10 Sa 909/10

Leitsatz: Die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifvertragswerken für das Baugewerbe vom 24. Februar 2006 erfasst Betriebe des Abbruchgewerbes nicht rückwirkend ab dem 01.01.2006, sondern nach Veröffentlichung ab dem 01.05.2006. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 15. April 2010 – 4/5 Ca 1675/09 – teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 23.119,24 EUR (in Worten: Dreiundzwanzigtausendeinhundertneunzehn und 24/100 Euro) zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens trägt die Klägerin 26 % und der Beklagte 74 %. Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin 23 % und der Beklagte 77 %. Die Revision wird für die Klägerin, nicht jedoch für den Beklagten zugelassen. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft. Der Beklagte hat sie auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519 ZPO. In der Sache hat die Berufung des Beklagten nur teilweise Erfolg, denn der Beklagte schuldet der Klägerin Beiträge für den Zeitraum Mai 2006 bis Juni 2007, nicht jedoch für den Zeitraum Januar 2006 bis April 2006. Allerdings unterfiel der Betrieb des Beklagten ab Januar 2006 dem Geltungsbereich des VTV. Gemäß § 1 Abs. 2 VTV fallen Betriebe des Baugewerbes unter den betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrages. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind das Betriebe, in denen überwiegend die in § 1 Abs. 2 Abschnitt V VTV genannten Beispielstätigkeiten ausgeführt oder aber Leistungen im Sinne der Bestimmungen der Abschnitte I bis IV erbracht werden (BAG 09.12.2009 – 10 AZR 850/08– AP Nr. 318 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Die Klägerin hat auf der Basis des unstreitigen Sachverhalts zu Recht die Ansicht vertreten, dass der Betrieb des Beklagten im Klagezeitraum ein Betrieb des Baugewerbes gewesen sei. Zwischen den Parteien ist nicht mehr streitig, dass im Betrieb des Beklagten im Klagezeitraum arbeitszeitlich überwiegend Abbrucharbeiten ohne baulichen Zusammenhang verrichtet wurden. Diese Tätigkeit erfüllt das Tätigkeitsbeispiel in § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 29 VTV. Da der Beklagte nicht Mitglied einer der tarifvertragschließenden Parteien des VTV war, war er nicht gemäß § 3 Abs. 1 TVG tarifgebunden. Allerdings war der VTV im streitgegenständlichen Zeitraum für allgemeinverbindlich erklärt worden, weshalb die Rechtsnormen dieses Tarifvertrages in seinem Geltungsbereich auch die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer und Arbeitgeber gemäß § 5 Abs.4 TVG erfassen. Gemäß der Bekanntmachung über die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifvertragswerken für das Baugewerbe vom 24. Februar 2006 war der Betrieb des Beklagten von der Allgemeinverbindlicherklärung nicht ausgenommen. In dieser AVE-Bekanntmachung heißt es im Ersten Teil unter III. 2.: „Die Allgemeinverbindlicherklärung erstreckt sich nicht auf Betriebe und selbstständige Betriebsabteilungen mit Sitz im Inland, die ganz oder teilweise Bauwerke, Bauwerksteile oder einzelne Elemente aus Mauerwerk, Beton, Stahlbeton, Eisen, Stahl oder sonstigen Baustoffen, technische Anlagen abbrechen, demontieren, sprengen, Beton schneiden, sägen, bohren, pressen, soweit sie unmittelbar oder mittelbar Mitglied im C. sind; ...“ Der Beklagte ist weder unmittelbar noch mittelbar Mitglied im C.. Für eine mittelbare Mitgliedschaft ist es nicht ausreichend, dass der Beklagte als Subunternehmer für einen Betrieb tätig ist, der seinerseits Mitglied im C. ist. Erforderlich wäre vielmehr die eigene Mitgliedschaft in einem Verband, der seinerseits Mitglied im C.. wäre. Eine solche Mitgliedschaft behauptet der Beklagte nicht. Die Allgemeinverbindlicherklärung ist jedoch für den Zeitraum Januar 2006 bis April 2006 nicht wirksam. Es ist davon auszugehen, dass aus rechtsstaatlichen Gründen eine Rückwirkung der Allgemeinverbindlicherklärung nur beschränkt zulässig ist. Insoweit wird davon ausgegangen, dass eine echte Rückwirkung grundsätzlich unzulässig ist und deshalb eine Allgemeinverbindlicherklärung erst mit ihrer Bekanntgabe Wirkung entfaltet (BAG 03.11.1982 – 4 AZR 1255/79– AP Nr. 18 zu § 5 TVG; BAG 25.09.1996 – 4 AZR 209/95– NZA 1997, 495; Erfurter Kommentar/Franzen, 8. Aufl. 2008, § 5 TVG RdN. 16). Zulässig ist eine Rückwirkung dann, wenn die Normunterworfenen mit der Rückwirkung rechnen mussten, etwa wenn in der Veröffentlichung des Antrags auf Allgemeinverbindlicherklärung auf die mögliche Rückwirkung hingewiesen wird. Dasselbe gilt, wenn der Tarifvertrag bereits für allgemeinverbindlich erklärt worden war im Hinblick auf den Nachfolge- oder Änderungstarifvertrag. Wird ein Tarifvertrag rückwirkend geändert, müssen die Normunterworfenen mit einer rückwirkenden Allgemeinverbindlicherklärung rechnen, wenn der Ausgangstarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt worden war. Vor diesem Hintergrund ergibt sich folgendes: Der AVE-Antrag der Tarifparteien, wonach Abbruchbetriebe mit Wirkung zum 01. Januar 2006 nur dann von der Allgemeinverbindlicherklärung ausgenommen sein sollen, wenn sie unmittelbar oder mittelbar Mitglied im C. sind, stammt vom 21. Dezember 2005 und wurde im Bundesanzeiger am 30. Dezember 2005 veröffentlicht. Entschieden wurde über diesen Antrag am 24. Februar 2006, wobei die Entscheidung am 11. April 2006 im Bundesanzeiger veröffentlicht wurde. Zwar ist der VTV auch in den Vorjahren jeweils für allgemeinverbindlich erklärt worden. Die Allgemeinverbindlicherklärung war hinsichtlich der Abbruchbetriebe aber in der Weise beschränkt, dass sie vom VTV nicht erfasst wurden, wenn ihre Abbrucharbeiten nicht im Zusammenhang mit eigenen baulichen Tätigkeiten standen. Von daher mussten Abbruchbetriebe sicherlich damit rechnen, dass Abbruchbetriebe in vergleichbarer Weise von künftigen Allgemeinverbindlicherklärungen des VTV erfasst bzw. nicht erfasst würden. Mit der erstmaligen Aufnahme der Verbandsmitgliedschaft in die AVE-Einschränkung mussten Abbruchbetriebe nicht rechnen. Es kann von diesen Betrieben auch nicht verlangt werden, dass sie sich bereits mit Bekanntgabe des Antrags im Bundesanzeiger entsprechend verhalten und gewissermaßen prophylaktisch in einen Abbruchverband eintreten. Es kann nämlich im Einzelfall niemals abgesehen werden, ob und wann dem Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags entsprochen wird (BAG 03.11.1982 – 4 AZR 1255/79– a. a. O.). Bei derartigen Fallgestaltungen ist es den mit Rückwirkung Tarifunterworfenen regelmäßig nicht möglich, ihr Verhalten vor Bekanntgabe der Allgemeinverbindlicherklärung auf die neue Situation einzustellen (BAG 25.09.1996 – 4 AZR 209/95– a. a. O. I. 2.8). Von daher steht der Klägerin ein Beitragsanspruch für die Monate Januar bis April 2006 nicht zu. Ab Mai 2006 ist der Beklagte verpflichtet, an die Klägerin die geltend gemachten Beiträge zu zahlen. Das hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt. Das Berufungsgericht folgt den Gründen der angefochtenen Entscheidung und macht sie sich zu Eigen, § 69 Abs. 2 ArbGG. Im Hinblick auf den ergänzenden Vortrag der Parteien im Berufungsrechtszug ist Folgendes hinzuzufügen: Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten durch ihr Schreiben vom 03. März 2005 nicht auf die Geltendmachung von Beiträgen verzichtet. Die Klägerin hat in diesem Schreiben nach damaliger Rechtslage zutreffend mitgeteilt, dass sie davon ausgeht, dass eine Teilnahme des Beklagten am Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft ausgeschlossen sei. Sie hat den Beklagten zugleich gebeten, sie darüber zu informieren, sobald sich der Schwerpunkt der Tätigkeiten auf Arbeiten im Sinn des betrieblichen Geltungsbereichs der Bautarifverträge verlagere. Damit hat die Klägerin auf eine Möglichkeit, nämlich die Tätigkeitsänderung hingewiesen, aufgrund derer eine Beitragspflicht entstehen kann. Nicht ausgeschlossen hat die Klägerin damit, dass eine Beitragspflicht des Beklagten auch dann entstehen kann, wenn sich die tariflichen Voraussetzungen oder die Einschränkungen der Allgemeinverbindlicherklärung ändern. Im übrigen hat bereits das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass ein Verzicht auf entstandene tarifliche Rechte gemäß § 4 Abs. 4 Satz 1 TVG nur in einem von den Tarifvertragsparteien gebilligten Vergleich zulässig ist. Gemäß § 4 Abs. 4 Satz 2 TVG ist darüber hinaus die Verwirkung von tariflichen Rechten ausgeschlossen. Die Geltendmachung von Beitragsansprüchen gegenüber dem Beklagten durch die Klägerin verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), weil die Klägerin den Beklagten nicht über die Änderung der Einschränkung der Allgemeinverbindlicherklärung informiert hat. Eine solche Informationspflicht bestand nicht. Bis zur Bekanntmachung über die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifvertragswerken für das Baugewerbe vom 30. Oktober 2002 konnte der Beklagte deshalb nicht am Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft teilnehmen, weil sich die Allgemeinverbindlicherklärung u. a. nicht auf Abbruchbetriebe bezog, soweit ihre Leistungen nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit anderen in den Betrieben oder in den selbstständigen Betriebsabteilungen in erheblichem Umfang anfallenden baulichen Leistungen standen. Der Beklagte selbst musste damit rechnen, dass sich die Einschränkung der Allgemeinverbindlicherklärung für Abbruchbetriebe ändern konnte, und sich über die entsprechenden Bekanntmachungen im Bundesanzeiger informieren. Die von der Klägerin geltend gemachten Beiträge sind in der Höhe nicht zu beanstanden. Die Klägerin hat unwidersprochen dargelegt, dass sie die von der Steuerberaterin des Beklagten gemeldeten Beiträge für die gewerblichen Arbeitnehmer geltend macht. Es ist deshalb nicht einsichtig, weshalb der Beklagte die Höhe der geltend gemachten Beitragsforderung ohne weitere Erläuterung nicht nachvollziehen kann. Das vom Beklagten an die Arbeitnehmer ausgezahlte Urlaubsentgelt ist von der Beitragsforderung nicht in Abzug zu bringen. Insoweit kann dem Beklagten ein Erstattungsanspruch gemäß § 13 VTV zustehen, der sich nicht gegen die Klägerin, sondern gegen die ULAK richtet. Der Einwand der doppelten Rechtshängigkeit greift nicht, da sich das beim Arbeitsgericht Wiesbaden zum Aktenzeichen 5/11 Ca 352/09 rechtshängige Verfahren zwar auch auf den Zeitraum Februar 2006 bis Oktober 2007 bezieht, aber Beitragsnachforderungen für vom Beklagten nachgemeldete Bruttolohnsummen betrifft. Die Parteien tragen die Kosten des Rechtsstreits anteilig entsprechend dem Maße ihres Obsiegens bzw. Unterliegens, § 92 Abs. 1 ZPO. Die Revision wird für die Klägerin zugelassen, § 72 Abs. 2 ArbGG. Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin Beiträge nach den Sozialkassentarifverträgen des Baugewerbes zu zahlen. Die Klägerin ist die A. Sie ist als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes nach näherer tariflicher Maßgabe die Einzugstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes. Sie hat den Beklagten zunächst auf Erteilung der tarifvertraglich vorgesehenen Auskünfte und nach erteilten Auskünften sodann auf der Grundlage des allgemeinverbindlichen Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 20. Dezember 1999 auf Zahlung von Beiträgen für den Zeitraum Januar 2006 bis Juni 2007 entsprechend den Meldungen des Beklagten in Anspruch genommen. Der Beklagte unterhielt bis zum 30. Juni 2007 als Einzelunternehmer einen gewerblichen Betrieb, in welchem arbeitszeitlich betrachtet überwiegend, wie im Verlauf des Rechtsstreits unstreitig geworden ist, Abbrucharbeiten ausgeführt wurden, ohne dass diese im Zusammenhang mit baulichen Leistungen standen. Er war im Wesentlichen als Subunternehmer für die Firma B. tätig, welche ihrerseits ausweislich des Schreibens dieser Firma vom 10. Mai 2010 (Bl. 67 d. A.) Mitglied des C. war. Mit Schreiben vom 03. März 2005 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass sie nach derzeitigem Kenntnisstand entsprechend den Angaben des Beklagten davon ausgehe, dass eine Teilnahme an den Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft ausgeschlossen sei, und bat den Beklagten, sie zu informieren, sobald sich der Schwerpunkt der Tätigkeit des Beklagten auf Arbeiten im Sinne des tariflichen Geltungsbereichs der Bautarifverträge verlagere (Bl. 23 d. A.). Mit am 23. Oktober 2009 bei Gericht eingegangener Klageänderung ist die Klägerin von der Auskunfts- zur Zahlungsklage übergegangen. Beim Arbeitsgericht Wiesbaden ist unter dem Aktenzeichen 5/11 Ca 351/09 ein Verfahren anhängig, in welchem die Klägerin eine Beitragsnachforderung für den Zeitraum Februar 2006 bis Oktober 2007 geltend macht, welche erforderlich geworden ist, nachdem der Beklagte Nachmeldungen vorgenommen hatte. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Beklagte müsse am Sozialkassenverfahren teilnehmen. Sie hat ursprünglich behauptet, der Beklagte habe einen Hochbau- und Maurerbetrieb unterhalten. Die Klägerin hat zuletzt beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie € 30.090,66 zu zahlen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, im Klagezeitraum als Abbruchbetrieb nicht beitragspflichtig gewesen zu sein, was ihm die Klägerin mit Schreiben vom 03. März 2005 bestätigt habe. Die Klägerin sei verpflichtet gewesen, den Beklagten über ein anderes Prüfungsergebnis zu unterrichten. Mit Urteil vom 15. April 2010 – 4/5 Ca 1675/09 – hat das Arbeitsgericht Wiesbaden den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Es hat u. a. ausgeführt, die Klägerin habe schlüssig dargelegt, dass der Betrieb des Beklagten vom Geltungsbereich des VTV erfasst werde, indem sie behauptet habe, dass er einen Hochbau- und Maurerbetrieb unterhalten habe. Demgegenüber sei der Vortrag des Beklagten unerheblich, da gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 29 VTV Spreng-, Abbruch- und Enttrümmerungsarbeiten verrichtende Betriebe vom Geltungsbereich des VTV erfasst würden. Der Betrieb des Beklagten sei auch ab dem 01. Januar 2006 von der Allgemeinverbindlicherklärung des VTV erfasst worden. Zwar seien Abbruchbetriebe gemäß der AVE-Einschränkung bis zum 31. Dezember 2004 vom Geltungsbereich des VTV ausgenommen worden, wenn sie Abbrucharbeiten ohne Zusammenhang mit eigenen baulichen Leistungen ausführten. Die neue Einschränkung der Allgemeinverbindlicherklärung des VTV sei im Laufe des Kalenderjahres 2006 mit Rückwirkung zum 01. Januar 2006 in Kraft getreten. Da bereits Anfang 2006 eine Bekanntmachung über die beabsichtigten Änderungen veröffentlicht worden sei, hätten die hiervon berührten Geschäftskreise Kenntnis von der geplanten Änderung nehmen können, weshalb für das Jahr 2006 kein Fall einer echten Rückwirkung vorläge. Soweit die Abbruchunternehmer nicht Mitglied in einem Abbruchverband gewesen seien, habe für sie im Jahr 2006 eine Verpflichtung zur Teilnahme am Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft bestanden. Der Beklagte könne sich aufgrund des Schreibens der Klägerin vom 03. März 2005 nicht auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes berufen. Gemäß § 4 Abs. 4 Satz 2 TVG sei eine Verwirkung von tariflichen Rechten ausgeschlossen. Auch wenn davon ausgegangen würde, dass die Geltendmachung eines Beitragsanspruchs durch die Klägerin im Einzelfall als treuwidrig angesehen werden könne, ergebe sich aus dem Schreiben der Klägerin vom 03. März 2005, dass sie ausdrücklich auf ihren derzeitigen Kenntnisstand verwiesen habe. Aus dem Schreiben könne nicht geschlossen werden, dass der Betrieb des Beklagten auch bei einer Änderung des Tarifvertrages bzw. der Allgemeinverbindlicherklärung nicht beitragspflichtig sei. Die Klägerin sei auch nicht verpflichtet gewesen, den Beklagten zeitnah über die Änderung der tariflichen Rechtslage zu informieren. Es wäre weder praktikabel noch zumutbar, von der Klägerin zu verlangen, tarifliche Änderungen jedem betroffenen Bauarbeitgeber mitzuteilen. Vielmehr müsse von einem baugewerblichen Arbeitgeber verlangt werden, sich über Änderungen im Tarifwerk selbst zu informieren. Dieses Urteil ist dem Beklagten am 31. Mai 2010 zugestellt worden. Die Berufung des Beklagten ist am 17. Juni 2010 und die Berufungsbegründung am Montag, dem 02. August 2010, bei Gericht eingegangen. Der Beklagte wendet sich gegen das erstinstanzliche Urteil und ist der Ansicht, die Klage sei unschlüssig, da die Klägerin die Höhe des geltend gemachten Beitrags nicht erläutert habe und darüber hinaus der Beklagte das Urlaubsentgelt entsprechend den vorgelegten Abrechnungen an die Arbeitnehmer ausgezahlt habe. Der Beklagte genieße aufgrund des Schreibens der Klägerin vom 03. März 2005 Vertrauensschutz, da die Klägerin ihn über die Änderung rechtzeitig hätte informieren müssen mit der Folge, dass er sodann Verbandsmitglied geworden wäre. Zu berücksichtigen sei, dass der Beklagte Subunternehmer der Firma B. gewesen sei und deshalb von der Mitgliedschaft dieser Firma im Abbruchverband profitiere. Im Übrigen sei eine rückwirkende Allgemeinverbindlicherklärung ab dem 01. Januar 2006 nicht zulässig. Die Klägerin hätte den Beklagten über die Veränderung informieren müssen, da der Beklagte im Jahr 2005 nach der Tarifunterworfenheit gefragt und von der Klägerin eine entsprechende Auskunft erhalten habe. Der Beklagte rügt doppelte Rechtshängigkeit hinsichtlich des Verfahrens beim Arbeitsgericht Wiesbaden zum Aktenzeichen 5/11 Ca 351/09. Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Wiesbaden, AZ.: 4/5 Ca 1675/09, vom 15.04.2010 die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist der Ansicht, die Klage sei nicht unschlüssig, da die Höhe der geltend gemachten Forderung den Meldungen des Steuerberaters des Beklagten entspreche. Der Beklagte könne sich nicht auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes berufen, da im Schreiben der Klägerin vom 03. März 2005 ausdrücklich auf den „derzeitigen Kenntnisstand“ abgestellt werde. Die Klägerin könne auf Beitragsansprüche gemäß § 4 Abs. 4 TVG nicht verzichten. Erstattungsansprüche stünden dem Beklagten hinsichtlich der ausgezahlten Urlaubsentgelte nach Erfüllung der Beitragspflicht zu. Doppelte Rechtshängigkeit läge nicht vor, da das Verfahren 5/11 Ca 351/09 beim Arbeitsgericht Wiesbaden eine Beitragsnachforderung betreffe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den Inhalt der Berufungsschriftsätze Bezug genommen.