, G. als stellvertretender Gruppenleiter, P. als stellvertretender Gruppenleiter, Q. als Betriebssanitäter und Abfallentsorgungsspezialist, V. als Schichtführer, S. als Spezialist für Versuchsaufbau, T. als Transportarbeiter, B. als universell einsetzbar in Türenbau und Glaskleberei, D. als Spezialist für Drehsäulenmontage und Know-how-Träger im Bereich vielfältiger Türenvarianten, H. im Bereich Schiene als Spezialist für Rollwagen und exotische Türvarianten, F als universell einsetzbar in der Türmontage Schiene und Zusatzausbildung als Klebepraktiker, J. in der Instandhaltung als Spezialist für Hydropneumatik, K. als Betreuer und Programmierer in der CNC-Fertigung eines 5-Achsen-Bearbeitungszentrums, L. und M. als Spezialisten in der Profilbearbeitung und im Biegen von Profilen, T als Spezialist für die Antriebsmontage für Schienentürantriebe, O. als Rahmenrichter und Spezialist für druckdichte Türsysteme und W. als zuständiger Arbeitnehmer für das Montieren, Reparieren und Prüfen von elektronischen Steuerungen und Kabelsystemen sowie als Spezialist bezüglich alter Türsteuerungen wegen ihrer besonderen Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen aus der Sozialauswahl herausgenommen worden seien, da ihre Weiterbeschäftigung im berechtigten betrieblichen Interesse läge. Die Gründe für die Herausnahme aus der Sozialauswahl seien mit dem Betriebsrat hinsichtlich jedes einzelnen Arbeitnehmers erörtert worden. Ergebnis sei sodann die gemeinsam erarbeitete Namensliste der zu kündigenden Arbeitnehmer gewesen. Die Beklagte ist der Ansicht, die Eingruppierung nach dem ERA-Tarifvertrag habe mit der Sozialauswahl nichts zu tun; die ERA-Einführung sei zum 01. Juli 2007 vollzogen worden, wobei Gespräche mit dem Betriebsrat über die Aufgabenbeschreibung aller Tarifmitarbeiter ab November 2006 geführt worden seien und der Betriebsratsvorsitzende Mitglied der paritätischen Kommission gewesen sei. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 30.04.2008, Az.: 8 Ca 382/07, abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist der Ansicht, die Kündigung sei unwirksam, da die Herausnahme der Leistungsträger und die Gruppenbildung nicht nachvollziehbar seien. Der Kläger behauptet, er sei in seiner Altersgruppe der einzige Mitarbeiter mit einem Rohrschweißer- und Staplerschein. Er ist der Ansicht, die Sozialauswahl sei grob fehlerhaft, da die in seiner Altersgruppe von der Kündigung ausgenommenen 21 Arbeitnehmer weniger Sozialpunkte hätten als er. Die Namensliste entfalte keine Vermutungswirkung, da sie erst zeitlich nach dem Interessenausgleich aufgestellt worden sei. Es lägen auch keine dringenden betrieblichen Gründe vor, da bei 8 Arbeitnehmern, die sich auf der Namensliste befunden hätten, die Kündigungen zurückgenommen und diese Arbeitnehmer weiterbeschäftigt worden seien. Am Jahresende 2007 seien wie auch in der Folgezeit Leiharbeitnehmer und im Juli 2008 36 Leiharbeitnehmer entsprechend einer mit dem Betriebsrat abgeschlossenen Betriebsvereinbarung eingesetzt worden. Darüber hinaus sei am 15. September 2008 die Arbeitszeit in zwei Betriebsbereichen von 35 auf 38 Stunden pro Woche, ab dem 01. Oktober 2008 auf 40 Stunden pro Woche und zum Teil auch auf Samstagsarbeit ausgedehnt worden. Der Kläger behauptet, er könne die Arbeit des Arbeitnehmers B. ohne Anlernzeit übernehmen, da keine speziellen Kenntnisse notwendig seien und die universelle Einsetzbarkeit dieses Arbeitnehmers bestritten werde. Er könne die Tätigkeit des Arbeitnehmers D., welche sich auf eine bloße "Verschraubung" beschränke, ohne weiteres ausführen. Als gelernter Schlosser könne er die Tätigkeit dieses Arbeitnehmers jedenfalls binnen maximal 3 Wochen erlernen. Die Tätigkeit des Arbeitnehmers H. in der Rollwagenmontage bestehe im Verschrauben einzelner Teile, was jeder Arbeitnehmer ohne Vorkenntnisse ausführen könne. Der Kläger behauptet, auch die Tätigkeiten der übrigen Arbeitnehmer, die in seiner Altersgruppe über weniger Sozialpunkte verfügten und nicht entlassen worden seien, ohne Probleme ausführen zu können. Der Kläger bestreitet weiterhin die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats. Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen X., Y., Z., AA. und BB. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf Bl. 414 – 418 d. A. Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den Inhalt der Berufungsschriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.