12 Sa 917/10

Leitsatz: Einem langzeiterkrankten und nach Beginn des Bezuges einer Rente wegen Erwerbsunfähigkeit ausgeschiedenen gewerblichen Arbeitnehmer steht kein Anspruch auf Urlaubsabgeltung für solche Jahre zu, in denen der arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer weder Arbeitsentgelt noch Krankengeld oder Verletztengeld erhalten hat. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hanau vom 03. März 2010 – 3 Ca 419/09 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hanau vom 3.3.2010 ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 3 b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO). Die Berufung bleibt jedoch ohne Erfolg, weil sie unbegründet ist. Das Arbeitsgericht hat zu Recht einen Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Urlaubsabgeltung für die Kalenderjahre 2006 bis 2009 verneint und die Klage abgewiesen. Als Anspruchsgrundlage für den Anspruch auf Urlaubsabgeltung kommt hier allein § 8 Nr.6.1. und 6.2 BRTV-Bau vom 4.07.2002 (in den Fassungen vom 29.07.2005, 19.05.2006 und 20.08.2007) in Betracht. Diese für allgemeinverbindlich erklärten Regelungen weichen gemäß § 13 Abs.2 BUrlG von den entsprechenden Regelungen des Bundesurlaubsgesetzes zulässigerweise ab. Nach § 8 Nr.6.1 hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung in Höhe der Urlaubsvergütung u.a., wenn er Rente wegen Erwerbsunfähigkeit bezieht. In diesem Fall ist der Anspruch gegen den letzten Arbeitgeber zu richten (§ 6 Nr. 6.2 S.2 BRTV-Bau). Der Urlaubsabgeltungsanspruch kann u.a. dadurch bis zum Wegfall reduziert werden, dass aufgrund der Regelung in § 8 Nr. 2.3 BRTV-Bau kein Urlaubsanspruch anwächst oder gemäß § 8 Nr. 4.2 BRTV-Bau der in die Lohnsteuerbescheinigung einzutragende Bruttoarbeitslohn „0“ beträgt; denn wo kein Urlaubsanspruch entsteht oder keine Urlaubsvergütung zu zahlen ist, kann auch kein Anspruch auf finanzielle Abgeltung des Urlaubs bestehen. Nach § 8 Nr. 2.1 BRTV-Bau ist der Umfang des Urlaubsanspruchs, die Zahl der Urlaubstage, nach Maßgabe der Beschäftigungstage zu ermitteln. Nach Zif.2.3 gelten als Beschäftigungstage nicht solche Tage, für die der arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer weder Arbeitsentgelt noch Krankengeld oder Verletztengeld erhalten hat. Letzteres war hier der Fall. Der Kläger hat für die Jahre 2006 – 2009 weder Arbeitsentgelt noch Krankengeld oder Verletztengeld erhalten. Vielmehr bezog er bereits seit dem 1.09.2005 eine Rente wegen Erwerbsunfähigkeit. Das hat zur Folge, dass für diese Jahre kein Urlaubsanspruch angewachsen ist. Zudem berechnet sich die Urlaubsvergütung gemäß § 8 Zif. 4.1 u. 2 BRTV-Bau nach einem prozentualen Anteil des in die Lohnsteuerbescheinigung einzutragenden Jahresbruttoarbeitslohns. Einen solchen hat der Kläger jedoch in den Jahren 2006 – 2009 wegen seiner durchgehend bestehenden Arbeitsunfähigkeit nicht mehr bezogen. Somit wäre selbst bei bestehendem Urlaubsanspruch auch kein Anspruch auf Urlaubsvergütung entstanden. Die von den üblichen gesetzlichen Regelungen in §§1, 7 BurlG abweichenden Tarifnormen verstoßen nicht gegen höherrangiges Recht und sind auch nicht richtlinienkonform auszulegen. Das Berufungsgericht folgt hier zur Begründung den Ausführungen des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg in seinem Urteil vom 9.03. 2011 – 24 Sa 2315/10 (ebenso LAG Hessen vom 9.12.2011 - 10 Sa 278/11). Dort ist ausgeführt: „Hinsichtlich der Abgeltung des durch Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie gewährleisteten, von § 3 BUrlG begründeten Mindestjahresurlaubsanspruchs ist nicht darüber zu befinden, ob die gesetzliche Tariföffnungsklausel in § 13 Abs. 2 BurlG und die tariflichen Regelungen in § 8 BRTV-Bau die Zielvorgabe eines „bezahlten Mindesturlaubs von 4 Wochen in Art 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG ordnungsgemäß umsetzen. … Mit Urteil vom 17..1.2009 (9 AZR 844/08- NZA 2010, 1020 ) hat das Bundesarbeitsgericht in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des EuGH und des BAG in einem Fall, in dem es um die Abgeltungsansprüche aus der dem BRTV-Bau entsprechenden tariflichen Urlaubsregelung für die gewerblichen Arbeitnehmer im Baugewerbe in Bayern ging, ausgeführt, dass Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie keine unmittelbare Wirkung gegenüber Privatrechtssubjekten zukomme. Richtlinien der Gemeinschaft wenden sich nach Art. 249 Abs. 3 EG an die Mitgliedsstaaten. Sie verpflichten die Mitgliedsstaaten, die von der Richtlinie verfolgten Ziele innerhalb einer bestimmten Frist in nationales Recht umzusetzen. Richtlinien finden im Privatrechtsverhältnis keine unmittelbare Anwendung. … Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung weiter ausgeführt, dass die Tariföffnungsklausel in § 13 BUrlG und die tariflichen Urlaubsregelungen im Baugewerbe nicht richtlinienkonform ausgelegt oder fortgebildet werden könnten. Das innerstaatliche Gericht muss das nationale Recht soweit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auslegen, um das in der Richtlinie festgelegte Ziel zu erreichen und damit Art. 249 Abs. 3 EG zu genügen. Das heißt, dass die nationalen Gerichte unter Berücksichtigung des gesamten innerstaatlichen Rechts regelmäßig davon auszugehen haben, dass der Mitgliedsstaat den Verpflichtungen, die sich aus der Richtlinie ergeben, in vollem Umfang nachkommen wollte. Ermöglicht es das nationale Recht durch Anwendung seiner Auslegungsmethoden, eine innerstaatliche Regelung so auszulegen, dass eine Kollision mit einer anderen Norm innerstaatlichen Rechts vermieden wird, sind die nationalen Gerichte verpflichtet, die gleichen Methoden anzuwenden, um das von der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen. … Die Verpflichtung zur gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung ist jedoch durch die allgemeinen Rechtsgrundsätze, insbesondere durch den Grundsatz der Rechtssicherheit, beschränkt. Sie darf nicht als Grundlage für eine Auslegung des nationalen Rechts „contra legem“ dienen. … Diese Grenze wäre überschritten, wenn das Gericht die Öffnungsklausel in § 13 Abs. 2 S.1 BUrlG und die Tarifbestimmungen dahin auslegte oder fortbildete, dass jeder in den Geltungsbereich der Tarifvorschrift fallende Arbeitnehmer während des Mindestjahresurlaubs Anspruch auf Fortzahlung des gewöhnlichen Arbeitsentgelts ohne Min-derung beispielsweise durch Zeiten der Arbeitsunfähigkeit hat. Eine solche Auslegung oder Rechtsfortbildung widerspräche, wie das BAG im Urteil vom 17.11.2009 ausführlich dargelegt hat, Wortlaut, Systematik, Zweck und Gesetzesgeschichte der innerstaatlichen Regelungen. Der Kläger hat gemäß §§ 64 Abs. 6, 97 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen. Die Revision wurde gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen. Die Parteien streiten um Ansprüche des Klägers auf Zahlung von Urlaubsabgeltung für die Kalenderjahre 2006 bis 2009. Die Beklagte betreibt ein Bauunternehmen. Der Kläger, der seit dem 8.02.2005 mit einem GdB von 50 als Schwerbehinderter anerkannt ist, war bei ihr bis zum 31.08. 2009 als gewerblicher Arbeitnehmer beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fand der allgemeinverbindliche Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV-Bau) Anwendung. Der Kläger war durchgehend vom 2.01.2005 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig erkrankt. Die Beklagte leistete bis zum 20.02.2005 Entgeltfortzahlung. Danach erhielt der Kläger bis zum 31.08.2005 Krankengeld. Seit dem 1.09. 2005 bezieht er eine Rente wegen Erwerbsunfähigkeit. Mit der Einstellung der Entgeltfortzahlung entrichtete die Beklagte für den Kläger keine Beiträge mehr an die Urlaubskasse des Baugewerbes. Mit Schreiben vom 16.06.2009 machte der Kläger gegenüber der Beklagten die Zahlung von Urlaubsabgeltung für die Jahre 2006 bis 2009 geltend, zunächst nur für den gesetzlichen Mindesturlaub, später zusätzlich auch für den gesetzlichen Sonderurlaub für Schwerbehinderte. Unter Berufung auf die neue Rechtsprechung des EuGH, bestätigt durch das BAG, verlangte er, ausgehend von einem Tagesverdienst von € 118,24 brutto, die Abgeltung von insgesamt 100 Urlaubstagen in Höhe von insgesamt € 11.824.00 brutto. Mit schreiben vom 30.06.2009 lehnte die Beklagte die Zahlung ab. Der Kläger hat darauf zur Durchsetzung seines Anspruchs Klage beim Arbeitsgericht erhoben. Wegen des weiteren tatsächlichen Vorbringens und der Rechtsansichten beider Parteien in erster Instanz sowie der vor dem Arbeitsgericht gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 37– 38 d.A.). Das Arbeitsgericht Hanau hat mit Urteil vom 3.03.2010 die Klage abgewiesen. Für die rechtlichen Erwägungen des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 38 d. A.). Der Kläger hat gegen das ihm am 20.05.2010 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts am 17.06.2010 Berufung beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingelegt und sie am 16.07.2010 begründet. Der Kläger vertritt weiterhin die Ansicht, dass sein Anspruch auf Urlaubsabgeltung nicht daran scheitern könne, dass ihm nach den tariflichen Regelungen kein Anspruch auf Urlaubsentgelt zustehe. Aufgrund der vom EuGH (20.01.2009 – C-350/06 und C-520/06) und vom BAG (24.03.2009 – 9 AZR 983/07) getroffenen Entscheidungen könne es nicht rechtmäßig sein, einem tarifgebundenen Arbeitnehmer aufgrund von im Tarifvertrag ausgeklügelter Berechnungs- und Bemessungsmethoden die Vergütung von Urlaubsansprüchen, die wegen lang andauernder Erkrankung vor dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis nicht realisiert werden konnten, zu verwehren, während gleichzeitig einem nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer der Anspruch zugesprochen würde. Das führte zu einer durch nichts gerechtfertigten Ungleichbehandlung zum Nachteil der tarifgebundenen Arbeitnehmer. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hanau vom 03.03. 2010 - 3 Ca 419/09 – die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 11.824,00 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, seit dem 08.07.2009 aus EUR 8.868,00 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt unter Verweis auf das Urteil des BAG vom 14.11.2009 – 9 AZR 844/08 das arbeitsgerichtliche Urteil. Sie ist der Ansicht, die Öffnungsklausel des § 13 Abs.1 BUrlG erlaube eine Abweichung von den Regelungen des BUrlG. Daher stelle § 8 Nr.4 BRTV-Bau eine wirksame Rechtsgrundlage für die Berechnung der Urlaubsvergütung dar. Zur Ergänzung des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die in der Berufungsinstanz zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.