12 Sa 135/13

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 05. Oktober 2012 - 8 Ca 316/11 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 u. 3 ZPO). Die Berufung bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 01.07.2011 war insgesamt aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist nicht gemäß § 1 Abs. 2 AEntG, bzw. ab dem 24.04.2009 § 8 Abs. 3 AEntG, § 18 Abs. 1 VTV verpflichtet, an den Kläger die eingeklagten Mindestbeiträge für das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe für die Kalenderjahre 2007 bis 2009 in Höhe von € 1.667.37,- zu zahlen; denn der Kläger hat für den Klagezeitraum nicht nachzuweisen vermocht, dass der betriebliche Geltungsbereich des VTV für den Betrieb des Entleihers, die Fa. A, eröffnet ist, indem dort arbeitszeitlich überwiegend bauliche Leistungen erbracht wurden. Der Kläger hat zunächst schlüssig seinen Beitragsanspruch dargelegt, die Beklagte hat ihn erheblich bestritten. In Würdigung der so erforderlichen Beweisaufnahme ist die Kammer zu der Überzeugung gelangt, dass im Betrieb des Entleihers im Klagezeitraum nicht überwiegend bauliche Tätigkeiten verrichtet wurden. Der VTV fand daher während des gesamten Klagezeitraums auf den Betrieb des Entleihers keine Anwendung. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (zuletzt BAG 17.04.2013 - 10 AZR 185/12 - juris) trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der anspruchsbegründenden Voraussetzungen des § 1 Abs. 2a AEntG aF, § 8 Abs. 3 AEntG n.F. nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger. Sein Sachvortrag ist schlüssig, wenn er Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen. Bei einem Anspruch nach § 1 Abs. 2a AEntG aF auf Zahlung der ihm nach einem Tarifvertrag zustehenden Sozialkassenbeiträge muss er Tatsachen vortragen, die den Schluss zulassen, dass die Beklagte als Verleiher einem anderen Unternehmen Arbeitnehmer zur Ausübung baugewerblicher Tätigkeiten iSd. VTV überlassen hat und der Betrieb dieses Unternehmens dem Geltungsbereich des VTV unterfällt. Nicht erforderlich ist, dass der Kläger insoweit jede Einzelheit vorträgt. Dies kann er in der Regel nicht. Da er in seiner Funktion als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien regelmäßig keine näheren Einblicke in die dem Gegner bekannten Arbeitsabläufe hat und ihm die Darlegung deshalb erschwert ist, kann er auch von ihm nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen, wenn hierfür Anhaltspunkte bestehen. Unzulässig ist dieses prozessuale Vorgehen erst dann, wenn er ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "ins Blaue hinein" aufstellt. Dies kann regelmäßig nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden oder wenn der Kläger selbst nicht an die Richtigkeit seiner Behauptungen glaubt ( vgl. BAG 18. Mai 2011 -10 AZR 190/10 - Rn. 12 ) . Liegt entsprechender Tatsachenvortrag des Klägers vor, hat sich der Verleiher hierzu nach § 138 Abs. 2 ZPO zu erklären. Gegenüber einer nicht näher konkretisierten Tatsachenbehauptung eines darlegungspflichtigen Klägers genügt zwar in der Regel einfaches Bestreiten. Eine darüber hinausgehende Substanziierungslast trifft die nicht beweisbelastete Partei aber ausnahmsweise dann, wenn der darlegungspflichtige Gegner außerhalb des von ihm darzulegenden Geschehensablaufs steht und die maßgebenden Tatsachen nicht näher kennt, während sie der anderen Partei bekannt und ihr ergänzende Angaben zuzumuten sind ( BGH 17. Januar 2008 - III ZR 239/06 - Rn. 16 mwN; Zöller/Greger ZPO § 138 Rn. 8b). Danach obliegt dem Verleiher bei einer Inanspruchnahme nach § 1 Abs. 2a AEntG aF bezüglich der Behauptung des Klägers, er habe Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen und diese seien vom Entleiher mit Tätigkeiten iSd. VTV beschäftigt worden, die Last des substanziierten Bestreitens. Im Gegensatz zum Kläger kennt er die Bedingungen, zu denen seine Arbeitnehmer eingesetzt wurden. Er weiß, ob sie ihre Arbeit nach seinen oder im Rahmen einer anderen betrieblichen Organisation nach Weisungen eines Entleihers ausgeführt haben. Der Verleiher kann auch substanziierte Angaben zum Inhalt der Beschäftigung machen. Zwar unterliegen Leiharbeitnehmer den Weisungen des Entleihers, das Weisungsrecht besteht jedoch nur im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen ( § 106 GewO ) , die der Verleiher als Arbeitgeber kennt. Ihm ist regelmäßig auch bekannt, welche Art von Tätigkeiten seine Arbeitnehmer für den Entleiher erbringen sollen; gemäß § 12 Abs. 1 Satz 3 AÜG ist im Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher anzugeben, welche besonderen Merkmale die für den Leiharbeitnehmer vorgesehene Tätigkeit hat und welche berufliche Qualifikation dafür erforderlich ist. Hinsichtlich der Behauptung, der Betrieb des Entleihers falle in den betrieblichen Geltungsbereich eines der in § 1 Abs. 2a AEntG aF erwähnten Tarifverträge, kann einfaches Bestreiten des Verleihers ausreichen, wenn er keine nähere Kenntnis von den sonstigen im Betrieb des Entleihers ausgeführten Tätigkeiten hat und ihm nicht bekannt ist, welche Tätigkeiten dort arbeitszeitlich überwiegend ausgeführt werden. Dies unterscheidet die Arbeitnehmerüberlassung vom "Normalfall", in dem Kläger und Arbeitgeber über die Eröffnung des betrieblichen Geltungsbereichs des VTV streiten. Deshalb kann ein Bestreiten mit Nichtwissen zulässig sein, wenn die im Entleiherbetrieb überwiegend verrichteten Tätigkeiten weder eigene Handlungen des Verleihers betreffen noch Gegenstand seiner Wahrnehmung sind ( § 138 Abs. 4 ZPO). Regelmäßig trifft ihn insoweit auch keine Erkundigungspflicht Anderes kann aber dann gelten, wenn greifbare Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beabsichtigte Arbeitnehmerüberlassung - wie bei einer Arbeitnehmerüberlassung in einen Betrieb des Baugewerbes nach § 1b AÜG - unzulässig ist. In diesem Fall trifft den Verleiher die Pflicht, nähere Auskünfte über den Betrieb des Entleihers einzuholen; er ist deshalb auch verpflichtet, sich im Rahmen der Inanspruchnahme nach § 1 Abs. 2a AEntG aF substanziiert zu erklären. Vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV werden gemäß § 1 Abs. 2 VTV diejenigen Betriebe, in denen überwiegend entweder die in § 1 Abs. 2 Abschnitt V genannten Beispielstätigkeiten oder aber Leistungen im Sinne der Bestimmungen der Abschnitte I - IV ausgeführt werden. Ob überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, bemisst sich danach, ob die überwiegende betriebliche Arbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer auf derartige bauliche Leistungen entfällt (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 28.04.2004 AP Nr. 264 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 18.01.2012 - 10 AZR 722/10). Hier kommt für die Bewertung der betrieblichen Tätigkeit nur § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 29 VTV, Abbrucharbeiten, in Betracht. Nach den oben ausgeführten Grundsätzen der Rechtsprechung hat der Kläger schlüssig behauptet, dass der Entleiherbetrieb, die Fa. A, während des gesamten Klagezeitraums einen baugewerblichen Betrieb unterhielt. Er hat sich dafür auf die Eintragung der A im Handelsregister (Stand 24.02.2009) berufen. Dort ist das Unternehmen mit dem Gegenstand: Erbringung von Dienstleistungen am Bau, insbesondere die Durchführung von Staubschutzmaßnahmen, Abbrucharbeiten und Entkernungen sowie Gerüstbau eingetragen. Weiter hat er angeführt, dass die A in den Kalenderjahren 2007 bis 2009 bei der Kasse als Abbruchbetrieb erfasst war und Beiträge gezahlt habe. Zudem behauptet er, der Geschäftsführer der A, der Zeuge H, habe bei einem Betriebsbesuch am 08.04.2010 erklärt, dass der Betrieb in den Jahren 2007 bis 2009 überwiegend bauliche Leistungen erbracht habe. Weiter behauptet er, nach dem Inhalt der für die überlassenen Arbeitnehmer geschlossenen Überlassungsverträge seien sie überwiegend für Abbrucharbeiten, Innenausbau und Laden des Abbruchmaterials in Container eingesetzt worden. Dieser Vortrag des Klägers sowie der Ermittlungsbericht des HZA Singen liefern hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass im Betrieb des Entleihers überwiegend bauliche Tätigkeiten erbracht und die an den Entleiher überlassenen Arbeitnehmer überwiegend bei diesen baulichen Tätigkeiten eingesetzt wurden. Der Kläger hat seine Behauptungen damit nicht nur ins Blaue hinein aufgestellt. Den schlüssigen Vortrag des Klägers hat die Beklagte in erheblicher Weise bestritten, indem sie behauptet, dass die betriebliche Tätigkeit der A weitaus überwiegend darin bestehe, Vorarbeiten für eigentliche Renovierungs- und Abbrucharbeiten zu leisten. Sie behauptet weiter, die A benötigte Arbeitnehmer, die bei Entrümpelungen helfen sollten, und zwar durch Abtransport des abzuräumenden Materials in Schubkarren, Schleppen von Möbeln und Befüllen von Containern. Für diese Tätigkeiten seien sie fast ausschließlich eingesetzt worden. Für anspruchsvollere Tätigkeiten, insbesondere die Bedienung von Abbruchmaschinen, seien sie nicht qualifiziert gewesen. Nach Auskunft des Geschäftsführers des Entleihers habe die A in den Kalenderjahren 2007 bis 2009 Aufträge, die überwiegend Abbrucharbeiten beinhalteten, nicht selbst ausgeführt, sondern an Subunternehmer weitergegeben. Dabei handele es sich um die Fa. I und die J. hätten nie einen Anteil von mehr als 20 - 30 % der Gesamtarbeitszeit ausgemacht. Die damit erforderlich gewordene Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen H, Geschäftsführer der A, hat im Ergebnis nicht erbracht, dass die A in den Kalenderjahren 2007 bis 2009 überwiegend bauliche Leistungen (Abbruch, Innenausbau) ausgeführt hat. Der entsprechende Nachweis ist dem Kläger nicht gelungen. Der Zeuge H hat ausgesagt, der Betrieb sei in den Kalenderjahren 2007 bis 2009 so verfahren, dass er mit den eigenen und den von der Beklagten ausgeliehenen Mitarbeitern Entrümpelungen ausgeführt habe. Die Mitarbeiter der Beklagten seien nie zu Abbrucharbeiten eingesetzt worden. Abbrucharbeiten habe er geschätzt zu 90 % Subunternehmern übertragen. Von diesem Modell sei er nur in der Zeit vom Sommer bis November 2009 abgewichen und habe die Abbrucharbeiten selbst durchgeführt. In diesem Zeitraum seien wegen der Regelungen des AEntG bewusst keine Mitarbeiter der Beklagten mehr angefordert und eingesetzt worden. Unter Entrümpelung verstehe er die Entfernung und Mitnahme von Einrichtungsgegenständen aller Art. Es seien große Objekte wie ein Kasernengelände und ein Bankgebäude in Schwenningen entrümpelt worden. Der Inhalt dieser Aussage erlaubt weder die Annahme, die A habe in den Kalenderjahren 2007 bis 2009 mit ihren gewerblichen Arbeitnehmern überwiegend Abbrucharbeiten ausgeführt, noch, dass die überlassenen Arbeitnehmer der Beklagten bei der A überwiegend mit der Erbringung baulicher Leistungen eingesetzt wurden. Der Kläger hat gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 91 ZPO als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren des Baugewerbes. Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe und nach dem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV Bau) vom 18.12.1999 zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen im Baugewerbe verpflichtet. Die Beklagte ist ein Unternehmen, das mit entsprechender Erlaubnis gewerbsmäßig Arbeitnehmerüberlassung betreibt. Die Beklagte überließ im Rahmen von Überlassungsverträgen in den Jahren 2007 bis 2009 mehrere gewerbliche Arbeitnehmer an die Fa. A in B. Dieses Unternehmen ist im Handelsregister (Stand 24.02.2009) mit dem Gegenstand: Erbringung von Dienstleistungen am Bau, insbesondere die Durchführung von Staubschutzmaßnahmen, Abbrucharbeiten und Entkernungen sowie Gerüstbau, eingetragen (Bl. 114 d.A.). Es handelte sich bei den überlassenen Arbeitnehmern um die Herren C (vom 18. - 21.09.2007, D (vom 18. - 24.09.2007 und vom 28.10.2008 - 01.2009), E (27.11.2008 - 01.02.2009), F (130,25 Stunden in den Monaten Mai und Juni 2009) und G (76,25 Stunden in den Monaten Mai und Juni 2009). In den Überlassungsverträgen mit Einsatzbeginn 18.09.2007 waren als Tätigkeiten der Arbeitnehmer C und D Möbeltransport und Ausräumen von Büroräumen angegeben (Bl. 49 - 52 d.A.), für den am 28.10.2008 beginnenden Einsatz des Arbeitnehmers D waren als Tätigkeiten Abbrucharbeiten, Innenausbau und Abbruchmaterialien in Container einladen angegeben (Bl. 53 d.A.). Der Kläger hat die Beklagte, die weder Mitglied eines der tarifvertragschließenden Verbände des Baugewerbes noch des Abbruchverbandes ist, zunächst auf Zahlung von Mindestbeiträgen für den Zeitraum Mai 2006 bis Februar 2009 in Höhe von € 15.506,00 in Anspruch genommen. Mit der Berufung macht er nur noch Beiträge in Höhe von € 1667,37 für die Kalenderjahre 2007 bis 2009 geltend. Zwischen den Parteien ist sowohl die Art der ausgeführten Tätigkeit der überlassenen Arbeitnehmer als auch die Frage, ob es sich bei der Fa. A um einen Baubetrieb handelt, streitig. Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhalts, des erstinstanzlichen Vorbringens, der Rechtsansichten der Parteien sowie der vor dem Arbeitsgericht gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 83 - 84 R d. A.). Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat zunächst am 01.07.2012 ein klagestattgebendes Versäumnisurteil gegen die Beklagte erlassen. Nach rechtzeitigem Einspruch der Beklagten hat es mit Urteil vom 05.10.2012 - 8 Ca 316/11 - die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Kläger weder die für einen Beitragsanspruch erforderliche Erstreckung des VTV auf den Betrieb der A noch, ob die überlassenen Arbeitnehmer Tätigkeiten baugewerblicher Art verrichteten, schlüssig dargelegt habe. Für die weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 84 R - 88 d.A.). Der Kläger hat gegen das ihm am 16.01.2013 zugestellte arbeitsgerichtliche Urteil am 31.01.2013 Berufung beim Landesarbeitsgericht eingelegt. Die Berufungsbegründungsschrift ist am 12.03.2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Der Kläger wiederholt seine Behauptung, dass der Entleiherbetrieb in den Kalenderjahren 2007 bis 2009 arbeitszeitlich überwiegend Abbrucharbeiten, Durchbrucharbeiten, Entkernungsarbeiten, Maler-, Tapezier- und Bodenverlegearbeiten sowie im Zusammenhang damit stehende Tätigkeiten (wie Reinigung und Entsorgung nach Abbruch-, Durchbruch- und Malerarbeiten) durchgeführt habe. Er ist der Ansicht, es ergebe sich schon aus der unstreitigen Tatsache, dass der Entleiher in den Kalenderjahren 2007 bis 2009 als Abbruchbetrieb bei der Kasse erfasst war und Beiträge entrichtet habe, dass es sich um ein Bauunternehmen handele. Er behauptet, dass die an die Fa. A ausgeliehenen gewerblichen Arbeitnehmer dort überwiegend als Helfer im Innenausbau eingesetzt worden seien. Das folge bereits aus den Überlassungsverträgen betreffend die Arbeitnehmer D, E und C. Danach wurden sie zu Abbrucharbeiten und als Helfer im Innenausbau auf Baustellen eingesetzt. Auch die Tätigkeit des Arbeitnehmers D, der Transport von Möbeln, diente als Zusammenhangstätigkeit dem vom Entleiher ausgeführten Innenausbau. Der Kläger behauptet, anlässlich eines Betriebsbesuchs am 08.04.2010 habe auch nach Auskunft des Geschäftsführers H die A in den Kalenderjahren 2007 - 2009 überwiegend bauliche Tätigkeiten verrichtet Bl. 103 - 105 d.A.). Für die Ausführungen zur Höhe des Beitragsanspruchs wird auf die Berufungsbegründungsschrift Bezug genommen (Bl. 110 - 113 d.A.). Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 05.10.2012 - 8 Ca 316/11 - abzuändern und das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 01.07.2011 in Höhe von 1.667.37 € aufrechtzuerhalten. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags das arbeitsgerichtliche Urteil. Sie behauptet weiter, durch verschiedene - näher ausgeführte - Maßnahmen vor Überlassung der Arbeitnehmer sichergestellt zu haben, dass die A nicht überwiegend bauliche Tätigkeiten verrichte. In den Jahren 2007 bis 2009 habe deshalb kein Grund zu weiteren Nachforschungen mehr bestanden. Die A benötigte Arbeitnehmer, die bei Entrümpelungen helfen sollten, und zwar durch Abtransport des abzuräumenden Materials in Schubkarren, Schleppen von Möbeln und Befüllen von Containern. Für diese Tätigkeiten seien sie fast ausschließlich eingesetzt worden. Für anspruchsvollere Tätigkeiten, insbesondere die Bedienung von Abbruchgerät, seien sie nicht qualifiziert gewesen. Die A habe in den Kalenderjahren 2007 bis 2009 Aufträge, die überwiegend Abbrucharbeiten beinhalteten, nicht selbst ausgeführt, sondern an Subunternehmer weitergegeben. Dabei handele es sich um die Fa. I und die J. Abbrucharbeiten hätten nie einen Anteil von mehr als 20 - 30 % der Gesamtarbeitszeit ausgemacht. Die A verfüge auch in keiner Form über eine selbständige Betriebsabteilung, die Abbrucharbeiten durchführe. Sie leiste weitaus überwiegend Vorarbeiten für eigentliche Renovierungen oder Abbrucharbeiten. Die Beklagte bestreitet zudem die Höhe des Beitragsanspruchs, die auf reinen Vermutungen beruhe. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze Bezug genommen. Das Landesarbeitsgericht hat auf der Grundlage des Beweisbeschlusses vom 26.11.2014 Beweis dazu erhoben, ob die an die A überlassenen Arbeitnehmer ihre Tätigkeit in den Jahren 2007 bis 2009 im Zusammenhang mit Abbruch- und Entkernungsarbeiten des Entleihers verrichtet haben und die gewerblichen Arbeitnehmer des Entleihers in den Kalenderjahren 2007 bis 2009 arbeitszeitlich überwiegend bauliche Tätigkeiten, nämlich Abbrucharbeiten, Durchbrucharbeiten Entkernungsarbeiten, Maler-, Tapezier- und Bodenverlegearbeiten und damit zusammenhängende Tätigkeiten erbracht haben oder - gegenbeweislich - die von der Beklagten behaupteten Tätigkeiten (Bl. 267 d.A.). Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift des ersuchten Arbeitsgerichts Freiburg - Kammern Villingen-Schwenningen - vom 15.12.2014 (Bl. 276 d.A.) Bezug genommen.