12 Sa 1519/09

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 28. Juli 2009 – 2 Ca 350/09 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 u. 3 ZPO). Die Berufung hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Beklagte ist nicht verpflichtet, die Tätigkeit der Klägerin bei der B und ihren Rechtsvorgängerinnen in der Zeit vom 1.04.1976 bis 31.12.2003 als Wartezeiten gemäß § 15 TZA anzurechnen. Voraussetzung dafür wäre gewesen, dass die Klägerin bis zu ihrem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis am 30.04.2007 eine Anwartschaft auf Beihilfeleistungen gemäß § 19 Abs. 1 a TZV erworben hätte. Nur dann hätte ein Recht auf Anerkennung weiterer Wartezeiten bestanden. Der Betrieb, in dem sie tätig war, fiel in der Zeit vor dem 1.101.2004 nicht unter den betrieblichen Geltungsbereich des § 1 Abs, 1 a TZA. Die Klägerin hat keine Anwartschaft auf Beihilfeleistungen gemäß § 19 Abs. 1 a TZA erworben. Die Voraussetzungen dafür liegen nicht vor, da die Klägerin bis zu ihrem Ausscheiden am 30.04.2007 nicht mindestens fünf Jahre in einem Arbeitsverhältnis zu ein und demselben Arbeitgeber im Geltungsbereich des TZA gestanden hat. § 1 Nr. 2 TZA-Maler verweist hinsichtlich des Geltungsbereichs des TZA auf den betrieblichen Geltungsbereich des Rahmentarifvertrags für die gewerblichen Arbeitnehmer im Maler- und Lackiererhandwerk in der jeweils geltenden Fassung (RTV Maler-Lackierer). Dem betrieblichen Geltungsbereich des RTV Maler-Lackierer unterfallen nach § 1 Nr. 2 Abs. 1 RTV alle Betriebe des Maler- und Lackiererhandwerks. Die Tarifvertragsparteien haben dort Tätigkeiten aufgelistet, die sie dem Maler- und Lackiererhandwerk zurechnen. Darunter fallen auch die von der Klägerin aufgeführten Wärmedämmverbundsystem-, Betonschutz-, Oberflächensanierungs-, Bodenbeschichtungs- und Bodenbelagsarbeiten. Gemäß § 1 Nr. 2 Abs. 4 RTV sind jedoch Betriebe des Baugewerbes vom Geltungsbereich des RTV Maler-Lackierer nicht erfasst. Gemäß § 1 Nr. 2 Abs. 6 sind des weiteren Betriebe, die überwiegend bzw. zusammen mit anderen in Abs. 1 genannten Tätigkeiten überwiegend Wärmedämmverbundsystemarbeiten, Betonschutz- und Oberflächensanierungsarbeiten, Boden-beschichtungs- und –belagsarbeiten ausführen, vom Geltungsbereich des RTV nur erfasst, wenn sie mittelbar oder unmittelbar Mitglied des Hauptverbandes Farbe, Gestaltung, Bautenschutz - Bundesinnungsverband des deutschen Maler- und Lackiererhandwerks sind. Bei der Bestimmung, ob ein Betrieb unter den Geltungsbereichs des RTV fällt, ist mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf die überwiegend erbrachte Arbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer während des gesamten Kalenderjahres abzustellen BAG 28.04.2004 AP Nr 264 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Der Klägerin obliegt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Betrieb, in dem sie tätig war, auch vor dem 1.01.2004 dem betrieblichen Geltungsbereich des RTV Maler- und Lackierer unterlag. Der Klägerin ist es jedoch nicht gelungen, das Vorliegen der Voraussetzungen für den betrieblichen Geltungsbereich des RTV für den Zeitraum 1.04.1976 bis 31.12.2003 schlüssig darzulegen. Der bloße Hinweis der Klägerin, die betriebliche Tätigkeit sei vor dem 1.01.2004 keine andere gewesen als danach, ist nicht hinreichend substantiiert und einer gerichtlichen Überprüfung nicht zugänglich. Die Klägerin hätte hier die betrieblichen Tätigkeiten bei der Beklagten vor und nach dem 1.01.2004 mit ihren prozentualen Anteilen an der Gesamttätigkeit darlegen müssen. So kann nicht ausgeschlossen werden, dass in der Vergangenheit die auch genannten Verkaufstätigkeiten, die nicht unter den betrieblichen Anwendungsbereich fallen, überwogen haben. Die Klägerin hat vorgetragen, dass das Schwergewicht der betrieblichen Tätigkeiten in der Ausführung von Wärmedämmverbundsystemarbeiten, Betonschutz- und Oberflächensanierungsarbeiten sowie Bodenbeschichtungs- und –belagsarbeiten bestanden habe. Nach § 1 Nr. 2 Abs. 6 RTV fallen Betriebe, in denen diese Tätigkeiten verrichtet werden, nur dann unter den Geltungsbereich, wenn sie mittelbar oder unmittelbar Mitglied des Hauptverbandes Farbe, Gestaltung, Bautenschutz – Bundesinnungsverband des deutschen Maler- und Lackiererhandwerks sind. Dass eine solche Mitgliedschaft besteht und in der Vergangenheit bestand, hat die Klägerin nicht behauptet. Da der Betrieb sich in der Vergangenheit nicht als Malerbetrieb sah, kann sie auch ausgeschlossen werden. Letztendlich ist nach den Darlegungen der Klägerin mangels Angaben zum prozentualen Anfall der einzelnen Tätigkeiten im Verhältnis zur Gesamtarbeitszeit auch nicht klar, ob es sich bei dem Betrieb ihres früheren Arbeitgebers in der Vergangenheit vielleicht um einen Baubetrieb gehandelt hat, der nach § 1 Nr. 2 Abs. 4 RTV vom Geltungsbereich des RTV ausgenommen wäre. Die oben bereits ausgeführten, von der Klägerin behaupteten betrieblichen Tätigkeiten stellen zwar nach der Maler- und Lackierermeisterverordnung vom 13.06.2005 (BGBl. Teil I 2005, 1659) Tätigkeiten des Maler- und Lackiererhandwerks dar (siehe dort § 2 Abs. 3 b, f, g, j). Diese Tätigkeiten sind jedoch gleichzeitig auch bauliche Tätigkeiten nach § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV Bau. Damit handelt es sich um sog. „Sowohl-als–auch“-Tätigkeiten. Werden diese Tätigkeiten zu mehr als 50 % der Gesamtarbeitszeit im Betrieb ausgeführt, gilt, dass ein Maler- und Lackiererbetrieb nur dann anzunehmen wäre, wenn neben diesen „Sowohl-als-auch“-Tätigkeiten in nicht unerheblichem Umfang (mindestens 20 % der betrieblichen Arbeitszeit) Arbeiten durchgeführt werden, die ausschließlich dem vom betrieblichen Geltungsbereich ausgenommenen Gewerk zuzuordnen sind, die also für dieses Gewerk typisch sind (BAG 22.01.1997 – 10 AZR 223/96, juris; 1.08.2007 – 10 AZR 369/06, juris). Der Geltungsbereich des RTV Maler und Lackierer wäre danach nur gegeben, wenn im Betrieb in der Vergangenheit zu mindestens 20 % typische Malerarbeiten wie Anstrich- und Tapezierarbeiten ausgeführt worden wären. Die Klägerin hat entsprechendes jedoch nicht vorgetragen. Nach dem Vortrag der Klägerin ist zudem nicht bestimmbar, ob die Merkmale der Rückausnahmeregelung des § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 6 VTV Bau erfüllt sind. Nach dieser Regelung im VTV Bau sind vom Geltungsbereich der Bautarifverträge nicht erfasst die Betriebe des Maler- und Lackiererhandwerks, soweit nicht Arbeiten der in den Abschnitten IV oder V aufgeführten Art ausgeführt werden. Die von der Klägerin angeführten Tätigkeiten gehören zum großen Teil zu den im Katalog des § 1 Abs. 2 Abschnitt V VTV Bau aufgeführten Arbeiten. Das gilt sowohl für die als angefallen behaupteten Abdichtungsarbeiten gegen Feuchtigkeit (Nr. 1), Betonschutz- und Betonsanierungsarbeiten (Nr. 5), Dämmarbeiten (Nr. 9), Fassadenarbeiten (Nr. 12), Fugarbeiten (Nr. 16) und Wärmedämmverbundsystemarbeiten (Nr. 40). Da die Klägerin keine Angaben zum prozentualen Anfall dieser dem Abschnitt V VTV Bau zuzuordnenden Arbeiten im Verhältnis zur Gesamtarbeitszeit gemacht hat, ist denkbar, dass sie zu mehr als 50 % der Gesamtarbeitszeit angefallen sind und damit die Rückausnahmeregelung nicht zum Tragen kommt (HessLAG 8.05.2006 – 16 Sa 1644/05, juris). Die Klägerin hat gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. Für die Zulassung der Revision war keine gesetzlich gebotene Veranlassung gegeben (§ 72 Abs. 2 ArbGG). Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte zur Anerkennung bestimmter Beschäftigungszeiten der Klägerin als Wartezeiten für die Erlangung einer Anwartschaft auf eine tarifliche Rentenbeihilfe verpflichtet ist. Der Beklagte ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Maler- und Lackiererhandwerks. Er gewährt auf der Grundlage des Tarifvertrages über eine zusätzliche Altersversorgung im Maler- und Lackiererhandwerk vom 23.11. 2005 (TZA Maler-Lackierer) Rentenbeihilfen (§ 12 TZA). Gemäß § 19 TZA behält ein Arbeitnehmer bei Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis mit einem unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Arbeitgeber vor Erreichen des Versorgungsfalles die Anwartschaft auf die Beihilfeleistungen (Unverfallbarkeit), wenn er zu diesem Zeitpunkt mindestens das 30. Lebensjahr vollendet und die Zugehörigkeit zu ein und demselben Arbeitgeber im Geltungsbereich dieses Tarifvertrages mindestens fünf Jahre bestanden hat. Mit Schreiben vom 9.10.2008 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass der Betrieb seit dem 1.01.2004 arbeitszeitlich überwiegend Malerarbeiten ausführe und er dementsprechend Wartezeiten nur für die Zeit vom 1.01.2004 bis zum 30.04.2007 (3 1/3 Jahre) anerkennen könne. Die am A geborene Klägerin stand in der Zeit vom 1.04.1976 bis zu ihrem Ausscheiden am 30.04.2007 durchgehend in einem Arbeitsverhältnis als Angestellte zu der B und ihren Rechtsvorgängerinnen. Bei der gemeinnützigen Urlaubskasse für das Maler- und Lackiererhandwerk ist der Betrieb seit dem 1.1.2004 als Malerbetrieb erfasst. Die Klägerin trat im April 1976 in ein Arbeitsverhältnis zu dem Einzelunternehmen B ein, das mit dem Unternehmensgegenstand „Handel mit chemischen uns sonstigen Baustoffen sowie deren Verarbeitung“ eingetragen war. Der Inhaber C erwarb Ende 1976 das Einzelunternehmen D und führte es in die neu gegründete D GmbH über, deren Gegenstand die Schiffs- und Kesselreinigung, Sandstrahlentrostung und Ausführung von Industrieanstrichen war. Im Jahre 1995 verschmolzen das Einzelunternehmen B und die D GmbH zur B. Auf Anfragen der Urlaubskasse im Jahre 2004 machte der Geschäftsführer des Unternehmens im „Fragebogen zur betrieblichen Tätigkeit“ (Bl. 83 – 84 d. A.) Angaben zu den im Betrieb verrichteten Arbeiten. Die Klägerin wandte sich mit Schreiben vom 25.09.2006 an die Urlaubskasse, teilte ihr mit, dass der Betrieb in den letzten Jahrzehnten schwerpunktmäßig im Bereich der Fassadendämmung/Fassadensanierung tätig gewesen sei und bat um Prüfung der Zugehörigkeit des Betriebs zum Maler- und Lackiererhandwerk. In einem weiteren Schreiben vom 28.02.2008 führte sie als betriebliche Tätigkeiten auf: Fassadendämmung; Kunststoffbeschichtung, Fugenabdichtung, Malerarbeiten, Stundenlohnarbeiten, Balkonsanierung, Betonsanierung, Brandschadensanierung und Materialverkauf. Die Klägerin hat behauptet, im Betrieb ihres früheren Arbeitgebers seien während ihrer gesamten Beschäftigungszeit überwiegend Malerarbeiten ausgeführt worden. 80 % des Umsatzes seien durch Malerarbeiten erbracht worden. Das Geschäftsfeld sei vor dem 1.01.2004 kein anderes gewesen als danach. Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, für sie eine Wartezeit in ihrer Zusatzversorgungskasse vom 1.04.1976 bis 30.04.2004 anzuerkennen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Ansprüche der Klägerin seien verwirkt und verjährt. Die Klägerin hätte ihre Rechte schon während ihrer Zeit als Beschäftigte des Betriebes geltend machen können. Es sei ihm unzumutbar, einen schlüssigen Vortrag zu den im Betrieb vor 20 bzw. 30 Jahren erbrachten Arbeiten zu leisten. Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 28.07.2009 die Klage abgewiesen. Für die Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 41 - 43 d.A.). Die Klägerin hat gegen das ihr am 6.08.2009 zugestellte arbeitsgerichtliche Urteil am 4.09.2009 Berufung beim Landesarbeitsgericht eingelegt und diese am 6.10. 2009 begründet. Die Klägerin wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie behauptet, dass die betrieblichen Tätigkeiten der B vor dem 1.01.2004 die gleichen gewesen seien wie danach. Das habe der Geschäftsführer ihrem Prozessbevollmächtigten gegenüber eingeräumt. Der Betrieb habe seit dem Beginn ihrer Beschäftigung im Jahre 1976 durchgehend mehr als 50 % der Gesamtarbeitszeit Leitungen erbracht, die dem Maler- und Lackiererhandwerk zuzuordnen sind. Zunächst sei mit zwei Mitarbeitern begonnen und es seien hauptsächlich Fugenabdichtungen an Fenstern und in Nassräumen sowie Beschichtungen an Treppen und Böden ausgeführt worden. Im Jahre 1976 seien schon fünf Mitarbeiter beschäftigt gewesen. Später seien zu diesen betrieblichen Tätigkeiten die Fassadendämmung (Wärmedämm-Verbundarbeiten), Betonschutzarbeiten und Betonoberflächensanierung (Oberflächenversiegelung und –beschichtung) hinzugekommen. Daneben habe von Anfang an der Verkauf von chemischen Baustoffen, insbesondere von Farben, Lacken und Fassadenmaterial zu den betrieblichen Tätigkeiten gehört. Im Betrieb seien in der Regel mindestens 25 Arbeitnehmer beschäftigt, darunter u. a. acht Maler einschließlich Vorarbeiter, vier Kunststoff-Facharbeiter einschließlich Vorarbeiter, zwei Kunststoffarbeiter, ein Betriebsmaurer sowie ein Betriebsschlosser. Seit 1986 sei auch ein Malermeister beschäftigt gewesen. Die Klägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 6.12.2007 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, für die Klägerin eine Wartezeit in ihrer Zusatzversorgungskasse vom 1.04.1976 bis 30.04.2007 anzuerkennen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Beklagte verteidigt unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens das arbeitsgerichtliche Urteil. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze Bezug genommen.