12 Sa 71/07

Leitsatz: Das Verlegen von Bodenbelägen unterliegt gemäß §§ 1 Nr. 2 VTV-Maler, 1 Nr. 2 Abs. 1 S. 1 RTV-Maler dem Geltungsbereich des VTV-Maler, der auf den RTV Maler verweist. Obwohl das Verlegen von Bodenbelägen nicht ausdrücklich in § 1 Nr. 2 Abs. 1 RTV-Maler genannt ist, fällt die Tätigkeit unter seinen Geltungsbereich, weil es nach Herkommen und Üblichkeit dem Maler- und Lackiererhandwerk zuzuordnen ist. Vom Geltungsbereich werden nach dem Wortlaut der tariflichen Norm „alle“ Betriebe umfasst, nicht nur der dort aufgeführte Teil der Betriebe Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 09.11.2006, Az. 5 Ca 1806/06, wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu 1/5 und der Beklagten zu 4/5 zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 u. 3 ZPO). Die Berufung hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat den Beklagten zu Recht zur Zahlung von Beiträgen zu den Sozialkassen des Maler- und Lackiererhandwerks für gewerbliche Arbeitnehmer und Angestellte für die Jahre 2000 und 2001 in unstreitiger Höhe von € 16.651,33 verurteilt. Der Beklagte ist zur Zahlung der eingeklagten Beiträge gemäß § 5 Nr. 1 des allgemeinverbindlichen Verfahrenstarifvertrags für das Maler- und Lackiererhandwerk (VTV-Maler) verpflichtet. Der VTV-Maler und der Rahmentarifvertrag Maler- und Lackiererhandwerk (RTV-Maler) fanden kraft ihrer Allgemeinverbindlichkeit während des gesamten Klagezeitraums auf den Betrieb des Beklagten Anwendung. Der Beklagte hat in den Jahren 2000 und 2001 einen Betrieb des Maler- und Lackiererhandwerks geführt, in dem zu 100 % der Arbeitszeit aller gewerblichen Arbeitnehmer die Verlegung von Bodenbelägen und Tapezierarbeiten, beides zum Berufsbild des Malers und Lackierers gehörende Tätigkeiten, durchgeführt wurden. Das folgt bereits aus den Einlassungen des Beklagten zur betrieblichen Tätigkeit im streitigen Zeitraum, die sich der Kläger hilfsweise zu Eigen gemacht hat. § 1 Nr. 2 VTV-Maler verweist hinsichtlich des Geltungsbereichs des VTV auf den betrieblichen Geltungsbereich des RTV in der jeweils geltenden Fassung. Dem betrieblichen Geltungsbereich des RTV unterfallen nach §1 Nr. 2 Abs. 1 S. 1 RTV alle Betriebe des Maler- und Lackiererhandwerks. Die Tarifvertragsparteien haben dort Tätigkeiten bezeichnet, die sie dem Maler- und Lackiererhandwerk zurechnen. Das vom Beklagten genannte Tapezieren von Wänden ist den im RTV aufgeführten Malerarbeiten ohne Weiteres zuzurechnen. Daneben ist das Verlegen von Bodenbelägen, das der Beklagte nach eigener Behauptung zu etwa 90 % der Arbeitszeit aller gewerblichen Arbeitnehmer durchführt, nicht im RTV genannt. Dies steht allerdings der Annahme, dass das Verlegen von Bodenbelägen auch eine Tätigkeit des Maler- und Lackiererhandwerks ist, nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG Urteil v. 1.08.2007 – 10 AZR 369/06) ist aus dem Umstand, dass die Tarifvertragsparteien in § 1 Nr. 2 Abs. 1 S. 2 RTV nicht sämtliche zum Berufsbild des Maler- und Lackiererhandwerks gehörenden Tätigkeiten aufgezählt haben, nicht abzuleiten, dass nach ihrem Willen nur die Betriebe dieses Handwerks dem betrieblichen Geltungsbereich des RTV unterfallen sollen, die die ausdrücklich genannten Tätigkeiten arbeitszeitlich überwiegend ausführen. Nach § 1 Nr. 2 Abs. 1 S. 1 RTV werden alle Betriebe des Maler- und Lackiererhandwerks vom betrieblichen Geltungsbereich des RTV umfasst. Mit dem Wort „alle“ haben die Tarifvertragsparteien hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie nicht nur einen Teil der Betriebe des Maler- und Lackiererhandwerks in den betrieblichen Geltungsbereich einbeziehen wollten. Das Verlegen von Bodenbelägen zählt danach ebenfalls zu den Tätigkeiten, die vom RTV erfasst werden, weil es nach Herkommen und Üblichkeit dem Maler- und Lackiererhandwerk zuzuordnen ist (Hess LAG Urteil v. 8.05.2006 – 16 Sa 1644/05). Das folgt aus den berufsrechtlichen Bestimmungen. § 1 Abs. 2 Nr. 28 der Verordnung über das Berufsbild und über die Meisterprüfung für das Maler- und Lackiererhandwerk vom 15.08.1973 (gültig bis zum 30.9.2005, BGBl. 1973, 1040) nennt bei den Kenntnissen und Fertigkeiten das „Ausführen von Tapezier-, Klebe- und Spannarbeiten mit Tapeten, mit tapetenähnlichen Stoffen und mit Boden-, Wand- und Deckenbelägen“. Die nachfolgende Verordnung vom 13.06.2005 (BGBl. 2005 I, 1659) führt in § 2 Abs. 3 Nr. 1 b als spezifische Fertigkeiten und Kenntnisse das Planen, Ausführen und Kontrollieren von „Raumgestaltungen mit Decken-, Wand- und Bodenbelägen unter Berücksichtigung von Fertigparkett und Schichtwerkstoffen sowie Heimtextilien“ auf. Daneben rechnet auch das berufskundliche Schrifttum „Fußbodenbelagsarbeiten“ (vgl. Gerner, Handwerkerlexikon, 1984, 128) zu den Tätigkeiten dieses Berufszweiges. Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass die Tätigkeit des Verlegens von Fußböden nicht nur von Malern und Lackierern, sondern auch von anderen Berufen wie Raumausstattern, Parkettlegern und Bodenlegern ausgeübt wird; denn § 1 Abs. 2 RTV verlangt für die Annahme des betrieblichen Geltungsbereichs nicht, dass die Tätigkeiten ausschließlich von Betrieben des Maler- und Lackiererhandwerks ausgeführt werden. Der Geltungsbereich ist zudem nicht nach § 2 Abs.4 RTV ausgeschlossen, weil der Betrieb des Beklagten ein Betrieb des Baugewerbes wäre. Nach § 1 Abschnitt VII Nr. 6 VTV-Bau sind vom Geltungsbereich des VTV-Bau nicht erfasst Betriebe des Maler- und Lackiererhandwerks, soweit nicht Arbeiten der in Abschnitt IV oder V aufgeführten Art ausgeführt werden. Da die Tätigkeit des Beklagten zu 100 % im Verlegen von Bodenbelägen und Tapezierarbeiten besteht, scheiden Arbeiten der in Abschnitt IV genannten Art offensichtlich aus. Daneben liegen aber auch die Voraussetzungen von Abschnitt V Nr. 38 VTV-Bau nicht vor. Danach ist ein Baubetrieb gegeben, wenn das Verlegen von Bodenbelägen in Verbindung mit anderen baulichen Leistungen geschieht. Der Betrieb des Beklagten erledigt jedoch keine anderen baulichen Leistungen. Es besteht auch keine Tarifkonkurrenz mit den Tarifverträgen des Raumausstatter-Handwerks. Der Beklagte weist zwar zu Recht darauf hin, dass das Verlegen von Bodenbelägen auch dem Geltungsbereich der Tarifverträge des Raumausstatter-Handwerks unterliegt; jedoch finden diese Tarifverträge auf den Betrieb des Beklagten keine Anwendung. Sie sind weder allgemeinverbindlich noch hat der Beklagte behauptet, dass er Mitglied einer der tarifschließenden Verbände wäre und dass auf diesem Wege eine Tarifbindung seines Betriebes hergestellt worden sei. Der Kläger hat zu Recht auch Beiträge für bei dem Beklagten beschäftigte Angestellte verlangt. Die richtige Berechnung dieser Beiträge ist nicht in Zweifel gezogen. Die Mitteilung der Bau-Berufsgenossenschaft vom 3.07.2002 (Bl. 93 d. A.), wonach der Beklagte Büropersonal für die streitigen Jahre mit einer Bruttolohnsumme von 15.177,-- EUR (für 2000) und 8.000,-- EUR (für 2001) gemeldet hat, reicht zum Nachweis der Beschäftigung von Angestellten aus, nachdem der Beklagte dem Inhalt der Mitteilung nicht substantiiert entgegengetreten ist. Sein Hinweis auf eine nur kurzfristige Beschäftigung der Frau A als Angestellte vom 7.08.2000 bis zum 12.01.2001 erklärt und entkräftet die von ihm an die Bau-BG gemeldeten Lohnsummen für Büropersonal in beiden Jahren nicht ansatzweise. Der Beklagte kann gegenüber den Beitragsforderungen des Klägers nicht mit etwaigen eigenen Erstattungsansprüchen gegen den Kläger aufrechnen. Gemäß § 5 Abs. 4 VTV-Maler ist eine Aufrechnung von offenen Beiträgen mit Erstattungsforderungen für den Arbeitgeber ausgeschlossen. Die Beitragsforderungen des Klägers für die Jahre 2000 und 2001 unterliegen nicht der Verwirkung (§ 242 BGB). Dem Gläubiger einer Forderung kann es nach § 242 BGB versagt sein, ein an sich bestehendes Recht geltend zu machen, wenn dies gegen Treu und Glauben verstößt (Unzulässige Rechtsausübung). Das ist der Fall, wenn der Gläubiger sein Recht längere Zeit nicht ausgeübt hat (Zeitmoment) und er durch sein Verhalten beim Schuldner den Eindruck erweckt, er werde dies auch künftig nicht mehr tun und der Schuldner sich darauf einrichtet (Umstandsmoment, Kittner/Zwanziger/ Bantle Arbeitsrecht 4. Aufl. § 23 Rn. 15). Für den Eintrit der Verwirkung fehlt es hier am Umstandsmoment. Der Beklagte konnte aufgrund des Umstands, dass der Kläger die Abweisung seiner Beitragsklage für 1998 durch das Arbeitsgericht Berlin hat rechtskräftig werden lassen, nicht darauf vertrauen, dass die Kasse ihn nun für alle Zukunft nicht mehr behelligen werde. Dem steht schon entgegen, dass die damalige Klage nur einen bestimmten, begrenzten Zeitraum und nicht die grundsätzliche Klärung der Frage, ob der Betrieb des Beklagten unter den Geltungsbereich des VTV-Maler fällt, zum Gegenstand hatte. Außerdem übersieht der Beklagte, dass ihm selbst in § 5 Abs. 2 VTV-Maler Meldepflichten gegenüber der Kasse auferlegt sind, aus denen folgt, dass er seinerseits Mitteilung über die Anzahl der vom RTV-Maler erfassten Arbeitnehmer an die Kasse zu machen hat. Daraus folgt, dass er nicht darauf warten kann, ob und wann die Kasse sich wieder bei ihm zu einer Überprüfung oder zur Eintreibung neuer Beiträge meldet. Zudem kann sich der Schwerpunkt der betrieblichen Tätigkeit im Laufe der Zeit verschieben – die unterschiedlichen Angaben des Beklagten selbst belegen das – und immer neuen Anlass zu späteren Prüfungen schaffen. Daher reicht die Aussagekraft der Hinnahme des arbeitsgerichtlichen Urteils nicht über den im dortigen Verfahren streitigen Zeitraum hinaus. Den Parteien waren die Kosten des Rechtsstreits gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 92 ZPO jeweils anteilig aufzuerlegen. Der Kläger hat die Kosten zu tragen, soweit er die Klage teilweise zurückgenommen hat, der Beklagte, soweit seine Berufung erfolglos war. Für die Zulassung der Revision war kein gesetzlich gebotener Anlass gegeben (§ 72 Abs. 2 ArbGG). Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch um Beitragsverpflichtungen des Beklagten zum Sozialkassenverfahren im Maler- und Lackiererhandwerk für die Kalenderjahre 2000 und 2001. Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien und nach dem allgemeinverbindlichen Verfahrenstarifvertrag im Maler- und Lackiererhandwerk (VTV-Maler) vom 23.11.1992 in seiner jeweils gültigen Fassung zum Einzug der Beiträge zu der Sozialkasse im Maler- und Lackiererhandwerk verpflichtet. Der Beklagte unterhält einen Betrieb, der seit dem 30.07.1999 im Gewerberegister mit „Bodenverleger, Holz- und Bautenschutz“ eingetragen ist. Mit Schreiben vom 3.2.2003, auf dasBezug genommen wird (Bl. 23 d.A.), machte der Beklagte dem Kläger Mitteilung von den in seinem Betrieb ausgeführten Tätigkeiten und ihrem jeweiligen Umfang im Verhältnis zur Gesamttätigkeit. Der Kläger nahm den Beklagten, der nicht Mitglied eines der tarifvertragschließenden Verbände des Maler- und Lackiererhandwerks oder eines anderen Verbandes ist, zunächst auf Zahlung von Beiträgen für gewerbliche Arbeitnehmer für den Zeitraum 1.09. 1999 bis zum 31.12.2001 in Höhe von € 20.448,88 und für Angestellte für die Jah-re 2000 und 2001 in Höhe von € 478,44 in Anspruch. Die Beitragsberechnungen sind auf die vom Beklagten für die jeweiligen Zeiträume der Bau–Berufsgenossenschaft mitgeteilten Bruttolohnsummen (Bl. 4 d.A.) gestützt. Der Kläger hat die Beitragsansprüche mit seiner am 8.07.2004 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage geltend gemacht. Zuvor hatte er den Beklagten mehrfach, zuerst mit Schreiben vom 27.11.2003, vergeblich zur Zahlung aufgefordert. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Betrieb des Beklagten sei während des gesamten Klagezeitraums dem Geltungsbereich des allgemeinverbindlichen Verfahrenstarifvertrags unterfallen. Der Kläger hat behauptet, die im Betrieb des Beklagten beschäftigt gewesenen Arbeitnehmer hätten im Klagezeitraum und in den gesamten Kalenderjahren 1999 bis 2001 arbeitszeitlich gesehen zu 99 % ihrer persönlichen Arbeitszeit, die zusammengerechnet auch mehr als 99 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit ausmache, typische Maler-, Lackierer- und Tapezierarbeiten durchgeführt. Für die Einzelheiten dazu wird auf Bl. 21 und 41 d.A. Bezug genommen. Der Beklagte habe in seinem Betrieb überwiegend ausgebildete Malergesellen und Malermeister beschäftigt. Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger € 20.657,32 zu zahlen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte hat behauptet, die bei ihm beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer hätten im Klagezeitraum arbeitszeitlich überwiegend, und zwar zu etwa 90 %, reine Bodenbelagsarbeiten wie Teppich- und Parkettverlegearbeiten ausgeführt und zu 10 % Textiltapeten verlegt. Er hat die Ansicht vertreten, diese Tätigkeiten entsprächen dem Berufsbild des Raumausstatters. Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 9.11.2006 den Beklagten zur Zahlung der eingeklagten Beiträge verurteilt. Für die Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 51 - 53 d.A.). Der Beklagte hat gegen das ihm am 28.12.2006 zugestellte arbeitsgerichtliche Urteil am 15.01.2007 Berufung beim Landearbeitsgericht eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.3. 2007 am 27.03.2007 begründet. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 13.06.2007 die Klage teilweise, und zwar hinsichtlich der für das Jahr 1999 eingeklagten Beiträge in Höhe von € 4.005,99, zurückgenommen. Der Beklagte behauptet, im streitgegenständlichen Zeitraum in seinem Betrieb überwiegend folgende Arbeiten ausgeführt zu haben: - Das Prüfen und Vorbereiten von Flächen durch Spachteln, Glätten und Abdichten sowie das Aufbringen von Unterlagsstoffen - Verlegen von Bodenbelägen aus Textilien und Kunststoffen durch Spannen, Kleben und Schweißen - Das Bekleiden von Wänden und Decken durch Beziehen, Kleben und Spannen. Der Beklagte behauptet weiter, im Klagezeitraum nur in der Zeit vom 7.08.2000 bis 12.01.2001 eine Angestellte, nämlich Frau A, beschäftigt zu haben. Der Beklagte ist der Ansicht, die Ansprüche des Klägers seien verwirkt. Nach dem rechtskräftigen Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 31.03.2000, das im Rahmen einer Auskunftsklage für das Jahr 1998 zu dem Ergebnis gelangt sei, der Betrieb unterfalle nicht dem Geltungsbereich des RTV-Maler, sondern sei ein Bodenverlegerbetrieb, habe er sich darauf verlassen können, auch für die Zukunft nicht mit Beitragsklagen durch den Kläger überzogen zu werden. Im Übrigen rechne er mit seinen Erstattungsansprüchen gegenüber den Beitragsansprüchen des Klägers auf. Der Beklagte beantragt, unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 9.11.2006, Az. 8 Ca 3529/06, die Klage abzuweisen; Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger verteidigt unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens das arbeitsgerichtliche Urteil. Er weist darauf hin, dass sich bereits aus der Auskunft des Beklagten gegenüber dem Kläger vom 3.2.2003 ergebe, dass im Betrieb in den Jahren 2000 und 2001 überwiegend typische Maler- und Lackierertätigkeiten verrichtet worden seien. Hinsichtlich der für Angestellte geltend gemachten Beiträge stütze er die Klage auf die Mitteilung der Berufsgenossenschaft, dass der Beklagte dort Büropersonal für das Jahr 2000 mit einer Lohnsumme von € 15.177,00 und für 2001 von € 8.000,00 angemeldet habe. Hilfsweise macht sich der Kläger die Ausführungen des Beklagten zur betrieblichen Tätigkeit zu Eigen. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze Bezug genommen.