12 Sa 2301/04

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 29.02.2000 – 8 Ca 286/99 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 8.11.2006 ist gemäß §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. ArbGG, 517, 519, 520 ZPO). Die Berufung der Klägerin ist jedoch unbegründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, die gemäß § 24 Abs. 1 und 2 iVm. § 29 Abs. 1 VTV eingeklagten Beiträge zu zahlen. Der Betrieb der Beklagten unterlag im Klagezeitraum wie im gesamten Kalenderjahr 1998 nicht dem in § 1 VTV geregelten Geltungsbereich des Tarifvertrages. Es wurden dort zwar arbeitszeitlich überwiegend bauliche Leistungen iSd. § 1 Abs. 2 Abschnitt II und V VTV erbracht. Der Betrieb war jedoch als ein solcher des Bs iSd. § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 13 VTV aus dem Geltungsbereich des VTV ausgenommen. Das Arbeitsgericht hat daher im Ergebnis zu Recht die Klage abgewiesen. I. Der Geltungsbereich des Tarifvertrages erstreckt sich auf diejenigen Betriebe, in denen überwiegend entweder die in § 1 Abs. 2 Abschnitt V genannten Beispielstätigkeiten ausgeführt werden oder aber Leistungen im Sinne der Abschnitte I bis IV (ständige Rechtsprechung seit BAG 18.1.1984 AP Nr. 60 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Ob hiernach bauliche Leistungen überwiegend erbracht werden, bemisst sich danach, ob die überwiegende betriebliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer auf derartige bauliche Tätigkeiten entfällt. Nicht maßgeblich sind dagegen wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst oder handels- oder gewerberechtliche Kriterien (ständige Rechtsprechung: BAG 28.4.2004 AP Nr. 264 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Ob die überwiegende Arbeitszeit auf bauliche oder nicht bauliche Leistungen entfällt, ist nach der Arbeitszeit eines Kalenderjahres zu beurteilen, soweit sich die Tätigkeiten des Betriebes über ein Kalenderjahr erstrecken und es sich nicht um Rumpfjahre handelt, in denen nur zu einem Teil des Jahres betriebliche Tätigkeiten ausgeführt worden oder Arbeitnehmer beschäftigt worden sind. Nach diesen Voraussetzungen hat der Betrieb der Beklagten zu mindestens 64,6 % der Arbeitszeit aller gewerblichen Arbeitnehmer bauliche Leistungen gemäß § 1 Abs. Abschnitt II und V Nr. 16, 11 VTV durchgeführt. Sämtliche von den Parteien in den Tätigkeitsbereichen 1 – 3 erfassten Arbeiten sind als bauliche Leistungen anzusehen. Zur näheren Begründung wird auf die entsprechenden Ausführungen im Urteil des Bundesarbeitsgerichts in dieser Sache vom 27.10.2004 – 10 AZR 119/04, II 3 der Entscheidungsgründe verwiesen. II. Der Betrieb war jedoch gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 13 VTV als Betrieb des Bs im Klagezeitraum vom Geltungsbereich des VTV ausgenommen; denn dort wurden mit mindestens 51,3 % überwiegend Tätigkeiten des Bs erbracht. 1. Die genannte Ausnahmevorschrift nimmt Bezug auf die Regelung über den betrieblichen Geltungsbereich, insbesondere die unter Ziff 2.1 aufgeführten Tätigkeiten im Tarifvertrag über eine überbetriebliche Alters- und Invalidenbeihilfe im B- und Steinbildhauerhandwerk vom 1.12.1986 idF vom 28.08.1992 (TV-Zusatzversorgung). Dazu zählen das Herstellen und Bearbeiten von Natur- und Betonwerkstein, Bekleidungen und Belägen, ferner das Verlegen und Versetzen von Natursteinprodukten sowie – wenn diese Tätigkeiten nicht überwiegend ausgeübt werden – das Verlegen und Versetzen von Produkten aus anderen Materialien. Diese Tätigkeiten entsprechen den im berufsrechtlichen Schrifttum als zum B gehörend genannten Vorschriften. Dem B zuzuordnen sind zunächst die im Tätb . 3 von den Parteien erfassten Tätigkeiten der Verlegung von Dekorkieselböden mit insgesamt 43,6 % der Gesamtarbeitszeit (so BAG vom 27.10.2004 – 10 AZR 119/04 zu diesem Fall). Nach dem weiteren Vortrag der Beklagten und dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen E steht zudem fest, dass im Betrieb der Beklagten im Jahre 1998 bei der Erledigung der Aufträge mit den Rechnungsnummern 1508, 1509, 1537, 1575 und 1576 (Bl: 361, 363, 365, 367 u. 368 d. A.) weitere Steinmetzarbeiten im Umfang von 292 Stunden erbracht wurden. Bezogen auf die Gesamtarbeitszeit des Betriebes von 3.701 Stunden ergeben sich daraus zusätzliche 7,9 % an Steinmetztätigkeiten. Damit wurden im Betrieb der Beklagten von den gewerblichen Arbeitnehmern im Kalenderjahr 1998 sowie im Klagezeitraum überwiegend, nämlich zu 51,3 % Steinmetzarbeiten erbracht. Grundsätzlich ist die Beklagte ist für das Vorliegen der Ausnahme vom Geltungsbereich darlegungspflichtig BAG a. a. O.). Sie hat mit ihrer Behauptung, die fünf von ihr näher beschriebenen Aufträge mit einer Gesamtstundenzahl von 292 Stunden hätten Steinmetztätigkeiten zum Gegenstand gehabt und seien als Belagsreparaturen dem Tätb . 4 zuzuordnen, dieser Obliegenheit Genüge getan. Von der Beklagten kann nicht verlangt werden, darüber hinaus im Detail darzulegen, dass diese Aufträge vom Mitarbeiter C der Klägerin und dem Geschäftsführer der Beklagten nicht bereits den Tätb . 1 – 3 zugeordnet worden sind. Es kann davon ausgegangen werden, dass der Mitarbeiter der Klägerin und nicht der Geschäftsführer der Beklagten bei der Sichtung und Zuordnung der Rechnungen zu baulichen oder nichtbaulichen Leistungen federführend war, weil er allein die Expertise im Umgang mit den Voraussetzungen des VTV, insbesondere mit der Bestimmung baulicher Leistungen besaß. Daher überfordert es die Beklagte, wenn sie Jahre später etwas zu den Zuordnungen ausführen sollte, die nicht sie, sondern die Klägerin getroffen hat. Aufgrund der besonderen Umstände bei der gemeinsamen Sachverhaltsherstellung wäre es Sache der Klägerin gewesen, vorzutragen und zu beweisen, dass die von der Beklagten angeführten Aufträge, obwohl sie Belagsreparaturen zum Gegenstand hatten, seinerzeit nicht dem Tätb . 4, sondern anderen Tätigkeitsbereichen zugeordnet worden sind. Die Beklagte hat ihrer Darlegungslast mit der Behauptung genügt, die angeführten fünf Aufträge hätten Bodenbelagsreparaturen zum Gegenstand gehabt und seien daher dem Tätb . 4 zuzuordnen. Die Klägerin hat demgegenüber weder konkret behauptet, welchem der Tätigkeitsbereiche die fünf Aufträge seinerzeit zugeordnet worden sind, noch Beweis für eine anderweitige Zuordnung angetreten. Der Zeuge E war nach seiner Aussage bei der Beklagten mit logistischen Aufgaben wie der Materialversorgung und der Betreuung von Subunternehmern zuständig. Dabei habe er auch die fünf hier angesprochenen Aufträge betreut. Zum Auftrag mit der Rechnungsnr. 1508 hat er ausgesagt, dieser habe die Reparatur von 6 Treppenstufen bei einer Kita in F zum Gegenstand gehabt. Es seien dabei weggebrochene Ecken ersetzt, die Stufen gereinigt und beschichtet worden. Die Treppe habe aus einem Quarzdekorboden, einem Naturstein, bestanden. Diese Aussage wird durch die von der Beklagten vorgelegten Fotos (Bl. 362, 480 d. A.) sowie die schriftliche Erklärung des Auftraggebers, die Stadt F, vom 15.09.2009 (Bl. 481 d. A.) bestätigt. Letztere bestätigt auch den sich aus der Rechnung selbst – ausgehend von einem Stundensatz von 64,– DM) ergebenden Umfang des Auftrags von 49 Stunden. Damit sind hier Steinmetzarbeiten im Umfang von 49 Arbeitsstunden angefallen. Zum Auftrag mit der Rechnungsnr. 1509 (Bl. 363 d. A.) hat er ausgesagt, dieser habe die Beschichtung einer Edelstahltreppe aus einem Freibad zum Gegenstand gehabt. Die Treppe sei mit Dekorkieseln der Firma A belegt worden. Die behaupteten 21 Arbeitsstunden für die Erledigung des Auftrags hat er angesichts der Anzahl der Stufen und der Art der Arbeit für möglich gehalten. Dass es sich bei der Verlegung von Dekorkieseln um Steinmetzarbeiten handelt, hat das BAG in seiner Entscheidung zu diesem Fall (BAG a. a. O) bereits ausgeführt. Dass es sich hier um eine Belagsreparatur und keine Erstbeschichtung handelt, geht aus der Rechnung selbst hervor, in der von "Neubeschichtung" und "Fräsen und Schleifen der alten Beschichtung" die Rede ist. Damit sind hier Steinmetzarbeiten im Umfang von 21 Stunden angefallen. Zum Auftrag mit der Rechnungsnr. 1537 (Bl. 365 d. A.) hat er ausgesagt, dieser habe die Reparatur von Treppenstufen zum Gegenstand gehabt. Das mittlere Drittel aller Stufen sei heruntergetreten gewesen. Jede einzelne Stufe sei angehoben, unterfüttert und wieder ausgerichtet worden. Dabei seien auch Verfugungsarbeiten angefallen. Die Treppenstufen bestanden aus schwarzem Basalt. Die Arbeit sei von zwei Arbeitnehmern der Beklagten erledigt worden, die dort etwa 1,5 Wochen tätig gewesen sind. 154 Arbeitsstunden könnten nach seiner Einschätzung daher angefallen sein. Damit sind hier Steinmetzarbeiten im Umfang von 154 Stunden angefallen. Zum Auftrag mit der Rechnungsnr. 1576 (Bl. 368 d. A.) hat er ausgesagt, dass in die aus Naturstein bestehenden Stufen eine Nut gefräst und dann dort Antirutschstreifen befestigt wurden. Daran, dass außerdem auch lose Stufen repariert wurden, konnte er sich nicht erinnern. Der Auftrag sei von einem Arbeitnehmer der Beklagten ausgeführt worden. Die behaupteten 60 Arbeitsstunden für die laufenden 160 m Treppenstufen könnten gut hinkommen. Die Aussage wird durch die vorgelegten Fotos (Bl. 487 d. A.), die vorgelegte Rechnung (Bl. 368 d. A.) und die Bestätigung des Auftraggebers, die Stadt F, vom 16.09.2009 (Bl. 485 d. A.) bestätigt. Aus letzterer ergibt sich zudem, dass, wie in der Rechnung aufgeführt, auch mehrere Stufen neu verlegt bzw. Kantenausbrüche repariert worden sind. Damit sind hier Steinmetzarbeiten im Umfang von 60 Arbeitsstunden angefallen. Die Kammer sah keine Veranlassung, an der Glaubhaftigkeit der Aussagen des Zeugen oder seiner Glaubwürdigkeit zu zweifeln. Zudem wurden die Behauptungen der Beklagten wie auch die Aussage des Zeugen E durch die schriftlichen Bescheinigungen des öffentlichen Auftraggebers, die Stadt F, bestätigt. Nach diesen kann von der Richtigkeit der gestellten Rechnungen – sowohl was den Gegenstand der Aufträge als auch den Arbeitszeitaufwand anbelangt – ausgegangen werden. Dass zudem der Auftrag mit der Rechnungsnr. 1575 (Bl. 367 d. A.) die Reparatur und den Austausch einer Granitfensterbank, und damit im Umfang von 8 Arbeitsstunden Steinmetzarbeiten zum Gegenstand hatte, ist in der mündlichen Verhandlung am 10.11.2009 von den Parteien unstreitig gestellt worden. Die Summe der für die Erledigung dieser fünf Aufträge aufgewendeten Arbeitsstunden ergibt 292 Stunden an Steinmetztätigkeiten. 2. Der Umstand, dass der in § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 13 herangezogene Tarifvertrag über eine betriebliche Alters – und Invalidenbeihilfe im Steinmetz- und Steinbildhauerhandwerk im streitigen Zeitraum nicht allgemeinverbindlich war, steht trotz der AVE-Einschränkungen im Zweiten Teil der Bekanntmachung über die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen für das Baugewerbe vom 9.02.1996 dem hier gefundenen Ergebnis, dass die Beklagte unter de Ausnahme des § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 13 VTV fällt, nicht entgegen; denn die Ausnahmevorschrift nimmt nicht auf eine andere tarifliche Bestimmung in ihrer Gänze, sondern lediglich – zur Vereinfachung – auf den in der angezogenen Vorschrift enthaltenen Tätigkeitskatalog Bezug. Die Regelung des VTV wird damit inhaltlich nicht durch die Vorschrift eines anderen Tarifvertrags ersetzt bzw. ihr Regelungsgehalt wird nicht von dort übernommen. Die Klägerin hat die Kosten ihrer erfolglosen Berufung zu tragen. (§§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 ZPO). Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 72 Abs. 2 ArbGG waren nicht ersichtlich. Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte für den Zeitraum von Juli bis Oktober 1998 zur Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren des Baugewerbes verpflichtet ist. Die Klägerin ist als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes nach näherer tariflicher Maßgabe die Einzugsstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes. Im Betrieb der Beklagten wurden im Jahre 1998 insgesamt 3.701 Arbeitsstunden geleistet. Diese verteilten sich prozentual auf die vier folgenden Tätigkeitsbereiche (nachfolgend: Tätb .): Tätb . 1 mit 17,2 %: Fugarbeiten an Gebäuden, Sanierungsarbeiten im Bereich des Säurebaus, Austausch defekter Fliesen und großflächige Erneuerung von Fugen, Beschichtungen in Verbindung mit Kunststoffharzprodukten in verschiedenen Stärken und Zusammensetzungen; Tätb . 2 mit 4,0 %: Verschließen von Kernbohrungen mit Quellmörtel, Trockenbauarbeiten, diverse bauliche Tätigkeiten wie Stemmarbeiten, Pflasterarbeiten einschließlich der zu Pflasterarbeiten erforderlichen Erdbewegungsarbeiten sowie sonstige bauliche Arbeiten; Tätb . 3 mit 43,4 %: Aufbringen von Dekorkieselbelägen laut Prospekt der Firma A. Dieser Bereich ließ sich nochmals wie folgt unterteilen: – 14 %: Verlegung von bei der Beklagen vorgefertigten Platten, die entweder aus Eternit auf entsprechendes Maß zugeschnitten und sodann mit Rahmen eingefasst wurden. Danach wurden sie breitseitig grundiert, einseitig abgestreut und sodann mit den jeweils farblich abgestimmten Dekorkieseln belegt. Die so vorgefertigten Platten wurden dann auf PE-Folie oder Drainagematten verlegt; – 18 %: Verlegung von bei der Beklagten in der oben geschilderten Weise vorgefertigten Platten innenschwimmend auf Folie und – 68 %: Aufbringen von Dekorböden durch Auftragen einer mit Bindemittel angerührten Körnung. Tätb . 4 mit 35,4 %: Fußbodenreinigungsarbeiten, Anstricharbeiten, Bodenbelagsarbeiten mit PVC-Belägen, Parkettarbeiten und Belagsreparaturen. Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhalts, des streitigen Vorbringens beider Parteien und der in erster Instanz gestellten Anträge wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen (Bl. 48 – 49 d. A.). Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 29.02.2000 – 8 Ca 286/99 – die Klage abgewiesen. Die Klägerin hat gegen das ihr am 25.05.2000 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts am Montag, den 26.06.2000 Berufung beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingelegt und diese am letzten Tag der bis zum 28.08.2000 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet. Das Landesarbeitsgericht ist mit Urteil vom 14.10.2003 – 15 Sa 1066/00 – zu dem Ergebnis gelangt, dass im Betrieb der Beklagten zu mindestens 56,79 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer bauliche Leistungen erbracht werden. Es hat dabei neben den Tätb . 1 und 2 mit 21,2 % den Tätb . 3 in zumindest zwei Teilbereichen mit weiteren 29,51 % als bauliche Leistungen bewertet. Auf die Revision der Beklagten hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 6.12.2004 – 10 AZR 119/04 – entschieden, dass zwar in den Tätigkeitsbereichen 1 – 3 ausschließlich, und damit, bezogen auf die Gesamtarbeitszeit, überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden. Es hat es jedoch als möglich angesehen, dass der Betrieb im Klagezeitraum als ein Betrieb des B aus dem Geltungsbereich des VTV Bau ausgenommen war. Das wäre nach der Begründung des Bundesarbeitsgerichts der Fall, wenn neben den dem B zuzurechnenden Tätigkeiten des Tätigkeitsbereichs 3 (43,4 % der gesamtbetrieblichen Arbeitszeit) weitere derartige Tätigkeiten im Umfang von mindestens 6,7 % im Tätigkeitsbereich 4 unter den Stichworten Belagsreparaturen und Reinigungsarbeiten 4 enthalten wären. Die Klägerin behauptet, die dem Tätb . 4 zugeordneten Belagsreparaturen seien an PVC-Böden durchgeführt worden. Hätte es sich um Reparaturen an Dekorkieselböden gehandelt, wären sie dem Tätb . 3 zugeordnet worden; denn nach der von ihrem Mitarbeiter C und dem Geschäftsführer der Beklagten vorgenommenen Einteilung seien im Tätb . 4 nur solche Bodenbelagsarbeiten erfasst worden, die keine baulichen Leistungen darstellten. Hinsichtlich der fünf von der Beklagten angeführten Aufträge behauptet die Klägerin, dass teils überhaupt oder überwiegend nicht mit und an Naturstein gearbeitet wurde bzw. der Zeitaufwand ein geringerer gewesen sei. Für die Ausführungen zu den einzelnen Aufträgen bzw. Rechnungen wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 31.08.2007, Seiten 2 – 5 (Bl. 384 – 387 d. A.) Bezug genommen. Fugarbeiten könnten schon deshalb nicht herangezogen werden, weil sie nach der unstreitigen Einteilung der Parteien dem Tätb . 1 zugeordnet wurden. Daneben ist sie der Ansicht, dass die Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 13 VTV nicht zur Anwendung gelangen könne, weil der dort angezogene Tarifvertrag im Klagezeitraum nicht allgemeinverbindlich gewesen sei. Die Klägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 29.02.2000, Az.: 8 Ca 286/99, abzuändern und die Beklagte zur Zahlung von € 2.758,54 € z verurteilen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte behauptet, die im Tätb . 4 erfassten Belagsreparaturarbeiten enthielten 292 Arbeitsstunden, in denen im Rahmen von fünf Aufträgen Reparaturen an Natursteinbelägen durchgeführt wurden. Für die Beschreibung der einzelnen Aufträge wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 30.07.2007, Seiten 2 – 4 (Bl. 358 – 360 d. A.), 18.09.2008 (Bl. 419 – 421 d. A.) und 3.11.2009 (Bl. 477 – 479 d. A.) sowie auf das von der Beklagten in Anlage zum Schriftsatz vom 26.05.2009 vorgelegte Gutachten zu der Art der Tätigkeiten (Bl. 477 d. A.) Bezug genommen. Die Beklagte behauptet weiter, dass in den in Tätb . 4 erfassten Reinigungsarbeiten 40,75 Arbeitsstunden enthalten seien, in denen Natursteinböden gereinigt wurden. Das Landesarbeitsgericht hat gemäß Beschluss vom 14.10.2003 (Bl. 213 d. A.) sowie vom 7.07.2009 (Bl. 453 d. A.) Beweis erhoben durch die uneidliche Vernehmung der Zeugen D und E. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften vom 14.10.2003 und vom 10.11.2009 Bezug genommen (Bl. 212 – 217 u. 496 – 497 R d. A.). Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Niederschrift der Berufungsverhandlungen vom 14.10.2005, 1.06.2007, 2.06.2009 und 10.11.2009 (Bl. 303, 315, 448, 496 d. A.) Bezug genommen.