14 Ta 418/18

Leitsatz: Dem Kläger im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 91a ZPO die Kosten des Verfahrens ganz oder teilweise aufzuerlegen, weil er die Klage trotz hierdurch ausgelöster Gebührenprivilegierung nicht zu-rückgenommen hat, scheidet jedenfalls aus, wenn der Kläger auf die kostenrechtliche Folge der Klage-rücknahme nicht zuvor durch das Gericht hingewiesen wurde (Anschluss Hess. LAG 13.9.2010 – 9 Ta 215/10 – Juris). Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Kassel vom 11. Oktober 2018 -8 Ca 84/18 – unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen zum Teil abgeändert: Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. I. Die Parteien streiten im Beschwerdeverfahren darüber, wer nach übereinstimmender Erledigungserklärung die Kosten des Verfahrens zu tragen hat. Gegenstand des Verfahrens war eine Versetzung des Klägers und Beschwerdegegners (künftig: Kläger) von der Nacht- in die Tagschicht und die vom Kläger begehrte Weiterbeschäftigung in der Nachtschicht. Der Kläger war bei der Beklagten und Beschwerdeführerin (künftig: Beklagte) aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrags (Bl. 7 - 14 d. A.) seit dem 1. Juli 2009 als Lagerarbeiter/Gabelstaplerfahrer beschäftigt, wobei gemäß § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrags die Betriebszugehörigkeit des Klägers bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten seit dem 14. Juni 1976 anerkannt wird. Die Beklagte führte eine örtliche Versetzung durch, vor deren Hintergrund zwei Arbeitskollegen des Klägers und dieser sich einen VW Golf anschafften konnten/sollten, um den weiteren Arbeitsweg bewältigen zu können, wozu die Beklagte einen finanziellen Zuschuss leistete. Der Kläger war sodann mit den beiden Kollegen in der Nachtschicht gemeinschaftlich eingesetzt. Im Anschluss an eine längere Krankheitsphase im Jahr 2017 wurde der Kläger mit Arbeitsanweisung vom 22. November 2017 aufgefordert, ab dem 27. November 2017 bis auf Widerruf in der Tagschicht zu arbeiten. Dies begründete die Beklagte damit, dass sie davon ausgehe, dass die Arbeit in der Nachtschicht zu den krankheitsbedingten Ausfällen des Klägers geführt hätte. Infolge der Umsetzung in die Tagschicht konnte der Kläger nicht mehr mit den vorgenannten Arbeitskollegen zusammen den Arbeitsort anfahren. Im Rahmen der nachfolgenden Verhandlungen über die Rückversetzung in den Nachtschicht legte der Kläger ein Attest vom 13. Februar 2018 vor, wonach Einschränkungen im Hinblick auf die Arbeit im Nachtdienst nicht bestanden, gleichwohl verblieb es zunächst bei der Beschäftigung des Klägers in der Tagschicht. Unter dem 4. April 2018 leitete der Kläger das Hauptsacheverfahren ein und kündigte insofern an, zu beantragen, die Arbeitsanweisung der Beklagten vom 22. November 2017, statt in der Nacht- in der Tagschicht zu arbeiten, aufzuheben. die Beklagte zu verpflichten, den Kläger weiterhin in der Nachtschicht in der Niederlassung A der Beklagten einzusetzen. hilfsweise, festzustellen, dass die Arbeitsanweisung der Beklagten vom 22. November 2017, wonach der Kläger ab dem 27 November 2017 in der Tagschicht arbeiten müsse, rechtsunwirksam sei. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 4. Juli 2018 angekündigt zu beantragen, die Klage abzuweisen. Sie hat die Versetzung für rechtmäßig gehalten, weil der Einsatz in der Nachtschicht die Gesundheit stärker belaste, als die Arbeit in der Tagschicht und sie aus Fürsorgegesichtspunkten gehalten gewesen sei, den unstreitig häufiger erkrankten Kläger nicht mehr in der Nachtschicht einzusetzen. Zudem seien Ausfallzeiten in der Nachtschicht für den Arbeitgeber belastender, weil es hier viel schwieriger sei, Ersatz für die Schicht eines ausgefallenen Mitarbeiters zu finden. Mit Schriftsatz vom 23. Juli 2018 hat der Kläger mitteilen lassen, dass er bereits seit drei Wochen wieder zusammen mit seinen Arbeitskollegen in der Nachtschicht eingesetzt worden sei und sich daran nach Aussage des Lagerleiters auch künftig nichts ändern solle. Vor diesem Hintergrund hat er die Erledigung des Rechtsstreits erklärt. Der Schriftsatz ist der Beklagten am 9. August 2018 (EB Bl. 42 d. A.) zur Stellungnahme mit der Belehrung darüber zugestellt worden, dass im Falle des Unterbleibens einer Äußerung binnen zwei Wochen ab Zustellung des Schreibens die Zustimmung zu Erledigungserklärung als erteilt gilt. Eine Reaktion der Beklagten erfolgte nicht. Mit Verfügung vom 28. August 2018 hat das Arbeitsgericht Kassel den Parteien mitgeteilt, es sei beabsichtigt, die Kosten des Verfahrens im Rahmen einer Entscheidung nach § 91 a ZPO der Beklagten aufzuerlegen. Die Beklagte erklärte hierauf mit Schriftsatz vom 18. September 2018, es sei nicht ansatzweise nachvollziehbar, warum die Kostenentscheidung zu ihren Lasten ausfallen solle. Das Arbeitsgericht Kassel hat mit Beschluss vom 11. Oktober 2018 die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten auferlegt. Es hat ausgeführt, aufgrund der unterbliebenen Äußerung der Beklagten zu der Erledigungserklärung des Klägers sei von einer übereinstimmenden Erledigungserklärung auszugehen, so dass über die Kosten gemäß § 91 a ZPO zu entscheiden sei. Unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes sei es angebracht, der Beklagten die Kosten vollständig aufzuerlegen. Nach Angaben des Klägers sei dieser bereits seit Ende Juni/Anfang Juli 2018 wieder in der Nachtschicht eingesetzt worden, die Beklagte habe aber gleichwohl mit Schriftsatz vom 2. Juli 2018 Klageabweisung beantragt. Es sei nicht erkennbar, dass die Arbeitsanweisung vom 22. November 2017 gerechtfertigt gewesen sei. Vielmehr müsse angesichts der Tatsache, dass der Kläger doch wieder in der Nachtschicht eingesetzt werde, davon ausgegangen werden, dass die gesundheitlichen Problematiken nicht derart schwerwiegend seien, wie von der Beklagten angenommen. Es sei auch nicht angebracht, dem Kläger vor dem Hintergrund der nicht erfolgten Klagerücknahme die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Für den Vorsitzenden sei nicht ersichtlich, dass im Falle einer Klagerücknahme die Gerichtsgebühren vollständig entfallen wären. Das Arbeitsgericht Kassel hat den Gegenstandswert der anwaltlichen Tätigkeit mit Beschluss vom 10. September 2018 für das Verfahren nach offenbar telefonischer Übermittlung des Bruttomonatsgehaltes des Klägers -dessen Höhe ergibt sich für das Beschwerdegericht aus der Akte nicht- auf 2891,88 € festgesetzt. Gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Kassel vom 11. Oktober 2018, der ihr am 7. November 2018 zugestellt worden ist, hat die Beklagte am gleichen Tag sofortige Beschwerde eingelegt. Sie vertritt die Auffassung, das Arbeitsgericht habe sich in keiner Weise am bisherigen Sach- und Streitstand orientiert, sondern lediglich an ihrem am außerprozessualen Verhalten. Aus ihrem freiwilligen Nachgeben könne jedoch nichts für den vermutlichen Ausgang des Rechtsstreits abgeleitet werden. Der Kläger verteidigt den angegriffenen Beschluss und hält die arbeitsgerichtliche Kostenentscheidung für zutreffend. Das Arbeitsgericht hat der sofortigen Beschwerde durch Beschluss vom 20. November 2018 nicht abgeholfen und dies damit begründet, ein freiwilliges Nachgeben sei im Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung berücksichtigungsfähig. II. 1. Die sofortige Beschwerde ist statthaft und zulässig, §§ 78 ArbGG, 567, 569 ZPO. Insbesondere ist der Beschwerdewert gemäß § 567 Abs. 2 ZPO erreicht. Auch der Wert der Hauptsache übersteigt den in § 511 ZPO genannten Betrag, § 91a Abs. 2 ZPO. 2. Die Beschwerde hat auch in der Sache teilweise Erfolg. Die Kosten des Rechtsstreits sind gegeneinander aufzuheben. a) Nachdem die Hauptsache dadurch als übereinstimmend für erledigt erklärt gilt, dass die über die diesbezüglichen Rechtsfolgen belehrte Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb der Frist des § 91 a Abs. 1 Satz 2 ZPO widersprochen hat, ist nach § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen über die Kosten zu entscheiden. Dementsprechend ist grundsätzlich der mutmaßliche Ausgang des Rechtsstreites zu ermitteln. Grundlage der Entscheidung ist jedoch lediglich eine summarische Prüfung, bei der das Gericht grundsätzlich davon absehen kann, in rechtlich schwierigen Sachen nur wegen der Verteilung der Kosten alle für den hypothetischen Ausgang bedeutsamen Rechtsfragen zu entscheiden (vgl. BAG 27. Mai 1997 - 9 AZR 325/96 - Juris; BGH 15. Sept. 2009 - IX ZB 36/08 - Juris; BGH 28. Okt. 2008 - VIII ZB 28/08 - NJW-RR 2009, 422; Hess. LAG - 9 SaGa 1835/10 – 17. Juni 2011 -; Hess. LAG 13. Sept. 2010 - 9 Ta 215/10 - Juris). Die Gerichte müssen nicht in jedem Fall die ihnen vorgetragene rechtliche und tatsächliche Problematik bis in die letzten Einzelheiten abschließend klären. Auch eine Beweisaufnahme muss grundsätzlich nicht durchgeführt werden. b) Nach diesen Rechtsgrundsätzen sind die Kosten vorliegen gegeneinander aufzuheben. aa) Soweit das Arbeitsgericht lediglich auf das außerprozessuale Verhalten der Beklagten abstellt, entspricht dies nicht billigem Ermessen. Dabei kann dahinstehen, ob ein außergerichtliches Nachgeben einer Partei losgelöst von der Verteilung der prozessualen Risiken ergänzend im Rahmen der Ermessensausübung zu deren Lasten herangezogen werden darf - wogegen erhebliche Bedenken bestehen- jedenfalls ist alleiniges Abstellen hierauf nicht ermessensgerecht. Es kann auch aus dem Nachgeben der Beklagten allein nicht der Schluss gezogen werden, dass die Klage Erfolg gehabt hätte. Auch eine der Billigkeit entsprechende Weisung kann abgeändert werden. Schließlich kann eine unterbliebene Berücksichtigung der nicht erfolgten Klagerücknahme nicht damit begründet werden, das Arbeitsgericht könne nicht feststellen, ob im Falle der Klagerücknahme Gerichtsgebühren angefallen seien. Dass dies vorliegend nicht der Fall gewesen wäre, ergibt sich aus Nr. 8210 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG. bb) Nach der anzustellenden summarischen Prüfung hatte die Klage im Hinblick auf den Antrag zu 2 leicht überwiegende, aber keine klaren Erfolgsaussichten, während der Kläger mit dem Antrag zu 1 und dem Hilfsantrag unterlegen wäre. (1) Der angekündigte Antrag zu 1 war unzulässig. Die insoweit begehrte Rechtsfolge, die Aufhebung einer Arbeitsanweisung der Beklagten durch das Gericht, sieht weder das Arbeitsgerichtsgesetz noch die Zivilprozessordnung vor. Der Antrag ist auch nicht dahingehend auslegungsfähig, dass die Feststellung der Unwirksamkeit der Weisung vom 22. November 2017 begehrt wird, weil der Kläger eine solche Feststellungsklage im Rahmen seines Hilfsantrags erhoben hat. (2) Auch der Hilfsantrag hätte mangels Zulässigkeit keine Erfolgsaussichten gehabt. Zum einen ist bereits unklar, unter welcher prozessualen Bedingung -dem Unterliegen mit dem Antrag zu 1 oder mit dem Antrag zu 2 oder für den Fall des Unterliegens mit beiden Anträgen- er gestellt sein sollte. Aber selbst wenn man davon ausgeht, dass prozessuale Bedingung die Abweisung des Antrags zu 1 sein sollte, ist der Hilfsantrag unzulässig. Zwar hält das Bundesarbeitsgericht eine auf die Unwirksamkeit einer Weisung gerichtete Feststellungsklage grundsätzlich für zulässig (BAG 13. März 2007 - 9 AZR 362/06 - Juris). Es bedarf jedoch insoweit nach allgemeinen Grundsätzen des Feststellungsinteresses nach § 256 ZPO. Ein Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO war vorliegend nicht gegeben, weil der Kläger mit dem Antrag zu 2 Leistungsklage erhoben hat, der gegenüber der Feststellungsklage grundsätzlich subsidiär ist. Auch die Voraussetzungen der Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO waren nicht gegeben. Eine solche ist nämlich nur dann zulässig, wenn ein Interesse an den begehrten Feststellungen besteht, das nicht bereits mit der Leistungsklage befriedigt wird (BAG 29. Juni 2017 - 6 AZR 785/15 - Juris; BAG 12. Mai 2016 - 6 AZR 259/15 - Juris). Ein solches über das Beschäftigungs-interesse des Klägers in der Nachtschicht hinausgehendes Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit der Weisung von 22. November 2017 ist nicht erkennbar. (3) Leicht überwiegende Erfolgsaussichten hatte die Klage zum Zeitpunkt des Eintritts der Erledigung hingegen hinsichtlich des Antrags zu 2 Zwar dürfte die Versetzung in die Tagschicht sich im Rahmen des Arbeitsvertrags halten. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hatte zum Zeitpunkt der Erledigung aber eher nicht ausreichend substantiiert vorgetragen, warum die Versetzung des Klägers aus der Nachtschicht billigem Ermessen entsprochen haben soll. Sie hat zwar auf die allgemeine gesundheitsbelastende Wirkung der Nachtarbeit verwiesen. Dem von dem Kläger vorgelegten Attest vom 13. Februar 2018 zufolge bestanden jedoch keine gesundheitlichen Einschränkungen, die eine Versetzung des Klägers in den Tagdienst bedingt hätten. Soweit die Beklagte argumentiert, Ausfallzeiten seien in der Nachtschicht für den Arbeitgeber belastender, leuchtet dies zwar ein. Dass solche zukünftig nach der Genesung des Klägers drohten, hat sie jedoch nicht ausreichend dargelegt. Im Hinblick auf die Situation der Fahrgemeinschaft hat der Kläger hingegen sein Interesse an der Beibehaltung der Nachtschicht vorgetragen. Allerdings wäre die Rechtsfrage zu klären gewesen, ob eine Weisung auch dann unbillig ist, wenn sie nachvollziehbaren, vernünftigen Annahmen des Arbeitgebers entspricht, die sich aber im Ergebnis nicht verifizieren lassen. cc) Die Kosten waren nicht in vollem Umfang dem Kläger aufzuerlegen, obgleich dieser durch die Klagerücknahme das Anfallen von Gerichtsgebühren hätte verhindern können. Dabei kann offenbleiben, ob es überhaupt zulasten der klagenden Partei berücksichtigt werden kann, wenn diese die Klage im Falle einer Erledigungssituation nicht zurücknimmt (so Hess. LAG 28. Oktober 1998 - 9 Ta 583/98 - Juris). Auch wenn man annimmt, das Arbeitsgericht könne die Kosten ganz oder teilweise der Partei auferlegen, die mutwillig den Eintritt der vollen Gebührenermäßigung verhindert, indem sie z. B. rechtsmiss-bräuchlich trotz erledigter Hauptsache ein nachträgliches gerichtliches Rechtsgutachten erzwingen will, setzt dies jedenfalls voraus, dass die betreffende Partei auf die Relevanz ihres Prozessverhaltens im Rahmen der Kostenverteilung hingewiesen worden ist. Andernfalls kann ihr ihr Verhalten nicht als mutwillig oder rechtsmissbräuchlich angelastet werden (Hess. LAG 13. September 2010 - 9 Ta 215/10 - Juris). Ein solcher Hinweis ist jedoch nicht erfolgt, vielmehr führt das Arbeitsgericht aus, die Frage der Kostenprivilegierung selbst nicht beurteilen zu können. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO. 4. Gegen diesen Beschluss ist kein Rechtsmittel gegeben, da ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht vorliegt, §§ 78 S. 2, 72 Abs. 2 ArbGG.