12 Sa 282/14

Leitsatz: Erfolgreiche Beitragsklage zum Sozialkassenverfahren des Baugewerbes, nachdem die Beklagte den schlüssigen Vortrag des Klägers nicht erheblich bestritten hat (Bereich Trocken, Montagebau, Fassadenbau in Gestalt von Betonarbeiten sowie Dämm- und Isolierarbeiten. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 04. Dezember 2013 - 3 Ca 154/13 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 520 Abs. 1 u. 3 ZPO). II. Die Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg, weil sie unbegründet ist. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung von Sozialkassenbeiträgen für gewerbliche Arbeitnehmer für den Zeitraum 12/07 bis 07/12 in Höhe von insgesamt € 66.272,-verurteilt. Die Verpflichtung zur Beitragszahlung folgt aus §§ 18 Abs. 2, 19 VTV vom 20.12.1999. Der Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV vom 20.12.1999 in der jeweils geltenden Fassung) fand, da die Beklagte nicht Mitglied eines der tarifvertragsschließenden Verbände ist, kraft seiner Allgemeinverbindlichkeit während des gesamten Klagezeitraums auf den Betrieb der Beklagten Anwendung. 1. Der Beklagte unterhielt im Klagezeitraum einen Betrieb, der unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV fiel. Darunter fallen gemäß § 1 Abs. 2 VTV diejenigen Betriebe, in denen überwiegend entweder die in § 1 Abs. 2 Abschnitt V genannten Beispielstätigkeiten oder aber Leistungen im Sinne der Bestimmungen der Abschnitte I - IV ausgeführt werden. Ob überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, bemisst sich danach, ob die überwiegende betriebliche Arbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer auf derartige bauliche Leistungen entfällt (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 28.04.2004 AP Nr. 264 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Der Betrieb der Beklagten war im gesamten Klagezeitraum und in den Kalenderjahren 2007 bis 2012 ein baugewerblicher Betrieb, in dem überwiegend bauliche Leistungen im Sinne des § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 5 und 9 erbracht wurden. 1. Der Beklagte unterhielt im Klagezeitraum sowie im gesamten Kalenderjahr 2009 einen Betrieb, der unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV fiel. Darunter fallen gemäß § 1 Abs. 2 VTV diejenigen Betriebe, in denen überwiegend entweder die in § 1 Abs. 2 Abschnitt V genannten Beispielstätigkeiten oder aber Leistungen im Sinne der Bestimmungen der Abschnitte I - IV ausgeführt werden. Ob überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, bemisst sich danach, ob die überwiegende betriebliche Arbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer auf derartige bauliche Leistungen entfällt (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 28.04.2004 AP Nr. 264 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Der Betrieb des Beklagten war im Kalenderjahr 2009 und damit im gesamten Klagezeitraum ein baugewerblicher Betrieb gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 12 (Fassadenbau) und Nr. 37 (Trocken- und Montagebau). Der Beklagte hat im Klagezeitraum sowie in den Kalenderjahren 2007 bis 2012 einen baugewerblichen Betrieb geführt, in dem zu mehr als 50 % der Arbeitszeit aller gewerblichen Arbeitnehmer Betonarbeiten sowie Dämm- und Isolierarbeiten ausgeführt wurden. Das folgt aus dem als unstreitig zu unterstellenden schlüssigen Vortrag der Klägerin, nachdem die Beklagte ihm nicht in erheblicher Weise entgegenzutreten vermochte (§ 138 Abs. 3 ZPO). Die Klägerin hat, den Vorgaben der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entsprechend (BAG 15.01.2014 - 10 AZR 415713 - juris; 28.04.2004 - 10 AZR 370/03 AP Nr. 264 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; 23.02.2005 - 10 AZR 413/04), zunächst schlüssig behauptet, dass die Beklagte während des gesamten Klagezeitraums einen baugewerblichen Betrieb unterhielt. Sie hat dazu ausgeführt, dass die Arbeitnehmer des Beklagten zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit, die auch mehr als die Hälfte der durchschnittlichen betrieblichen Gesamtarbeitszeit ausgemacht habe, Betonarbeiten sowie Dämm- und Isolierarbeiten ausgeführt haben. Sie ist nicht gehalten, jede Einzelheit der im Kalenderjahr als geleistet behaupteten Tätigkeiten vorzutragen. Eine Partei, die - wie die Klägerin - keine näheren Einblicke in dem Gegner bekannte Geschehensabläufe hat und deren Darlegung deshalb erschwert ist, kann auch von ihr nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Unzulässig ist ein derartiges prozessuales Vorgehen erst dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "ins Blaue hinein" aufstellt und sich deshalb rechtsmissbräuchlich verhält. Dies kann in der Regel nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden (BAG a.a.O.). Hier hat sich die Klägerin zum einen auf den Internetauftritt der Beklagten - dort wirbt sie mit der Durchführung von Betonoberflächenarbeiten und Kellersanierung - sowie auf die von einem ihrer Außendienstmitarbeiter bei einem Betriebsbesuch am 18.01.2012 gewonnenen Erkenntnisse berufen. Dies sind konkrete Anhaltspunkte für die Verrichtung baulicher Tätigkeiten im Betrieb des Beklagten. Die Klägerin hat ihre Behauptungen damit nicht nur ins Blaue hinein aufgestellt. Gegenüber dem schlüssigen Vortrag der Klägerin ist der Vortrag des Beklagten - auch nach seiner Ergänzung in der Berufung - nicht erheblich. Der Sachvortrag der Klägerin gilt damit als nicht bestritten und zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO). Nach der ständigen Rechtsprechung (BGH 11.06.1985 - VI ZR 265/83 - NJW-RR 1986, 60) hat die darlegungsbelastete Partei zur Leistung eines beachtlichen Vortrags mit näheren positiven Angaben zu erwidern. Im vorliegenden Fall hat der Beklagte konkrete Tatsachen auszuführen, die den Schluss zulassen, dass zu mehr als 50 % der Gesamtarbeitszeit des Betriebes baufremde Tätigkeiten verrichtet werden. Der Vortrag kann sich auf die Art und/oder den Umfang der verrichteten Arbeiten beziehen und erfordert regelmäßig die Darlegung der zeitlichen Anteile der verschiedenen Tätigkeiten (BAG 18.05.2011 - 10 AZR 190/10). Der Vortrag der Beklagten ist schon nach dem Inhalt der von ihr vorgelegten Aufstellungen der Arbeitszeiten aller im Zeitraum 2007 bis 2012 beschäftigten Mitarbeiter und ihrer Verteilung auf bauliche und nichtbauliche Tätigkeiten (Bl. 104 - 107 d.A.) nicht erheblich. Aus ihnen ergibt sich nach Abzug der nicht zu berücksichtigenden Arbeitszeiten des Geschäftsführers der Beklagten, der kein Arbeitnehmer ist, und seiner Ehefrau, die als Angestellte mit Sekretariatsaufgaben beschäftigt war, für jedes Kalenderjahr ein Überwiegen baulicher Tätigkeiten. Zur Beantwortung der Frage, ob der sachliche Geltungsbereich des VTV eröffnet ist, ist nur auf die Arbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer des Betriebs abzustellen. Zu diesen gehören der Geschäftsführer einer GmbH, aber auch die Angestellten zweifellos nicht. Damit sind hier von der aufgeführten Jahresarbeitszeit für alle Kalenderjahre die Arbeitszeiten des durchgängig tätigen Geschäftsführers - monatlich jeweils 184 Stunden - und des Weiteren die seiner als Angestellte mit Sekretariatsaufgaben beschäftigten Ehefrau - monatlich 97,5 Stunden - in Abzug zu bringen. Schon danach überwiegen nach den eigenen, von der Beklagten als Anlage B 2 mit der Berufungsbegründung vorgelegten Aufstellungen (Bl. 104 - 106 d.A.) in jedem Kalenderjahr die - von ihr selbst so bezeichneten - baulichen Leistungen. Im Einzelnen gilt: Für das Kalenderjahr 2007 hat die Beklagte lediglich Angaben für den Monat Dezember und nicht für das gesamte Kalenderjahr gemacht. Schon daraus folgt, dass es an Ausführungen zur Art der überwiegenden Tätigkeiten für das gesamte Kalenderjahr 2007 fehlt. Im Kalenderjahr 2008 sind bei insgesamt 5.336,8 Arbeitsstunden 2.878 Stunden mit baulichen Tätigkeiten angefallen, mithin mehr als 50 % der Gesamtarbeitszeit. Im Kalenderjahr 2009 sind bei insgesamt 5.096,8 Arbeitsstunden 2.834 Stunden mit baulichen Tätigkeiten angefallen, mithin mehr als 50 % der Gesamtarbeitszeit. Im Kalenderjahr 2010 sind bei insgesamt 5.096,8 Arbeitsstunden 2.834 Stunden mit baulichen Tätigkeiten angefallen, mithin mehr als 50 % der Gesamtarbeitszeit. Im Kalenderjahr 2011 sind bei insgesamt 5.378,4 Arbeitsstunden 3.019,6 Stunden mit baulichen Tätigkeiten angefallen, mithin mehr als 50 % der Gesamtarbeitszeit. Im Kalenderjahr 2012 sind bei insgesamt 5.059 Arbeitsstunden 2.534,6 Stunden mit baulichen Tätigkeiten angefallen, mithin mehr als 50 % der Gesamtarbeitszeit. Der Zahlungsanspruch des Klägers ist auch der Höhe nach begründet. Der Kläger ist berechtigt, die nach dem VTV geschuldeten Beiträge im Wege einer sog. Mindestbeitragsklage unter Heranziehung der tariflichen Normalarbeitszeit und der tariflichen Mindestlöhne zu berechnen und einzuziehen. Möglich ist auch - wie hier geschehen - auf die vom Statistischen Bundesamt ermittelten durchschnittlichen Bruttomonatslöhne abzustellen (ständige Rechtsprechung BAG 2012 - 10 AZR 842/12-juris; 02.08.2006 - 10 AZR 756/05 - juris). Der Kläger hat die Beitragsansprüche, fußend auf den statistischen Mindestlöhnen, nachvollziehbar und schlüssig für den gesamten Klagezeitraum dargelegt. Sie ist nicht gehalten, ihre Berechnungen nach Vorlage der Aufstellung der tatsächlich nach Anlage B3 zur Berufungsbegründung (Bl. 107 d.A.) von der Beklagten tatsächlich gezahlten Löhne nunmehr auf diese als Grundlage zu stützen. Das wäre nur der Fall, wenn aus den Angaben ersichtlich wäre, dass die Beklagte die Arbeitnehmer tariflich vergütet hat. Jedoch ist aus der Anlage weder zu ermitteln, ob die Beklagte den Tariflohn oder weniger gezahlt hat, noch, ob das Gehalt des Geschäftsführers, den sie bei der Aufstellung der Arbeitsstunden berücksichtigt hat, in den Lohnsummen enthalten ist. Die auf der Bruttolohnsumme fußenden nachvollziehbaren Berechnungen der Beitragsansprüche hat die Beklagte daneben nicht in Zweifel gezogen. Die Beklagte hat gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. Für die Zulassung der Revision war kein gesetzlich gebotener Anlass gegeben (§ 72 Abs. 2 ArbGG) Die Parteien streiten um Beitragsverpflichtungen der Beklagten nach dem Sozialkassentarifvertrag des Baugewerbes für die Zeit von Dezember 2007 bis Juli 2012. Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes und zieht nach dem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) die Beiträge zu den Sozialkassen im Baugewerbe ein. Die Beklagte unterhält einen Gewerbebetrieb mit Sitz in Hamburg. Auf ihrer Internetseite wirbt sie u.a. mit der Durchführung von Betonoberflächenbearbeitung und Kellersanierung. Am 18.01.2012 fand ein Betriebsbesuch durch einen Mitarbeiter des Klägers statt, bei dem er Einsicht in die Stundenzettel und Ausgangsrechnungen - streitig ist, für welchen Zeitraum- erhielt. Der Kläger nimmt die Beklagte, die nicht Mitglied eines der tarifvertragschließenden Verbände des Baugewerbes ist, für die Zeit von Dezember 2007 bis Juli 2012 auf Beitragszahlung für zwei gewerbliche Mitarbeiter in einer Gesamthöhe von € 66.272,00 in Anspruch. Für die Berechnung des Mindestlohnes und die Höhe der angefallenen Beiträge im Einzelnen wird auf die Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 29.07.2013 (Bl. 16, 17 d.A.) Bezug genommen. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte falle als Betrieb, der überwiegend Betonarbeiten, Dämm- und Isolierarbeiten ausführe, unter den Geltungsbereich des VTV. Die Beklagte hat demgegenüber behauptet, dass sie im Betrieb im gesamten Klagezeitraum schwerpunktmäßig und mit mehr als 50 % der Gesamtarbeitszeit Betonprüf- und Überwachungsarbeiten nach DIN 1045 durchgeführt habe. Auf die Bausubstanz wirke sie dabei nur insoweit ein, als sie durch Bohrungen oder Ausschneiden aus dem Baumaterial Proben entnehme, um sie einer Prüfung in ihrem Betonlabor zuzuführen. Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der vor dem Arbeitsgericht gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 37 - 38R d. A.). Das Arbeitsgericht Wiesbaden ist mit Urteil vom 04.12.2013 - 3 Ca 154/13 - zum Ergebnis gelangt, dass die Beklagte im Klagezeitraum einen Baubetrieb im Tarifsinne unterhielt und hat sie zur Zahlung der eingeklagten Beiträge in voller Höhe verurteilt. Dazu hat es ausgeführt, dass die schlüssige Behauptung des Klägers, der Betrieb führe überwiegend Beton- sowie Dämm- und Isolierarbeiten durch, als unstreitig anzusehen sei, da die Beklagte ihn nicht in erheblicher Weise bestritten habe. Es sei zunächst nicht ersichtlich geworden, welche konkreten Tätigkeiten sie unter die Oberbegriffe Betonprüf- und -überwachungsarbeiten fasse. Des Weiteren räume sie ein, auch Bohr-, Auffüll- und Abdichtungsarbeiten ausgeführt zu haben. Aus ihrem Vortrag, "vereinzelt" im Anschluss an einen Prüfauftrag einen Auftrag zur weiteren Bearbeitung erhalten zu haben, werde weder die Art noch der Umfang der weiteren Arbeiten erkennbar. Aufgrund fehlender konkreter, überprüfbarer Angaben der Beklagten sei eine Überprüfung, ob überwiegend bauliche oder nichtbauliche Tätigkeiten ausgeführt wurden, nicht möglich gewesen. Für die weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 38R - 41 d.A.). Die Beklagte hat gegen das ihr am 28.02.2014 zugestellte arbeitsgerichtliche Urteil am 10.03.2014 Berufung beim Landesarbeitsgericht eingelegt. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.05.2014 ist die Berufungsbegründungsschrift am 27.05.2014 beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Beklagte rügt zur Verteilung der Darlegungslast im arbeitsgerichtlichen Urteil, der Kläger sei aufgrund des Betriebsbesuchs vom 18.01.2012 in der Lage gewesen, die überwiegende Tätigkeit in ihrem Betrieb detaillierter vorzutragen; denn er habe Einsicht in sämtliche Betriebsunterlagen nehmen können. Es sei danach am Kläger, zu erklären, an welchen Orten, zu welchen Zeitpunkten durch welche Arbeitnehmer welche Arbeiten durchgeführt wurden. Die vom Betriebsprüfer eingesehenen Rechnungen enthielten keine arbeitszeitlichen Verteilungen zwischen den einzelnen Mitarbeitern und schon gar nicht prozentuale Verhältnisse zur arbeitszeitlichen Gesamtleistung bei der Beklagten. Die pauschalen Behauptungen des Klägers zu den betrieblichen Tätigkeiten seien für die Beklagte nicht einlassungsfähig. Unter Protest gegen die ihr auferlegte Darlegungslast behauptet zunächst zur Historie des Betriebs, dass sie von ihren Gesellschaftern, die jeweils Bauunternehmen waren, gegründet wurde, um für ihre Gesellschafter sowie für Dritte die aufgrund der hohen Anforderungen des Gesetzgebers an die Beratung, Überwachung und Überprüfung von Betonarbeiten diese für alle in einer Unternehmung gebündelt werden sollten. Aufgrund der hohen Anforderungen habe sie ihre zwei festangestellten Mitarbeiter von Anfang an als Angestellte beschäftigt. Nachdem die Prüfarbeiten im Lauf der Jahre rückläufig wurden, habe sie neben den reinen Prüfaufgaben angefangen, auch Betonbohr-, Glättungs- und Abdichtungsarbeiten durchzuführen. Überwiegend ausgeführt habe sie diese Arbeiten allerdings erst ab dem Kalenderjahr 2013 und zu diesem Zweck neben ihren festen Angestellten A und B zusätzlich geringfügig Beschäftigte eingesetzt. Für den weiteren Vortrag zur Art der von den einzelnen im Klagezeitraum beschäftigten Arbeitnehmer ausgeführten Arbeiten wird auf die Berufungsbegründungsschrift nebst Anlage B 2 vom 25.05.2014 (Bl. 92 - 96 und 104 - 107 d.A.) Bezug genommen. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 04.12.2013, Az. 3 Ca 154/13, aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Er ist weiter der Ansicht, mit dem Hinweis auf den Internetauftritt der Beklagten und die bei einem Betriebsbesuch am 18.01.2012 eines ihrer Außendienstmitarbeiter gewonnenen Erkenntnisse das Überwiegen baulicher Leistungen im Betrieb schlüssig im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vorgetragen zu haben. Aus der Durchsicht der allein für das Jahr 2011 vorgelegten Unterlagen sei der Prüfer zum Ergebnis gelangt, dass lediglich 15 % reine Betonüberwachung im Labor stattgefunden habe. Daneben seien zu 60 % der Gesamtarbeitszeit aller gewerblichen Arbeitnehmer Oberflächenglättungen und zu 25 % Betonabdichtungen gegen Wasser durchgeführt worden. Der Geschäftsführer der Beklagten habe ihm versichert, dass die Art der Tätigkeiten und ihre Verteilung auf die betriebliche Arbeitszeit in den Vorjahren nicht anders gewesen seien. Die Beklagte habe, wenn auch nicht durchgehend, insgesamt 17 Arbeitnehmer beschäftigt, so dass die Annahme von zwei regelmäßig beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmern nicht zu beanstanden sei. Zur Höhe und Berechnung der Mindestbeiträge verweist der Kläger auf seinen Vortrag im Schriftsatz vom 29.07.2013. Die Geltendmachung von Mindestbeiträgen sei weiterhin gerechtfertigt, auch wenn die Beklagte mit der Anlage zur Berufungsbegründung erstmals die tatsächlich gezahlten Bruttolohnsummen angegeben habe. Es sei daraus jedoch nicht ersichtlich, ob die Beklagte untertariflich gezahlt habe. Nachdem die Beklagte in der Anlage B 2 auch die Arbeitszeit ihres Geschäftsführers mitaufgeführt habe, sei nicht klar, ob die angegebene Bruttolohnsumme nicht auch das Gehalt des Geschäftsführers beinhalte. Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze Bezug genommen.