12 Sa 797/11

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger rückständiges Arbeitsentgelt für den Monat April 2010 in Höhe von 199,50 EUR netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Mai 2010 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu 98 %, die Beklagte zu 2 % zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wetzlar vom 16.02.2010 ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 3 b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 u. 3 ZPO). In der Sache ist die Berufung nur zu einem geringen Teil erfolgreich, im Wesentlichen bleibt ihr der Erfolg versagt. Dem Kläger steht lediglich ein Anspruch auf Zahlung des Restlohns für April 2010 in Höhe von 199,50 netto zu, weil der Einbehalt dieses Betrages als Vertragsstrafe mangels einer wirksamen Vertragsstrafenvereinbarung nicht gerechtfertigt war. Dagegen steht dem Kläger mangels einer entsprechenden Anspruchsgrundlage kein Anspruch auf Zahlung weiteren Aufwendungsersatzes für Fahrtkosten zu. 1. Dem Kläger steht gemäß § 611 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag ein Anspruch auf Zahlung der restlichen Vergütung für April 2010 in Höhe von € 199,50 zu; denn die Beklagte hat diesen Betrag mangels einer wirksamen Vertragsstrafenabrede zu Unrecht einbehalten. Bei der Vertragsstrafenabrede in Ziff. 4 Abs. 4 Betriebsordnung (Bl. 51 d.A.) handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) iSd. §§ 305 ff BGB; denn die Betriebsordnung ist zweifellos mit der Absicht der Mehrfachverwendung formuliert worden. Sie ist durch die Unterschrift des Klägers Vertragsbestandteil geworden und unterliegt daher einer Inhaltskontrolle. Als deren Ergebnis erweist sich die Abrede gemäß § 307 Abs. 1 S. 2, 1 BGB als unwirksam, weil sie den Kläger unangemessen benachteiligt. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 14.08.2007 – 8 AZR 973/06, juris; BAG 18.08.2005 – 8 AZR 65705, juris) sind Verwender von AGB gemäß § 307 Abs.1 S.2 BGB entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass AGB wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. So müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Die Klausel verletzt das Bestimmtheitsgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält. Dazu gehört auch, dass die zu leistende Strafe ihrer Höhe nach klar und bestimmt ist. Die Vertragsstrafenabrede in § 4 Betriebsordnung hält einer Kontrolle nach diesen Grundsätzen nicht stand. Zwar sind die Voraussetzungen für die Verwirkung einer Vertragsstrafe klar bestimmt; denn die Mitteilungspflichten bei Arbeitsunfähigkeit sind in § 8 Arbeitsvertrag, auf den die Betriebsordnung verweist, eindeutig umschrieben. Danach hätte der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit am ersten Tag bis 8.15 Uhr mitteilen müssen. Nicht hinreichend bestimmt sind jedoch die Rechtsfolgen der die Vertragsstrafe auslösenden Pflichtverletzung. Hier regelt § 4 Betriebsordnung, dass der Arbeitgeber bei einem Verstoß gegen § 8 Arbeitsvertrag statt des Schadensersatzes eine Vertragsstrafe verlangen kann, die „summenmäßig einen Betrag von bis zu fünf Brutto-Tagesverdiensten ausmacht“. Hier wird dem Arbeitgeber hinsichtlich der Höhe der Vertragsstrafe ein vermeidbarer Spielraum eingeräumt. Eine Vertragstrafenvereinbarung, bei der es dem Gläubiger obliegt, die Vertragstrafenhöhe für den Fall der Zuwiderhandlung bis zu einem festgelegten Höchstbetrag nach §§ 133, 317 BGB zu bestimmen, ist vom Bundesgerichtshof (BGH 12.07.1984 – I ZR 123/82– NJW 1985, 191) zwar grundsätzlich gebilligt worden, soweit sich die konkret festgesetzte Strafe innerhalb eines angemessenen Rahmens bewegt. Hier jedoch ist das Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten innerhalb des gesetzten Rahmens von fünf Brutto-Tagesverdiensten unbillig und damit nicht mehr gerechtfertigt. Eine mögliche Vertragsstrafe in Höhe von fünf Brutto-Tagesverdiensten, sprich: eines Wochenlohns, für jeden Fall der Verletzung der Mitteilungspflicht bei Arbeitsunfähigkeit stellt sich als nicht mehr angemessen, sondern als unangemessene Übersicherung dar. Dabei wird das Interesse der Beklagten, beim Ausfall eines Mitarbeiters möglichst schnell anderweitig disponieren und einen Ersatz zum Kunden schicken zu können, gesehen und gerade für die Arbeitnehmerüberlassung besonders anerkannt, weil dort die Mitarbeiter meist außerhalb des Sichtkreises des Arbeitgebers bei Kunden tätig sind. Das Problem, dem Kunden möglichst schnell einen Ersatz zur Verfügung zu stellen, wird aber auch allein durch die unverzügliche Mitteilung des erkrankten Arbeitnehmers nicht gelöst, sondern bedarf weiterer Aktivitäten des Arbeitgebers und des Vorhaltens von Ersatzpersonal. Zudem kann im Zweifel davon ausgegangen werden, dass bei Nichterscheinen des verhinderten Arbeitnehmers der Kunde nicht lange zögern und sich beim Verleiher melden wird. Inwieweit die möglichen negativen Auswirkungen durch die Erkrankung eines Arbeitnehmers für die Beklagte eintreten oder nicht, bestimmt sich so nicht allein aus der Einhaltung oder Verletzung der Mitteilungspflicht. Weil dem so ist, erscheint eine Vertragsstrafe in Höhe eines vollen Wochenlohns neben der Möglichkeit, den aus der Pflichtverletzung entstandenen Schadensersatz zu fordern, als Übersicherung der Beklagten. Mit einer Vertragsstrafe in dieser Höhe werden nicht nur die typischerweise aus der Verletzung der Mitteilungspflicht entstehenden Kosten, sondern die des Einsatzes einer Ersatzkraft auf den erkrankten Arbeitnehmer abgewälzt. Weiter muss auch berücksichtigt werden, dass bei dem geringen Monatslohn von maximal 1.500,00 brutto mit einer Vertragsstrafe in Höhe eines Wochenlohns bereits die materielle Lebensgrundlage des Klägers als Alleinverdiener und Familienvater mit zwei Kindern bedroht ist. bei dem geringen verdienst wäre eine Vertragsstrafe von zwei Tagesverdiensten bereits empfindlich spürbar und für die Art der Pflichtverletzung angemessen. Eine geltungserhaltende Reduktion der unwirksamen Vertragsstrafenvereinbarung, etwa auf zwei oder drei Tagesverdienste, scheidet aus. Sie ist im Grundsatz im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht vorgesehen. Die Unwirksamkeit einer Vertragsstrafenabrede wegen unangemessener Benachteiligung des Arbeitnehmers stellt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch keinen möglichen Ausnahmefall dar, in dem darüber nachzudenken wäre (BAG 4.03.2004 – 8 AZR 196/03– AP BGB § 309 Nr.3). Der Zinsanspruch ist aus §§ 284, 288 BGB begründet. 2. Dem Kläger steht mangels einer entsprechenden Anspruchsgrundlage kein Anspruch auf Ersatz weiterer Aufwendungen für Fahrtkosten in Höhe von Euro 9.284,50 zu. Dem Kläger stand ein Anspruch auf Aufwendungsersatz gemäß § 670 BGB lediglich in dem durch die Zusagen der Beklagten vom 26.05.2009 und vom 9.12.2009 konkretisierten Umfang zu. Diesen Anspruch hat die Beklagte unstreitig erfüllt. Nach § 670 BGB, der entsprechend auch im Arbeitsverhältnis Anwendung findet, kann der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber Ersatz für Aufwendungen verlangen, die die er in dessen Interesse hatte und die er den Umständen nach für erforderlich halten durfte. Dazu gehören auf jeden Fall Übernachtungskosten an einem auswärtigen Arbeitsort, Verpflegungsmehraufwand und Fahrtkosten zu einem auswärtigen Arbeitsort. Bei Reisen mit einem privaten Pkw hat der Arbeitgeber die Kilometerpauschale (nach Steuerrecht) jedoch nur dann zu zahlen, wenn dies ausdrücklich vereinbart ist. Ohne eine solche Vereinbarung beschränkt sich die Erstattungspflicht auf die tatsächlich entstandenen Kosten (Kittner/Zwanziger/Litzig Arbeitsrecht 5. Aufl. § 67 Rz. 23 mit weiteren Nachweisen). Allerdings gehört § 670 BGB dem dispositiven Recht an, so dass Aufwendungsersatzansprüche durch ausdrückliche und still-schweigende Vereinbarung der Parteien auch ausgeschlossen, eingeschränkt oder erleichtert werden können (Staudinger/Martinek BGBN 2006 § 670 Rn. 5). Eine Form der Erleichterung ist die Pauschalierung von Aufwendungsersatz, was häufig durch die Zahlung von Auslösungen geschieht (BAG 14.10.2003 - 9 AZR 657/02– NZA 04, 604; BAG 14.02.1996 - 5 AZR 978/94– NZA 96, 883). Hier haben die Parteien durch Ziff. 4 der Betriebordnung, Stand 22.10.2008 eine von § 670 BGB abweichende Regelung getroffen, die sie in der Folge durch die Zusagen vom 26.05.2009 und vom 9.12.2009 weiter individuell konkretisiert haben. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten, die beiden Zusagen seien das Ergebnis vorher getroffener mündlicher Abreden der Parteien gewesen, kann es keinem Zweifel unterliegen, dass sie Bestandteil des Arbeitsvertrages der Parteien geworden sind. Damit haben sie den Anspruch des Klägers auf Ersatz von Aufwendungen auf die dort geregelten Bedingungen einzelvertraglich festgeschrieben. Die sich daraus ergebenden Ansprüche des Klägers – auch auf Ersatz von Fahrtkosten - hat die Beklagte unstreitig erfüllt. Weder die von der Beklagten erstellten Reisekostenabrechnungen noch die Regelungen in Ziff. 7, letzter Absatz der Betriebsordnung eröffnen neue Anspruchsgrundlagen für die Forderung der eingeklagten Fahrtkosten. Zur Erstellung der Reisekostenabrechnungen ist die Beklagte nach Ziff.7 Betriebsordnung verpflichtet. Dort ist auch der Zweck bestimmt, zu dem sie erstellt werden, nämlich als „Kostennachweis für steuerfreie Auslösen“. Schon damit ist klar, dass sie nicht in Abweichung zu den getroffenen Vereinbarungen über Auslösungszahlungen als Grundlage zur Abrechung weiterer Fahrtkosten nach der steuerrechtlichen Kilometerpauschale dienen sollen, sondern allein zu Nachweiszwecken. Auch Ziff. 7, letzter Absatz der Betriebsordnung enthält keine Anspruchsgrundlage für die Geltendmachung weiterer Fahrtkosten. Nach ihrem Wortlaut eröffnet die Regelung die Möglichkeit der Erstattung zusätzlicher Fahrtkosten lediglich für Dienstfahrten und bei Einsatzwechseltätigkeit. Für die regelmäßig ausgeübte Tätigkeit gelten hingegen die davor ausgeführten Auslösungssätze, die im Fall des Klägers bereits durch die Zusagen vom 26.05.2009 und 9.12.2009 weiter erhöhend konkretisiert wurden. Die regelmäßigen Fahrten zwischen der Wohnung und dem Einsatzort an Wochenenden stellen keine zusätzliche Dienstfahrt dar. Der Kläger wird auch nicht an wechselnden Orten eingesetzt, sondern ausschließlich bei einem Kunden und durchgehend am selben Ort. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Parteien gem. §§ 64 Abs.6 ArbGG, 92 ZPO jeweils anteilig zu tragen. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG waren nicht ersichtlich. Die Parteien streiten über den Anspruch des Klägers auf Fahrtkostenerstattung und eine von der Beklagten vom Lohn einbehaltene Vertragsstrafe. Die Beklagte unterhält ein Personaldienstleistungsunternehmen. Der Kläger ist bei ihr seit dem 15.06.2009 auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 26.05.2009 (Bl. 10-16 d.a.) als Gas- und Wasserinstallateur beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis sollte kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung der mit der Tarifgemeinschaft A geschlossene Manteltarifvertrag für die Zeitarbeitsbranche Anwendung finden. Außerdem übergab die Beklagte eine Allgemeine Betriebsordnung, Stand 22.10.2008, deren Erhalt und Kenntnisnahme der Kläger mit seiner Unterschrift am 25.05.2009 bestätigte. Auf die Regelungen der Betriebsordnung, insbesondere zum Ersatz von Aufwendungen und zu den Vertragsstrafen, wird Bezug genommen (Bl. 50-52 d.A.). Mit Schreiben vom 26.05.2009 erteilte die Beklagte eine Zusage über die Zahlung einer Pauschale zum Ersatz von Aufwendungen, die sich im Falle des Einsatzes ab 100 km vom Wohnort entfernt auf arbeitstäglich € 34,00 belief (Bl. 17 d.A.). Für Einsätze bei der Fa. B in C (nahe D) erhöhte die Beklagte mit Schreiben vom 9.12.2009 (Bl. 18 d.A.) die steuerfreie Fern-Auslösung für Reisekosten und Übernachtung auf € 38,00 pro Tag. Der Kläger war zunächst in E, ab dem 22.06.2009 bis zum 31.07.2010 dann durchgehend bei dem Kunden Fa. B eingesetzt. Nach den von der Beklagten erstellten Reisekostenabrechnungen legte der Kläger auf den Fahrten zwischen seinem Wohnort und dem Sitz des Kunden in C im Zeitraum Juni 2009 bis Juli 2010 insgesamt 30.940,50 km zurück. Mit Schreiben vom 30.06.2010 machte der Kläger erstmals schriftlich den Ersatz der für die Fahrten zwischen dem Wohnort und dem Einsatzort entstandenen Reisekosten in Höhe von € 0,30 pro gefahrenem km geltend. Die Beklagte lehnte weitere Zahlungen unter Hinweis auf den pauschalierten Aufwendungsersatz in Gestalt der vereinbarten Fern-Auslösung und die tarifliche Ausschlussfrist ab. Die Beklagte zahlte dem Kläger für den Klagezeitraum einen Betrag in Höhe von € 7.480,00 als Aufwendungsersatz. Ab dem 13.04.2010 war der Kläger nach einer Zahnoperation für mehrere Tage arbeitsunfähig erkrankt. Die Beklagte erlangte davon erstmals am 16.04. 2010 durch Zugang der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung Kenntnis. Unter Berufung auf Ziff.4 Betriebsordnung und § 8 Arbeitsvertrag behielt sie wegen der nicht unverzüglichen Mitteilung der Arbeitsverhinderung mit der Lohnabrechnung für April 2010 eine Vertragsstrafe in Höhe von drei Tagesverdiensten des Klägers, nämlich € 199,50, ein. Mit seiner am 1.09.2010 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage beansprucht der Kläger die Erstattung von Fahrtkosten in Höhe von 9.284,85 brutto sowie die Auszahlung der vom Lohn für April 2010 einbehaltenen Vertragsstrafe in Höhe von € 199,50. Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhalts, des streitigen Vorbringens, der Rechtsansichten beider Parteien sowie der in erster Instanz gestellten Anträge wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen (Bl. 135 – 138 d.A.). Das Arbeitsgericht Offenbach hat mit Urteil vom 3.05.2011 - Az. 6 Ca 288/10 - die Klage zu beiden Punkten abgewiesen. Zur Begründung der Entscheidung hat es ausgeführt, dass es für eine weitere Erstattung von Fahrtkosten an einer Anspruchsgrundlage fehle. Die Erstattung von Fahrtkosten, Übernachtungskosten und Verpflegungsmehraufwand sei mit den Zusagen der Beklagten vom 26.05.2009 und vom 9.12.2009 abschließend geregelt. Sie enthielten eine Pauschale für den gesamten durch den auswärtigen Einsatz entstehenden Mehraufwand in den drei genannten Bereichen. Daneben begründeten auch die von der Beklagten erstellten Reisekostenabrechnungen keinen erweiterten Anspruch. Den Einbehalt einer Vertragsstrafe für die nicht unverzügliche Mitteilung der Arbeitsverhinderung am 13.04.2010 hat das Arbeitsgericht als berechtigt angesehen. Der Kläger habe unstreitig gegen die im Arbeitsvertrag klar geregelten Mitteilungsverpflichtungen verstoßen. Die Regelung der Vertragsstrafe begegne keinen rechtlichen Bedenken. Für die weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl.138 - 140 d.A.). Der Kläger hat gegen das ihm am 13.05.2011 zugestellte Urteil am 1.06. 2011 Berufung eingelegt und sie nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15.08.2011 am 4.08.2011 begründet. Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er ist der Ansicht, dass bereits die von der Beklagten für ihn erstellten Reisekostenabrechnungen für den streitigen Zeitraum eine Anspruchsgrundlage für die Erstattung der tatsächlich entstandenen Fahrtkosten begründeten. Die Beklagte habe damit zum Ausdruck gebracht, dass sie die Kosten für die mit seinem Privat-Pkw zurückgelegten Fahrten zum Einsatzort erstatten wolle. Der Anspruch auf die Erstattung der tatsächlich entstandenen Fahrtkosten gehe durch die einseitige Zusage einer Auslösung, die auch Fahrtkosten abdecken solle, nicht verloren; denn sie sei lediglich einseitig, ohne die erforderliche ausdrückliche Zustimmung des Klägers erfolgt. Daher könne daraus kein Verzicht des Klägers auf seinen Anspruch auf Erstattung der vollen Kosten abgeleitet werden. Das folge des Weiteren auch aus Ziff. 7 der Betriebsordnung, wo es heißt, dass Fahrtkosten für Dienstfahrten/Einsatzwechseltätigkeit zusätzlich im einkommenssteuerrechtlichen Umfang von 0,30 €/km erstattet werden können. Bei der geringen Höhe der Auslösung, die lediglich die Übernachtungs- und Verpflegungskosten abdecke, gebiete es die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, das Wort „können“ in der Vorschrift als ein „müssen“ zu lesen. Die Zusage einer derart niedrigen Auslösung verstoße gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Zum teilweise einbehaltenen Lohn für April 2010 als Vertragsstrafe ist der Kläger der Ansicht, dass der Einbehalt mangels eines schuldhaften Verhaltens bei der nicht unverzüglichen Mitteilung seiner Arbeitsunfähigkeit zu Unrecht erfolgt sei. Er behauptet hierzu, dass er sich am 13.04.2010 einer schwierigen Zahnoperation habe unterziehen müssen, in deren Folge er nicht habe sprechen und so die Beklagte nicht habe informieren können. Es sei ihm auch nicht möglich gewesen, mit der Mitteilung an die Beklagte eine dritte Person zu beauftragen. Letztendlich sei die Vertragsstrafe angesichts seines geringen Bruttomonatslohns von nur € 1.500,00 überhöht und daher insgesamt unwirksam. Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach vom 3.05.2011 - Az. 6 Ca 288/10 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn rückständige Fahrtkostenerstattung in Höhe von € 9.284,85 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 7.936,65 seit dem 15.07. 2011 und aus weiteren € 1.348,20 seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen; die Beklagte zu verurteilen, an ihn rückständiges Arbeitsentgelt für April 2010 in Höhe von € 199,50 netto nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.05.2010 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die Beklagte ist der Ansicht, der Anspruch des Klägers auf Ersatz von Aufwendungen sei durch Ziff. 7 Betriebsordnung und die ergänzenden Zusagen vom 26.5.2009 und vom 9.12.2009 abschließend geregelt. Die beiden Zusagen seien jeweils das Ergebnis vorher mündlich zwischen den Parteien getroffener Absprachen gewesen. Sie ist weiter der Ansicht, der Kläger habe durch sein Verhalten am 13.04.2010 die einbehaltene Vertragsstrafe verwirkt. Durch die Regelungen im Arbeitsvertrag und in der Betriebsordnung sei ihm die Bedeutung der unverzüglichen Mitteilung einer Arbeitsverhinderung bekannt gewesen. Da er sich einer vorher geplanten Zahnoperation unterzogen hat, hätte er die Beklagte bereits vorab darüber unterrichten können. Die Höhe der Vertragstrafe von drei Tagesverdiensten hält sie für angemessen. Zur Ergänzung des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der in der Berufungsinstanz zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.