10 Ta 299/24

Leitsatz: 1. Für die Annahme, ein Handelsvertreter sei als sog. „Einfirmenvertreter kraft Vertrags“ i.S.d. § 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB tätig, reicht es nicht aus, dass er durch ein branchenbezogenes Konkurrenzverbot in seiner Tätigkeit beschränkt ist, weil eine derartige vertragliche Absprache ihn nicht daran hindert, für Unternehmer eines anderen Wirtschaftszweigs tätig zu werden. 2. Für die Annahme, dass von einer „Handelsvertretertätigkeit kraft Weisung“ ausgegangen werden kann, muss nicht nur zu den erbrachten Tätigkeiten konkret vorgetragen werden, sondern auch, dass diese Arbeiten dem Handelsvertreter von dem Unternehmer auferlegt worden sind. Pauschale und schlagwortartige Beschreibungen reichen nicht aus. 3. Ob die Handelsvertretertätigkeit im Neben- oder Hauptberuf ausgeübt wird, ist irrelevant Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Kassel vom 18 November 2024 - 8 Ca 214/24 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. I. Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche aus einem Handelsvertretervertrag sowie Schadensersatz wegen vorgerichtlicher Anwaltskosten. Die Parteien schlossen zunächst einen Handelsvertretervertrag am 12. Februar/19. Februar 2010, bezüglich dessen Einzelheiten auf Bl. 9 ff. der Akte erster Instanz (=Vorakte) verwiesen wird. Zuletzt schlossen die Parteien am 1. Januar 2017 einen neuen Handelsvertretervertrag ab (Anl. B1. Bl. 58 ff. der Vorakte). Auszugsweise heißt es dort: „…1. Umfang der Vertretung a) Der Handelsvertreter wird als selbstständiger Handelsvertreter gemäß § 84 Abs. 1 HGB innerhalb der Bundesrepublik Deutschland tätig. … d) Die Handelsvertretung erstreckt sich auf die Produkte des Herstellers unter der Marke „A", soweit und solange sie dem Vertriebsrecht von A unterliegen. Hierzu zählen insbesondere das Fertighaus und Zusatzangebote (Praktiker Baumarktpakete, Kellerleistungen, Architektenleistungen, Innenausbauleistungen und sonstige Leistungen, die in den Verkaufsunterlagen enthalten sind), die von A mit angeboten werden. … 2. Verantwortungsbereich des Handelsvertreters a) Der Handelsvertreter ist als selbstständiger Handelsvertreter in der Gestaltung seiner Tätigkeit und der Bestimmung und Einteilung seiner Arbeitszeit frei… … d) Der Handelsvertreter verpflichtet sich für die Dauer dieses Vertragsverhältnisses, keinerlei Interessen für die mit A konkurrierenden Unternehmen auf dem Haus- und Wohnungsmarkt wahrzunehmen. Hierzu zählen insbesondere sämtliche im EU-Bereich anbietende Fertighausunternehmen. Hinsichtlich Unternehmen, die Massiv-Häuser erstellen sowie Unternehmen, die Eigentumswohnungen anbieten, verpflichtet sich der Handelsvertreter, jegliche Vermittlung direkt oder indirekt zu unterlassen. Tätigkeiten des Handelsvertreters für Drittunternehmen, die mit A und gemäß Ziffer 1 lit. d) nicht konkurrieren, und die auch in anderer Weise nicht die vom Handelsvertreter nach diesem Vertrag zu wahrenden Interessen von A oder des Herstellers berühren, sind durch diesen Vertrag nicht ausgeschlossen…“. Die wesentliche Tätigkeit des Klägers bestand darin, Bauverträge über Fertighäuser der Marke „A“ zwischen Bauinteressenten und der B zu vermitteln. Dafür erhielt er eine Provision nach näherer Maßgabe der Ziff. 4 Handelsvertretervertrags. Neben dem eigentlichen Handelsvertretervertrag wurde mit dem Kläger mit Wirkung zum 1. Januar 2017 eine Superprovisionsvereinbarung abgeschlossen. Der Kläger erhielt also bei eigener erfolgreicher Vermittlungstätigkeit seine Verkäuferprovision aus dem Handelsvertretervertrag i.H.v. 5 %. Daneben erhielt er zusätzlich eine Superprovision in seiner Funktion als Gebietsverkaufsleiter. Das Vertragsverhältnis ist von der Beklagten mit Schreiben vom 26. Februar 2024 zum 31. August 2024 gekündigt worden. Mit demselben Schreiben hat die Beklagte den Kläger zugleich von der Verpflichtung zur Erbringung seiner Leistungen als Gebietsverkaufsleiter freigestellt. Der Kläger ist der Ansicht, dass sich die Beklagte seit der Freistellung im Annahmeverzug befinde. Er macht diesbezüglich Vergütungsansprüche einschließlich Provision und Ersatz für Aufwendungen sowie Schadensersatz wegen vorgerichtlicher Anwaltskosten geltend. Der Kläger hält den zu den Arbeitsgerichten beschrittenen Rechtsweg für zulässig. Er ist der Auffassung, als sogenannter „Einfirmenvertreter“ i.S.d. § 92a HGB für die Beklagte tätig gewesen zu sein. Die Beklagte hat die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Arbeitsgerichts gerügt. Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 18. November 2024 angenommen, der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei nicht eröffnet, weshalb es das Verfahren an das Landgericht Bad Kreuznach verwiesen hat. Zur Begründung hat es angenommen, die Parteien hätten einen Handelsvertretervertrag und keinen Arbeitsvertrag geschlossen. Die Eröffnung des Rechtswegs folge auch nicht aus § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG. Der Kläger sei weder „Einfirmenvertreter kraft Vertrags“ noch „Einfirmenvertreter kraft Weisung“. Er sei nicht als „Einfirmenvertreter kraft Vertrags“ anzusehen, weil sich dies dem Vertrag im Hinblick auf die Konkurrenzschutzklausel nicht entnehmen lasse. Der Kläger habe aber auch nicht hinreichend dargelegt, dass es ihm tatsächlich nicht möglich gewesen sei, für andere Firmen tätig zu sein. Er habe lediglich stichpunktartige und pauschal seiner Arbeitsaufgaben aufgezählt und behauptet, dass er durchschnittlich etwa 70 Stunden die Woche gearbeitet habe. Entscheidend sei nicht, welche Arbeitszeit er im Ergebnis aufgewandt hat, sondern ob die von ihm verlangte Tätigkeit auch die aufgewandte Arbeitszeit erforderlich machte. Eine Beweisaufnahme im Wege der Parteivernehmung sei nicht durchzuführen gewesen, da dies auf eine unzulässige Ausforschung hinausgelaufen wäre. Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschlusses der ersten Instanz wird Bezug genommen auf Bl. 112 - 120 der Vorakte. Dieser Beschluss ist dem Kläger am 27. November 2024 zugestellt worden. Am 29. November 2024 hat er hiergegen sofortige Beschwerde eingelegt. In der Beschwerdeinstanz vertritt der Kläger die Auffassung, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht angenommen habe, dass der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nicht eröffnet sei. Das Arbeitsgericht habe die Anforderungen an die ihn treffende Darlegungs- und Beweislast überspannt. Er habe bereits in der ersten Instanz zu den zeitlichen Anteilen der Arbeitszeit, die er für die Tätigkeit bei der Beklagten aufbringen musste, konkret vorgetragen. Es könne nicht angenommen werden, dass ein Arbeitnehmer oder Handelsvertreter regelmäßig freiwillig deutlich mehr leiste, als er zur Erfüllung seiner Aufgaben benötige. Es könne auch nicht erwartet werden, dass er tagebuchartige Aufzeichnungen vorlege. Auch die völlig pauschale Behauptung der Beklagten, der Kläger sei im Jahr 2023 dauerhaft im Ausland abwesend gewesen und sei seinen Verpflichtungen als Gebietsverkaufsleiter nicht mehr nachgekommen, sei eine reine Behauptung ins Blaue hinein und entbehre jeder Grundlage. Das Arbeitsgericht hätte richtigerweise eine Beweisaufnahme durchführen müssen. Die Beklagte verteidigt den Beschluss des Arbeitsgerichts und meint, der Kläger sei richtigerweise nicht als Einfirmenvertreter i.S.d. § 92a HGB anzusehen. Dem Kläger sei insbesondere ein Tätigwerden für weitere Unternehmer nach Art und Umfang der verlangten Tätigkeit möglich gewesen. Ungeachtet dessen habe er das Gegenteil lediglich völlig unsubstantiiert behauptet. Er habe nur pauschal behauptet, „durchschnittlich etwa 70 Stunden die Woche“ gearbeitet zu haben und stichpunktartig vermeintliche Arbeitsaufgaben aufgezählt. Der Hinweis auf eine durchschnittliche Arbeitszeit sei nicht hinreichend konkret. Das Arbeitsgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 2. Dezember 2024 nicht abgeholfen und sie zur Entscheidung dem Beschwerdegericht vorgelegt. II. Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie ist statthaft und innerhalb der zweiwöchigen Beschwerdefrist eingelegt worden (§§ 17 Abs. 4 Satz 3 GVG, 567, 569 Abs. 1 ZPO i.V.m. §§ 48 Abs. 1 und 78 Satz 2 ArbGG). Die Beschwerde ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung zutreffend angenommen, dass der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nicht eröffnet ist. 1. Der Kläger ist zunächst nicht als Arbeitnehmer i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG anzunehmen. § 5 Abs. 1 ArbGG liegt der allgemeine nationale Arbeitnehmerbegriff zugrunde, der seit dem 2017 durch die Aufnahme des Arbeitsvertrags als eigenständiger Vertragstyp in § 611 a BGB gesetzlich kodifiziert ist (vgl. BAG 3. November 2020 - 9 AZB 47/20 - Rn. 11, NZA 2020, 1729). Durch den Arbeitsvertrag wird danach der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet (§ 611a Abs. 1 Satz 1 BGB). Im vorliegenden Fall war der Kläger nicht als weisungsgebundener Arbeitnehmer tätig. Dies behauptet auch der Kläger selbst nicht. Die Parteien haben einen Handelsvertretervertrag geschlossen. Dieser schriftliche Vertrag ist als freier Handelsvertretervertrag gemäß § 84 Abs. 1 HGB anzusehen. Es ist auch kein Vortrag erfolgt, dass hiervon abweichend das Vertragsverhältnis wie ein Arbeitsverhältnis gelebt worden sei. 2. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist auch nicht deshalb eröffnet, weil der Kläger gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG als Arbeitnehmer gilt. a) Nach der Regelung in § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG gelten Handelsvertreter nur dann als Arbeitnehmer, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 Euro auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben. In § 92a Abs. 1 Satz 1 HGB wird zwischen dem Handelsvertreter, der vertraglich nicht für weitere Unternehmen tätig werden darf - sog. „Einfirmenvertreter kraft Vertrags“ - und demjenigen, dem dies nach Art und Umfang der von ihm verlangten Tätigkeit nicht möglich ist - sog. „Einfirmenvertreter kraft Weisung“ -, unterschieden (vgl. BGH 16. Oktober 2014 - VII ZB 16/14 - Rn. 14, NZA-RR 2015, 156; ErfK/Ahrendt 25. Aufl. § 5 ArbGG Rn. 12). Für die Annahme, ein Handelsvertreter sei als sogenannter „Einfirmenvertreter kraft Vertrags“ i.S.d. § 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB tätig, reicht es nicht aus, dass er durch ein branchenbezogenes Konkurrenzverbot in seiner Tätigkeit beschränkt ist, weil eine derartige vertragliche Absprache ihn nicht daran hindert, für Unternehmer eines anderen Wirtschaftszweigs tätig zu werden (vgl. BAG 3. November 2020 - 9 AZB 47/20 - Rn. 27, NZA 2020, 1729). b) Nach diesen Grundsätzen liegen die Voraussetzungen von § 5 Abs. 3 ArbGG nicht vor. (1) Wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend herausgearbeitet hat, ist der Kläger nicht als „Einfirmenvertreter kraft Vertrags“ i.S.d. § 92a Abs. 1 1. Alt. HGB anzusehen. In Ziff. 2 Buchst. d des Handelsvertretervertrags haben die Parteien ein Wettbewerbsverbot geregelt. Dieses bezieht sich aber nur auf eine Tätigkeit für solche Unternehmen, die in Konkurrenz zu der Beklagten stehen. Dem Kläger stand es mithin frei, branchenfremd für andere Drittunternehmen tätig zu werden. Dagegen wendet sich der Kläger auch nicht in seiner Beschwerde. (2) Der Kläger war auch nicht als „Einfirmenvertreter kraft Weisung“ tätig. (a) Es kommt darauf an, ob aus der Sicht eines durchschnittlich befähigten und voll arbeitsfähigen Handelsvertreter seiner Branche, der sich in objektiv gebotener Weise für den Unternehmer einsetzt, ohne Verletzung seiner vertraglichen Pflichten noch Raum für eine weitere gewerbliche Tätigkeit in abhängiger oder unabhängiger Stellung bleibt (vgl. Semmler in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Poelzig/Sander 5. Aufl. § 92a Rn. 9; Busche in Oetker HGB 8. Aufl. § 92a Rn. 2). Entscheidend ist insoweit nicht das Maß der Tätigkeit, dass der Vertreter von sich aus ohne entsprechendes Verlangen erbringt. Vielmehr ist die vom Handelsvertreter nach dem Vertrag verlangte Tätigkeit ausschlaggebend. Hierbei ist auf den Pflichtenkreis des Handelsvertreters abzustellen, der in § 86 Abs. 1 HGB allgemein umrissen und stets unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles festzustellen ist (vgl. Müko-HGB/Ströbl 6. Aufl. § 92a Rn. 13). Ob die Handelsvertretertätigkeit im Neben- oder Hauptberuf ausgeübt wird, ist irrelevant (vgl. BAG 15. Februar 2005 - 5 AZB 13/04 - NZA 2005, 487). (b) Nach diesen Grundsätzen hat der Kläger nicht hinreichend dargetan, dass es ihm objektiv nicht möglich gewesen wäre, neben der Tätigkeit für die Beklagte noch für andere Unternehmen tätig zu werden. Mit Schriftsatz vom 30. September 2024 hat der Kläger vorgetragen, die von ihm verlangte Tätigkeit sei zeitlich so umfangreich, dass ihm eine (weitere) Tätigkeit für ein anderes Unternehmen definitiv nicht möglich und von der Beklagten auch nicht gewollt gewesen sei. Auf Seite 2 des Schriftsatzes hat der Kläger seine Aufgaben stichpunktartig aufgezählt, wie z.B. Betreuung der Interessenten, Pflege der Datenbanken, Bearbeitung von Kundenbeschwerden etc. Seine durchschnittliche Arbeitszeit für die Beklagte habe bei etwa 70 Wochenstunden gelegen, teilweise auch mehr. Regelmäßig habe er auch an Wochenenden im Musterhaus anwesend sein müssen, um den Vorgaben der Beklagten hinsichtlich der Öffnungszeiten nachkommen zu können. Dies stellt keinen substantiierten Sachvortrag dar. Nachdem die Beklagte die Stellung des Klägers als „Einfimenvertreter kraft Weisung“ bestritten hatte, wäre es Sache des Klägers gewesen, seinen Sachvortrag zu vertiefen und geeignete Beweise anzubieten. Der Kläger hätte z.B. Verkaufsgespräche mit konkreten Kunden, deren Verlauf und deren Ergebnis usw. schildern können. Aus dem Vortrag des Klägers lässt sich kein einziger substantiierter Einzelfall eines Kundenkontakts entnehmen. Es wird nicht geschildert, welche allgemeinen Weisungen oder sonstige konkreten Vorgaben ihm seitens der Beklagten gemacht worden sind. Wann er genau vor Ort bzw. im Musterhaus anwesend war bzw. sein musste, wird nicht dargestellt. Die Beklagte hat vorgetragen, der Kläger sei in letzter Zeit häufig im Ausland und im Musterhaus nicht mehr anwesend gewesen. Weshalb auf die Pflege von Datenbanken ein signifikanter Arbeitszeitanteil entfallen sein soll, erschließt sich nicht. Die Beklagte hat hierzu (unwidersprochen) vorgetragen, dass sie ihren Handelsvertretern ein CRM-System überlassen habe, die Pflege eines solchen Systems sei keine besondere zusätzliche Tätigkeit, sondern quasi Grundlage jeder Handelsvertretertätigkeit. Das Arbeitsgericht hat folglich zu Recht angenommen, dass der Vortrag des Klägers schlagwortartig und zu pauschal gehalten ist. Insoweit verbietet sich auch eine Beweiserhebung. Auch in der Beschwerdebegründung hat der Kläger seinen Vortrag nicht vertieft und neue Tatsachen vorgetragen. 3. Der Kläger kann schließlich auch nicht als arbeitnehmerähnliche Person im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG angesehen werden. Im Verhältnis zu § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG enthält die Vorschrift des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG eine vorgreifliche Sonderregelung, die es verbietet, Handelsvertreter unter anderen als den in § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG genannten Voraussetzungen als Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Personen i.S.d. § 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 ArbGG zu behandeln (vgl. BAG 3. November 2020 - 9 AZB 47/20 - Rn. 27, NZA 2020, 1729). III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Ein gesetzlicher Grund, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, liegt gemäß der §§ 78 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor.