12 Sa 22/13

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 26. September 2012 - 13/6 Ca 328/12 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 u. 3 ZPO). Die Berufung bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Beklagten sind nicht gemäß § 18 Abs. 1 VTV verpflichtet, als Gesamtschuldner an den Kläger die eingeklagten Beiträge für das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe für die Zeit von April 2007 bis November 2011 in Höhe von € 64.872,74 zu zahlen; denn der Kläger hat nicht nachzuweisen vermocht, dass die Arbeitnehmer der Beklagten 1) zum überwiegenden Teil ihrer Arbeitszeit im Rahmen der gewerblichen Tätigkeit der Beklagten bauliche Leistungen erbracht haben . Der VTV fand daher während des gesamten Klagezeitraums auf den Betrieb der Beklagten keine Anwendung. Vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV werden gemäß § 1 Abs. 2 VTV diejenigen Betriebe, in denen überwiegend entweder die in § 1 Abs. 2 Abschnitt V genannten Beispielstätigkeiten oder aber Leistungen im Sinne der Bestimmungen der Abschnitte I - IV ausgeführt werden. Ob überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, bemisst sich danach, ob die überwiegende betriebliche Arbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer auf derartige bauliche Leistungen entfällt (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 28.04.2004 AP Nr. 264 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 18.01.2012 - 10 AZR 722/10). Hier kommt für die Bewertung der betrieblichen Tätigkeit nur § 1 Abs. 2 Abschnitt Nr. 37 VTV, Trocken- und Montagebauarbeiten, in Betracht. Darunter fallen z.B der Wand- und Deckeneinbau bzw. -verkleidungen, Montage von Baufertigteilen einschließlich des Anbringens von Unterkonstruktionen und Putzträgern. Das Tätigkeitsbeispiel ist nur erfüllt, wenn industriell vorgefertigte Fertigteile vor ihrer Montage nicht oder nicht wesentlich verändert werden. Die Tätigkeit des Herstellens von Bauteilen aus Halbprodukten und Rohlingen ist hingegen weder Montagetätigkeit noch Fertigbauarbeit iSv. § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 13 VTV (BAG 20.06.2007 - 10 AZR 312/06 - ). Nach diesen Grundsätzen hat der Kläger, den Vorgaben der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entsprechend (BAG 15.01.2014 - 10 AZR 415/13 - EzA zu § 4 TVG Bauindustrie Nr. 145; 28.04.2004 - 10 AZR 370/03 AP Nr. 264 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; 23.02.2005 - 10 AZR 413/04), zunächst schlüssig behauptet, dass die Beklagte während des gesamten Klagezeitraums einen baugewerblichen Betrieb unterhielt. Er hat dazu ausgeführt, der Betrieb der Beklagten 1) habe in den Kalenderjahren 2007 bis 2011 arbeitszeitlich überwiegend im Handel bezogene, vorgefertigte Fenster, Türen, fertige Leichtbauwände und -systeme sowie Decke-, Boden- und Wandverkleidungen eingebaut. Der Kläger ist nicht gehalten, jede Einzelheit der im Kalenderjahr als geleistet behaupteten Tätigkeiten vorzutragen. Eine Partei, die - wie der Kläger - keine näheren Einblicke in dem Gegner bekannte Geschehensabläufe hat und deren Darlegung deshalb erschwert ist, kann auch von ihr nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Unzulässig ist ein derartiges prozessuales Vorgehen erst dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "ins Blaue hinein" aufstellt und sich deshalb rechtsmissbräuchlich verhält. Dies kann in der Regel nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden (BAG a.a.O.). Hier hat der Kläger auf den Gesellschaftsvertrag aus dem Jahr 2000 und das von der Beklagten 1) ausgefüllte SOKA-Stammblatt vom 16.03.2001 verwiesen, die beide als Angabe zur betrieblichen Tätigkeit den Trockenbau beinhalten. Weiter beruft er sich auf den Umstand, dass die Beklagte 1) bis März 2007 am Sozialkassenverfahren des Baugewerbes teilgenommen hat und ihr Internetauftritt ausschließlich Innenausbauarbeiten bewerbe. Der Kläger hat seine Behauptungen damit nicht nur ins Blaue hinein aufgestellt. Diesen schlüssigen Vortrag des Klägers haben die Beklagten in erheblicher Weise bestritten, indem sie behauptet haben, dass die betriebliche Tätigkeit zu 70 % der Gesamtarbeitszeit darin bestehe, Möbel und Innenausbauteile in insgesamt 14 Arbeitsschritten (im Einzelnen SS v. 27.05.2013 S. 2, Bl. 119 d.A.) in der eigenen Fertigungshalle herzustellen und sie anschließend entweder durch eigene Mitarbeiter oder durch Subunternehmer einbauen zu lassen. Dabei sie die Montage durch eigene Mitarbeiter lediglich Nebentätigkeit zu der zeitlich überwiegenden Herstellung und dem Einbau durch selbständig arbeitende Subunternehmern gewesen. Von den verbleibenden 30 % seien 20 % auf den Einbau fremdgekaufter Fertigbauteile und 10 % auf Service-, Wartungs-, und Reparaturarbeiten auf den Baustellen angefallen. Die damit erforderlich gewordene Beweisaufnahme hat im Ergebnis nicht erbracht, dass im Klagezeitraum von den gewerblichen Arbeitnehmern der Beklagten 1) überwiegend bauliche Leistungen im oben beschriebenen Sinne erbracht wurden. Der entsprechende Nachweis ist dem Kläger nicht gelungen. Für die einzelnen Jahre gilt: 2007 - 2008 In beiden Jahren waren mit jeweils 24 MM die Zeugen A (früher: B) und C beschäftigt. Davon sind nur 3,6 MM als baulich zu bewerten Der Zeuge C (Bl. 167 d.A.) hat ausgesagt, dass sich die Art der Tätigkeit seit 2007 immer mehr zur Eigenherstellung verschoben habe. Sie hätten in der eigenen Halle Fertigbauteile auf Maß hergestellt. Wenn dann vor Ort alles stimmte, seien sie dort angepasst worden. Er habe zu 50 % seiner Tätigkeit die Subunternehmer überwacht, die für die Beklagte 1) den Einbau der im Betrieb produzierten Fertigbauteile vornahmen. Auf Nachfrage hat er eingeschränkt, es könne auch weniger als 50 % gewesen sein. Auf weiteres Fragen hat er erklärt, die Tätigkeit sei wie im Gegenbeweisthema beschrieben gewesen. Nur ein paar Mal seien vorgefertigte Fenster oder Leichtbauwände eingebaut worden. Die Aussage rechtfertigt die Annahme baulicher Leistungen in Höhe von allenfalls 30 % (entsprechend 3,6 MM). Der Anteil baulicher Tätigkeit für den Einbau vorgefertigter Bauteile und die Überwachung und Kontrolle von Subunternehmern, soweit diese die Einbauten durchgeführt haben, können nicht höher angesetzt werden. Es ist davon auszugehen, dass ganz überwiegend im Betrieb gefertigte Bauelemente später eingebaut wurden. Da deren Herstellung keine bauliche Tätigkeit darstellt, kann auch die Beaufsichtigung von Subunternehmern bei deren Einbau keine bauliche Tätigkeit sein. Der Zeuge A (Bl. 166 d.A.) hat ausgesagt, er habe zu 80 % seiner Tätigkeit in der Fertigungshalle gearbeitet und dort Bauteile für gebogene Sachen, Rundungen im Raum und Schränke hergestellt. Seine Tätigkeiten seien im Gegenbeweisthema richtig beschrieben. Er habe weder vorgefertigte Fenster, Leichtbauwände und -systeme oder Verkleidungen von Decken und Böden montiert. Der Aussage ist nicht zu entnehmen, ob und zu welchem Prozentsatz bei dem Zeugen bauliche Tätigkeiten angefallen sind. Sie daher mit 0 % zu bewerten. 2009 In diesem Jahr waren mit insgesamt 35 MM die Zeugen C, D und E beschäftigt. Davon entfallen 9,7 MM auf bauliche Tätigkeiten. Für den Zeugen C gilt das für die Jahre 2007 und 2008 bereits Ausgeführte. Auch hier sind 3,6 MM als baulich anzusehen. Der Zeuge D (Bl. 169 d.A.) hat 11,5 MM gearbeitet. Er hat zunächst ausgesagt, dass er zu mehr als 50 % seiner Arbeitszeit die im Beweisbeschluss von dem Kläger behaupteten Tätigkeiten verrichtet habe. Der Einbau vorgefertigter Fenster und Türen sei zu 15 -bis 20 % angefallen. Für die Tätigkeiten des Einbaus fertiger Leichtbauwände und -systeme vermochte er nur zu sagen, dass das eigentlich nicht so viel gewesen sei. Zur Verkleidung von Decken, Böden und Wänden hat er angegeben, dass er das wenig bis gar nicht gemacht habe. Zur Überwachung von Subunternehmern hat er ausgesagt, er fahre schon mal raus und schaue, ob die das richtig gemacht haben. Einen Prozentsatz könne er dafür nicht sagen. Zum gegenbeweislichen Thema hat er ausgeführt, dass der Betrieb Bauteile nach den Wünschen der Kunden herstelle. Eingebaut würden sie dann entweder von ihm, einem seiner Kollegen oder den Kunden selbst. Später hat der Zeuge gesagt, er arbeite überwiegend im Betrieb. Auf den Vorhalt, dass er sich wegen des überwiegenden Anteils seiner Tätigkeit widersprochen habe, erklärte der Zeuge: er habe erst nach dem etwas "salopperen" Verlesen des Beweisthema durch den Prozessbevollmächtigten der Beklagten verstanden, worum es geht. Die Aussage des Zeugen rechtfertigt eine Annahme baulicher Leistungen im Umfang von 4,2 MM (35 %). Er hat sich auf keinen genauen Prozentsatz festlegen können und zunächst die von dem Kläger behaupteten Tätigkeiten als überwiegend bezeichnet. Später hat er ausgesagt, dass er die überwiegende Zeit in der Betriebsstätte verbringe und dort Fertigbauteile nach Kundenwunsch hergestellt habe. Zur Erklärung des Widerspruchs hat er darauf verwiesen, erst später verstanden zu haben, worum es gehe. Daneben hat der Zeuge den Einbau vorgefertigter Türen und Fenster mit 15 - 20 % seiner Arbeitszeit angegeben und den Einbau von Decken, Böden und Wänden sowie von fertigen Leichtbauwänden und -systemen ohne Prozentangabe eingeräumt. Zu letzterem hat er lediglich ergänzt, dass das eigentlich nicht so viel war. Nach diesen Ausführungen, die sich lediglich für die Montage vorgefertigter Türen und Fenster konkreter festgelegt hat, kann auf einen höheren Anteil baulicher Leistungen an seiner Tätigkeit als 35 % nicht geschlossen werden. 2010 In diesem Jahr waren mit insgesamt 37,7 MM die Zeugen C, D, E und F (mit 25 %) beschäftigt. Davon entfielen 11,7 MM auf bauliche Leistungen. Für die Zeugen C, D und E gilt das für das Jahr 2009 ausgeführte in derselben Weise. Vereint haben die Zeugen 36 MM gearbeitet, von denen wie im Vorjahr 10,8 MM als baulich anzusehen sind. Der Zeuge F hat im Jahre 2010 1,7 MM an Arbeit geleistet. Da er nur in geringem Umfang teilzeitbeschäftigt war, waren hier für jeden vollen Monat 0,25 MM zugrunde zu legen. Er hat ausgesagt, er sei bei der Beklagten 1) an die Maschinen angelernt worden und habe in der Halle Sachen gefertigt. Diese Tätigkeit habe mehr als 50 % seiner Arbeitszeit ausgemacht. Die Tätigkeit in der Halle habe in der Herstellung von Bögen, Holzkonstruktionen oder Verkofferungen als Brandschutz für Lautsprecher bestanden. Fenster, Türen oder Leichtbauwände habe er nicht montiert. Er sei auch schon beim Verkleiden von Decken, Böden und Wänden mit dabei gewesen, aber nicht über 50 %. Als baulich ist lediglich die Verkleidung von Decken, Böden und Wänden anzusehen. Da er für den Umfang dieser Tätigkeit keinen prozentualen Anteil an der Gesamttätigkeit angegeben, sondern nur gesagt hat, es sei nicht über 50 % gewesen, kann maximal ein Anteil von 35 % oder 0,9 MM baulicher Leistungen angenommen werden. 2011 Im diesem Jahr waren durchgehend dieselben 4 Arbeitnehmer wie in 2010, diesmal mit 39 MM beschäftigt. Davon entfielen auf bauliche Tätigkeiten 11,7 MM. Da sich ihre Tätigkeit gegenüber 2010 nicht geändert hat, wird für die Würdigung ihrer Aussagen auf die Ausführungen zum Jahr 2010 verwiesen. Im Ergebnis hat keiner der Zeugen das Überwiegen baulicher Tätigkeiten bestätigt. Das Vorliegen baulicher Leistungen iSd des § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 37 VTV konnte so nicht nachgewiesen werden. Der Kläger hat gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 ZPO die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren des Baugewerbes für die Zeit von April 2007 bis November 2011. Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe und nach dem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV Bau) vom 20.12.1999 bzw. vom 18.12.2009 zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen im Baugewerbe verpflichtet. Die Beklagte 1) unterhält einen Betrieb, der nach dem Gesellschaftsvertrag aus dem Jahr 2000 die Ausführung von Trockenbauarbeiten zum Gegenstand hat. Die Beklagte 2) ist ihre persönlich haftende Gesellschafterin. Im Stammblatt der SOKA-Bau gab die Beklagte 1) am 16.03.2001 zur baugewerblich angemeldeten Tätigkeit "Trockenbauarbeiten an (Bl. 98 d.A.). Bis März 2007 nahm die Beklagte 1) am Sozialkassenverfahren des Baugewerbes teil. Die Internetseite der Beklagten wirbt ausschließlich mit Innenausbautätigkeiten (Bl. 43 d.A.). Die Beklagte 1) ist seit dem 01.07.2007 Mitglied des Hauptverbandes Holz- und Kunststoff verarbeitender Industrie sowie verwandter Industrie- und Wirtschaftszweige e.V. (HDH). Am 21.02.2012 schlossen der HDH, der Zentralverband des Deutschen Baugewerbes e.V. und die Industriegewerkschaft Bauen, Agrar Umwelt eine Vereinbarung über die Einschränkung der AVE für Mitglieder des HDH (Bl. 28 - 30 d.A.). Der Kläger nimmt die Beklagten, die nicht Mitglied eines der tarifvertragschließenden Verbände des Baugewerbes sind, auf Zahlung von teils gemeldeten, teils Mindestbeiträgen für den Zeitraum Juli 2007 bis November 2011 für durchschnittlich zwei gewerbliche Arbeitnehmer in Höhe von € 64.872,74 in Anspruch. Der Kläger hat behauptet, die zwei gewerblichen Mitarbeiter der Beklagten hätten in den Kalenderjahren 2007 - 2011 zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit folgende bauliche Tätigkeiten verrichtet: - Einbau von im Handel bezogenen, von Dritten vorgefertigten Bauelementen, insbesondere von Fenstern und Türen, Montage fertiger Leichtbauwände und - systeme, Verkleidung von Decken, Böden und Wänden hergestellt, - Vor- und Nacharbeiten zu den von den Arbeitnehmern ausgeführten Tätigkeiten wie das Zurechtschneiden der vorgefertigten Bauelemente und der Transport der Baumaterialien zur Baustelle, - Das Zurechtschneiden vorgefertigter Bauelemente als Vorarbeit zum Einbau durch Subunternehmer. Da der Betrieb kaum Bauelemente selbst fertige, werde er nicht von der Einschränkung der Allgemeinverbindlicherklärung erfasst. Der Kläger hat beantragt, die Beklagten zu verurteilen, an sie € 64.872, 74 zu zahlen. Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, sie würden aufgrund der Vereinbarung vom 21.02.2012 von der Einschränkung der AVE für Holz- und Kunststoff verarbeitende Betriebe erfasst. Zum Gegenstand ihrer betrieblichen Tätigkeit haben sie behauptet, der Betrieb stelle seit 2007 überwiegend in eigener Fertigung maßgefertigte Einbauten für die Gastronomie und Hotellerie wie Innenausbauelemente, akustische Ausbauten und Auskleidungen von Räumen her. Die Bauteile würden anschließend entweder ohne Montage direkt an die Kunden abgegeben oder von den eigenen Leuten bzw. von Subunternehmern montiert. Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 26.09.2012 - 13/6 Ca 328/12 - die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Kläger seinen Anspruch schon nicht schlüssig dargelegt habe. Nach dem Vortrag des Klägers erfolge ein Teil der Tätigkeiten, nämlich das Zurechtschneiden vorgefertigter Bauelemente für den späteren Einbau, durch Subunternehmer. Da die Tätigkeit der Subunternehmer den Beklagten nicht zugerechnet werden könne, könnten auch die Vorarbeiten des Zurechtschneidens in der Werkstatt nicht als baulich angesehen werden. Sollte die Tätigkeit zu mehr als 50 % der Gesamtarbeitszeit anfallen, würden nicht zu mehr als 50 % der Gesamtarbeitszeit bauliche Leistungen verrichtet. Anders wäre der Sachverhalt nur zu beurteilen, wenn die Beklagten den Subunternehmern die Hauptleistung anvertraut, sie beaufsichtigt und mit den von ihnen selbst erbrachten Leistungen koordiniert hätten. Das dies der Fall sei, habe der Kläger jedoch nicht vorgetragen. Für die weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 57 - 59 d.A.). Der Kläger hat gegen das ihm am 07.12.2012 zugestellte arbeitsgerichtliche Urteil am 09.01.2013 beim Landesarbeitsgericht Berufung eingelegt und diese am 11.02.2013 begründet. Der Kläger wiederholt seinen erstinstanzlichen Vortrag zur betrieblichen Tätigkeit der Beklagten und ergänzt ihn dahin, dass die Beklagten im Wesentlichen Materialien gekauft und diese für die Bedürfnisse der jeweiligen Baustelle zubereitet bzw. gerichtet oder zugeschnitten haben. Sie habe nur in nicht nennenswertem Umfang Bauteile selbst gefertigt. Die Größe der Fertigungshalle (200 qm) und die Art der Maschinen -Fräsen, Sägen und Maschinen zur Oberflächenveredelung - sprächen gegen eine industrielle Fertigung von Bauteilen. Die vorhandenen Maschinen seien nur zur Bearbeitung von - im Übrigen fertigen - Materialien wie Plattenwaren in Holz, Kunststoff oder Gipskarton geeignet. Der Kläger behauptet weiter, die Beklagten hätten, soweit sie zur Montage Subunternehmer einsetzten, diese überwacht und kontrolliert. Im Falle von zwei Einmann-Subunternehmen hätten sie deren Tätigkeit ihren Auftraggebern als eigene Leistung in Rechnung gestellt. Die Mitarbeiter der Beklagten 1) hätten zu mindestens 20 - 30 % ihrer Arbeitszeit die von ihnen erstellten Produkte auch eingebaut. Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 26.09.2012 - 13/6 Ca 328/12 - abzuändern und die Beklagten zu verurteilen, an ihn, wie Gesamtschuldner, € 64.872,74 zu zahlen. Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagten verteidigen unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags das erstinstanzliche Urteil. Weiter behaupten sie, dass die betriebliche Tätigkeit zu 70 % der Gesamtarbeitszeit darin bestehe, Möbel und Innenausbauteile in insgesamt 14 Arbeitsschritten (im Einzelnen SS v. 27.05.2013 S. 2, Bl. 119 d.A.) herzustellen und sie anschließend entweder durch eigene Mitarbeiter oder durch Subunternehmer einbauen zu lassen. Dabei sei die Montage lediglich Nebentätigkeit zu der zeitlich überwiegenden Herstellung. Weitere 20 % entfallen auf den Einbau fremdgekaufter Fertigbauteile und 10 % auf Service-, Wartungs-, und Reparaturarbeiten auf den Baustellen. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze Bezug genommen. Das Landesarbeitsgericht hat auf der Grundlage des Beweisbeschlusses vom 11.06.2014 Beweis dazu erhoben, ob im Betrieb überwiegend die vom Kläger behaupteten Tätigkeiten ausgeführt wurden oder - gegenbeweislich - die von den Beklagten behaupteten Tätigkeiten (Bl. 144R d.A.). Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift der Beweisaufnahme vor dem Arbeitsgericht Rosenheim (Gerichtstag Mühldorf) vom 22.07.2014 (Bl. 165-174 d.A.) Bezug genommen.