12 Sa 829/09

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Marburg vom 26. Februar 2009 – 3 Ca 153/08 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Sie ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstands statthaft und im Übrigen form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufung hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Sie ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht den Ausspruch der Abmahnung als unverhältnismäßig angesehen und den Beklagten zur Rücknahme und Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte verurteilt. Die Klägerin hat gemäß § 1004, 242 BGB analog gegen den Beklagten einen Anspruch auf Rücknahme und Entfernung der Abmahnung vom 17.07.2008 aus der Personalakte; denn eine missbilligende Äußerung des Arbeitgebers in Form einer Abmahnung ist geeignet, das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers zu beeinträchtigen. Der Anspruch ist u. a. dann gegeben, wenn die Abmahnung den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt. Eine Abmahnung setzt zwar nur einen objektiven Pflichtverstoß und kein vorwerfbares Verhalten voraus. Jedoch ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vom Abmahnenden dabei insofern zu beachten, als ein vertretbares Verhältnis zwischen dem Fehlverhalten und seiner Sanktion durch eine Abmahnung zu fordern ist. Die Ausübung eines Rechts ist dann unzulässig, wenn sie der Gegenseite unverhältnismäßig große Nachteile zufügt und andere, weniger schwerwiegende Maßnahmen möglich gewesen wären, die den Interessen des Berechtigten ebenso gut Rechnung getragen hätten oder ihm zumindest zumutbar gewesen wären. Dieser Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wird als Übermaßverbot zur Vermeidung von schwerwiegenden Rechtsfolgen bei nur geringfügigen Rechtsverstößen verstanden (BAG 13.11.1991 – 5 AZR 74/91; 11.12.2001 AP § 611 BGB Nebentätigkeit Nr. 8; ErfK/Müller-Glöge § 626 BGB Rn. 34). Der Beklagte hat die Klägerin dafür abgemahnt, dass sie nach Ablauf der letzten von ihr eingereichten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung am 25.06.2008 bis zum 17.07.2008 keine weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zum Nachweis ihrer Arbeitsunfähigkeit vorgelegt hat. Damit hat die Klägerin in der Tat objektiv gegen die in § 5 Abs. 1 S. 4 EFZG geregelte Pflicht zur Vorlage von Folgebescheinigungen bei andauernder Arbeitsunfähigkeit verstoßen, die in analoger Anwendung der Sätze 1 – 3 derselben Vorschrift ebenfalls nach Ablauf von drei Tagen vorzulegen ist (ErfK/Dörner § 5 EFZG Rn. 19). Dass der behandelnde Orthopäde ihr gesagt hat, die weitere Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen sei nicht mehr erforderlich, beseitigt lediglich den Verschuldensvorwurf, nicht die objektive Pflichtwidrigkeit. Im Vergleich zu dieser Pflichtwidrigkeit war die schriftliche Abmahnung des Beklagten jedoch unverhältnismäßig. Der Beklagte hätte nach den konkreten Umständen des Falles die ihn interessierende Information, ob die Klägerin nach wie vor und wie lange weiterhin arbeitsunfähig ist, statt durch den Ausspruch einer Abmahnung, die den Bestand des Arbeitsverhältnisses der Klägerin zukünftig gefährden könnte, ebenso durch eine telefonische Nachfrage bei der Klägerin erhalten können. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Klägerin sich einer solchen Nachfrage und Aufforderung zur Vorlage weiterer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen widersetzt hätte. Die Abmahnung wäre als Sanktion nur angebracht gewesen, wenn er über den Gesundheitszustand der Klägerin völlig im Unklaren gewesen wäre. Davon war hier jedoch nicht auszugehen, da die Klägerin bereits seit fast sieben Monaten arbeitsunfähig erkrankt war, für diesen Zeitraum durchgehend Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorgelegt hatte und der Beklagte während der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 22.06.2010 eingeräumt hat, dass die Klägerin ihn anlässlich einer Feier zur Eröffnung eines neuen Betriebes kurz vor dem Ablauf der letzten eingereichten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung über die Fortdauer ihrer Arbeitsunfähigkeit informiert hat. Auch wenn diese Mitteilung nicht am Arbeitsplatz erfolgte und – nach seiner Darstellung – ohne zeitliche Eingrenzung und ohne Angabe der Erkrankung, so musste er danach zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Abmahnung doch keinen Zweifel daran hegen, dass die Klägerin noch arbeitsunfähig war und dass sie nicht plötzlich wieder zur Arbeitsaufnahme erscheinen und ihn vor Personalplanungsprobleme stellen könnte. Der Anruf bei der Klägerin oder die Nachfrage bei der Krankenkasse hätten für ihn auch keinen größeren Aufwand bedeutet als das Schreiben und Übersenden der schriftlichen Abmahnung. Erst wenn er auf diesem Wege keine befriedigende Information erhalten oder die Klägerin die Vorlage weiterer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen verweigert hätte, wäre als nächster Schritt der Ausspruch einer Abmahnung in Betracht gekommen. Der Beklagte hat gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen. Ein gesetzlich begründeter Anlass für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG war nicht ersichtlich. Die Parteien streiten über die Rücknahme und Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte der Klägerin. Der Beklagte betreibt ein Catering-Unternehmen. Er bewirtschaftet u. a. die Kantine der XXXXX ca. 3.500 Mitarbeitern im 3-Schicht-Betrieb. Die Klägerin ist dort seit dem 1.12.2001 in Teilzeit als Küchenhilfe beschäftigt. Sie erhielt zuletzt ein Monatsgehalt von € 1.075,00,-- brutto und arbeitete 30 Stunden pro Woche. Die Klägerin ist seit dem 1.12.2007 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Für den Zeitraum bis zum 25.06.2008 legte sie dem Beklagten jeweils Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen des behandelnden Orthopäden vor. Mit dem Hinweis, dass nach Ablauf der Entgeltfortzahlung die Mitteilung an die Krankenkasse genüge und er für weitere Bescheinigungen keine zusätzliche Vergütung mehr erhalte, stellte der behandelnde Orthopäde keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen mehr aus. Die Klägerin teilte dem Beklagten anlässlich einer Feier zur Eröffnung einer weiteren Betriebsstätte des Beklagten kurz vor Beginn der Sommerferien am 23.06.2008 mit, dass sie weiterhin arbeitsunfähig erkrankt sein werde. Der Beklagte forderte die Klägerin mit Schreiben vom 17.07.2008 auf, entweder unverzüglich die Arbeit wieder aufzunehmen oder eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen. Gleichzeitig sprach er eine Abmahnung aus, weil die Klägerin ihn seit dem Ablauf der letzten Bescheinigung über ihre Arbeitsunfähigkeit im Unklaren gelassen habe. Auf den weiteren Inhalt der Abmahnung wird Bezug genommen (Bl. 4, 5 d. A.). Der Beklagte weigerte sich in der Folge, die Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen. Die Klägerin hat die Abmahnungen für unberechtigt und unverhältnismäßig angesehen und beim Arbeitsgericht Klage auf Entfernung der Abmahnungen aus der Personalakte erhoben. Das Arbeitsgericht Marburg hat mit Urteil vom 26.02.2009 (Az.: 3 Ca 153/08) der Klage stattgegeben und den Beklagten zur Zurücknahme und Entfernung der Abmahnung vom 17.07.2008 aus der Personalakte verurteilt. Zur Begründung hat es darauf abgestellt, dass sich die Abmahnung nach den konkreten Umständen als unverhältnismäßig erweise. Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien, der vor dem Arbeitsgericht gestellten Anträge, sowie der Erwägungen des Arbeitsgerichts im Übrigen wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 52 – 57 d. A.). Der Beklagte hat gegen das ihm am 8.04.2009 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts am 24.04.2009 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 6.07.2009 am 6.07.2009 begründet. Der Beklagte behauptet, bei der Feier zur Eröffnung eines neuen Betriebes habe die Klägerin zwar in einem kurzen Gespräch nebenbei erwähnt, dass sie noch länger krank sei. Sie habe ihn dabei aber weder darüber informiert, wie lange die Arbeitsunfähigkeit noch andauere, noch welcher Art die Erkrankung sei oder dass weitere Operationen notwendig seien. Er ist der Ansicht, die Klägerin habe mit ihrem Verhalten zumindest objektiv gegen die bereits im Arbeitsvertrag geregelte Verpflichtung zur Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen verstoßen. Ihr Verhalten habe ihm die Personalplanung nach dem 25.06.2008 erschwert, denn er habe nun jeden Tag mit der Wiederaufnahme der Arbeit seitens der Klägerin rechnen müssen. Mit dem Ausspruch der Abmahnung habe er Planungssicherheit für den weiteren Personaleinsatz herstellen wollen. Der Beklagte beantragt, unter Aufhebung des am 26.02.2009 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Marburg - 3 Ca 153/ 08 - die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil. Sie behauptet, dem Beklagten anlässlich der Feier kurz vor Beginn der Sommerferien mitgeteilt zu haben, dass sie noch lange wegen einer komplizierten Knieverletzung ausfallen werde, und zwar voraussichtlich bis zum Jahresende. Sie habe ihm dabei auch gesagt, dass sie keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen mehr vorlegen werde, weil ihr Arzt nur noch Mitteilungen an die Krankenkasse für erforderlich halte. Sie ist der Ansicht, mit ihrem Verhalten nicht gegen arbeitsvertragliche Pflichten verstoßen zu haben; denn weder der Arbeitsvertrag noch das Gesetz verlangten die Vorlage einer Folgebescheinigung.