14 Sa 441/22

Leitsatz: Einzelfall einer erfolgreichen Berufung gegen eine unter Vorbehalt angenommene Änderungskündigung. Diese war mangels ausreichender Bestimmtheit der angebotenen Arbeitsbedingungen sozialwidrig. Dem Änderungsangebot konnte auch durch Auslegung nicht entnommen werden, ob der Kläger zusätzlich zu dem dort angegeben "Gesamtgehalt" eine Provision erhalten sollte. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 23. November 2021 – 8 Ca 2648/21 – teilweise abgeändert und festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß Kündigungsschreiben der Beklagten vom 25. Mai 2021 sozial ungerechtfertigt ist. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Berufung ist statthaft, §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 64 Abs. 2 c) ArbGG, § 511 ZPO. Sie ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO. II. Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Die Änderungsschutzklage ist begründet. Die Änderung der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit der Änderungskündigung vom 25. Mai 2021 ist sozial ungerechtfertigt und damit rechtsunwirksam iSv. §§ 1, 4 Satz. 2 KSchG, weil das Änderungsangebot nicht hinreichend bestimmt war. 1. Der Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes ist eröffnet. Die Beklagte beschäftigt mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten. Der Kläger war zum Kündigungszeitpunkt länger als sechs Monate bei der Beklagten beschäftigt, § 1 Abs. 1 KSchG. 2. Die Sozialwidrigkeit der Änderungskündigung ist gerichtlich zu überprüfen. Der Kläger hat innerhalb der Frist des § 4 Satz 1, 2 KSchG Klage auf die Feststellung erhoben, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen gem. dem Kündigungsschreiben vom 25. Mai 2021 sozial ungerechtfertigt ist. Dieser Antrag ist nach § 4 Satz 2 KSchG statthaft. Der Kläger hat das ihm im Rahmen der Änderungskündigung unterbreitete Änderungsangebot rechtzeitig, nämlich innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung, unter Vorbehalt angenommen. 3. § 6 KSchG steht der Annahme der fehlenden sozialen Rechtfertigung der Änderungskündigung aufgrund mangelnder Bestimmtheit des Änderungsangebots nicht entgegen. Zwar hat der Kläger die mangelnde Bestimmtheit nicht ausdrücklich gerügt. Die Unbestimmtheit des Änderungsangebots ist jedoch kein von der mangelnden sozialen Rechtfertigung der Änderungskündigung zu trennender eigener Unwirksamkeitsgrund, so dass es einer gesondert darauf bezogenen Rüge nicht bedarf (BAG 21. Mai 2019 – 2 AZR 26/19 – BAGE 167, 22). Auch die mangelnde Bestimmtheit des Änderungsangebots führt vielmehr dazu, dass die mit der Änderungskündigung erstrebte Änderung der Arbeitsbedingungen sozial nicht gerechtfertigt ist (BAG 26. Januar 2017 – 2 AZR 68/12 – juris). Das Änderungsangebot ist nur dann sozial gerechtfertigt i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG, wenn der Arbeitgeber sich darauf beschränkt, solche Änderungen vorzusehen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Dies ist nicht der Fall, wenn der Arbeitnehmer mangels hinreichender Bestimmtheit des Änderungsangebots schon nicht erkennen kann, welche Arbeitsbedingungen fortan gelten sollen (BAG 21. Mai 2019 – 2 AZR 26/19 – BAGE 167, 22; BAG 26. Januar 2017 – 2 AZR 68/12 – juris). 4. Die Änderungskündigung der Beklagten vom 25. Mai 2021 genügt den Anforderungen an die hinreichende Bestimmtheit nicht. a) Die Änderungskündigung ist ein aus zwei Willenserklärungen zusammen-gesetztes Rechtsgeschäft. Zur Kündigungserklärung muss als zweites Element ein bestimmtes, zumindest bestimmbares und somit den Voraussetzungen des § 145 BGB entsprechendes Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen hinzukommen. Das Änderungsangebot muss so konkret gefasst sein, dass es der Arbeitnehmer ohne Weiteres annehmen kann. Ihm muss klar sein, welche Vertragsbedingungen künftig gelten sollen. Nur so kann er eine abgewogene Entscheidung über die Annahme oder Ablehnung des Angebots treffen. Er muss von Gesetzes wegen innerhalb der recht kurzen Frist des § 2 Satz 2 KSchG auf das Vertragsangebot des Arbeitgebers reagieren und sich entscheiden, ob er es ablehnt oder ob er es mit oder ohne Vorbehalt annimmt. Schon im Interesse der Rechtssicherheit muss deshalb das Änderungsangebot zweifelsfrei klarstellen, zu welchen Vertragsbedingungen das Arbeitsverhältnis künftig fortbestehen soll. Unklarheiten gehen zulasten des Arbeitgebers. Allerdings genügt ein Änderungsangebot auch dann dem Bestimmtheitsgebot, wenn sich ihm nach Auslegung gemäß den §§ 133, 157 BGB zweifelsfrei entnehmen lässt, welche Arbeitsbedingungen künftig gelten sollen (BAG 21. Mai 2019 – 2 AZR 26/19 – m.w.N., BAGE 167, 22). Dabei muss das Änderungsangebot nicht alle - auch nicht essentiellen - Vertragsbedingungen erwähnen, sondern nur solche anführen, die zukünftig gelten sollen. Die weitergeltenden Vertragsbedingungen hingegen brauchen hingegen nicht zwingend schriftlich angegeben zu werden (BAG 16. September 2004 – 2 AZR 628/03 – BAGE 112, 58). Es genügt eine “Bestimmbarkeit” des Angebots (BAG 16. September 2004 – 2 AZR 628/03 –, BAGE 112, 58). Deshalb können und müssen auch außerhalb des Kündigungsschreibens liegende, zur Erforschung seines Inhalts geeignete Umstände herangezogen und berücksichtigt werden. Da sich das Schriftformerfordernis des § 623 BGB nicht nur auf die Kündigungserklärung als solche, sondern auch auf das Änderungsangebot erstreckt, ist nach der Ermittlung des vom Erklärenden Gewollten aber zu prüfen, ob dieser Wille in der Urkunde noch einen hinreichenden Ausdruck gefunden hat. Bei formbedürftigen Erklärungen ist nur der Wille beachtlich, der unter Wahrung der vorgeschriebenen Form erklärt worden ist (BAG 21. Mai 2019 – 2 AZR 26/19 – m.w.N., BAGE 167, 22). b) Hiervon ausgehend ist festzustellen, dass das mit der Kündigung vom 25. Mai 2020 verbundene Änderungsangebot nicht zweifelfrei klarstellt, zu welchen Vertragsbedingungen das Arbeitsverhältnis künftig fortbestehen soll. Auch im Wege der Auslegung lässt sich die notwendige Bestimmtheit des Änderungsangebots nicht erreichen. aa) Dabei ist bereits fragwürdig, ob aus Sicht eines verständigen und redlichen Erklärungsempfängers feststand, welche Arbeitsleistung der Kläger dem Änderungsangebot zufolge künftig schulden sollte, obgleich die Tätigkeit lediglich abstrakt mit der Funktion „Key Account Manager Document Solutions“ benannt wird. bb) Jedenfalls aber ist die Höhe der dem Kläger angebotenen Vergütung weder bestimmt noch bestimmbar. Auch mittels Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB kann nicht festgestellt werden, ob im Falle der Annahme des Änderungsangebots lediglich die unter Ziff. V Satz 1 und Satz 2 des Arbeitsvertrags vom 24. Juni 2007 vereinbarte Festvergütung des Klägers geändert würde oder ob die gesamte in Ziff. V des Vertrags geregelte Vergütung durch die im Änderungsangebot genannte Vergütung ersetzt werden sollte, so dass ein Provisionsanspruch des Klägers künftig nicht mehr besteht. (1) Die Formulierung, die Beklagte biete die Fortsetzung des Vertrags zu „folgenden geänderten Vertragsbedingungen“ an, hilft insoweit nicht weiter – sie deckt beide möglichen Auslegungen in gleicher Weise. (2) Auch die Tatsache, dass in dem Versetzungsschreiben vom 29. März 2021 auf eine Provision verwiesen wird, hilft bei der Auslegung nicht weiter. Dies kann sowohl dahingehend verstanden werden, dass das Änderungsangebot, das einen entsprechenden Verweis nicht enthält, eben nicht die Zahlung einer Provision beinhaltet, aber auch dahingehend, dass auch das Änderungsangebot sich nur auf die Änderung der Festvergütung bezieht, weil die gleiche Änderung der Arbeitsbedingungen erzielt werden soll. (3) Selbst wenn man aber die Änderungskündigung vom 25. Mai 2021 dahingehend für auslegungsfähig hielte, dass die Regelungen im Arbeitsvertrag vom 24. Oktober 2007 zur Zahlung einer Provision nicht abgeändert werden sollen, wäre das Angebot nicht hinreichend bestimmt. Dann stellte sich die Frage, ob damit auch die im ursprünglichen Arbeitsvertrag getroffenen Regelungen zur Zahlung einer Garantieprovision gelten sollen, da der Kläger ja in einer neuen Position tätig würde und – wie bei seiner Einstellung – nicht auf seinen bisherigen Kundenkreis hätte zurückgreifen können. Zudem hätte ein unterstellt aus den Gesamtumständen ermittelter Willen der Beklagten, dem Kläger weiterhin zusätzlich zur Festvergütung eine Provisionszahlung nach der „jeweils geltenden Verkaufsprovisions-vereinbarung“ zu zahlen, in dem Änderungsschreiben keinen hinreichenden Ausdruck gefunden, was jedoch nach der Andeutungstheorie wegen des Schriftformerfordernisses für das Änderungsangebot nach § 623 BGB zwingend nötig wäre. Im Gegenteil wird durch die Bezeichnung der Vergütung aus Tarifgehalt und Zulage als „Gesamt“ Vergütung in dem Kündigungsschreiben schriftlich zum Ausdruck gebracht, dass weitere Vergütungsbestandteile nicht existieren. (4) Die Änderungskündigung ist aber auch nicht bestimmt genug, weil sie umgekehrt klar dahingehend auslegungsfähig wäre, dass die gesamte Vergütung des Klägers geändert und nur noch eine Festvergütung gezahlt werden sollte. Hiergegen spricht, dass die Vergütung des Klägers dann durch die Änderungskündigung gegenüber der vor Entsendung gezahlten Vergütung deutlich verschlechtert worden wäre, so dass mit einer Annahme des Angebots vernünftiger Weise nicht gerechnet werden konnte. c) Selbst wenn man die Änderungskündigung aber entgegen der hier vertretenen Ansicht dahingehend für auslegungsfähig hielte, dass das Änderungsangebot keine Provisionszahlung beinhaltete, wäre die Änderungskündigung unwirksam: Sie wäre als sozialwidrig anzusehen, weil nach dem Vortrag der Beklagten nicht erkennbar ist, dass für eine derartige grundlegende Änderung des Vergütungssystems gegenüber dem arbeitsvertraglich vereinbarten und der damit vermutlich erheblichen Absenkung der Vergütung vor dem Hintergrund der Änderung von Tätigkeit und Tätigkeitsort des Klägers eine soziale Rechtfertigung bestand. III Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, da die Beklagte insgesamt unterlegen ist. IV Für die Zulassung der Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG kein gesetzlicher Grund ersichtlich. Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch um die Wirksamkeit einer ordentlichen, aus betriebsbedingten Gründen ausgesprochenen Änderungs-kündigung der Beklagten. Der 1969 geborene, zum Kündigungszeitpunkt getrenntlebende und zwei Kindern unterhaltspflichtige Kläger ist bei der Beklagten seit dem 1. Januar 2008 beschäftigt. Laut seinem Arbeitsvertrag vom 24. Oktober 2007 wurde er als Key Account Manager für den Corporate und International Channel für die Region Frankfurt eingestellt. Der Arbeitsvertrag enthält eine auf den Aufgabenbereich bezogene Versetzungsklausel. Ziff. V. des Vertrags regelt unter der Überschrift Vergütung; “Der Mitarbeiter erhält für seine vertragliche Tätigkeit ein monatliches Bruttogehalt von: Euro 3.200,00 Das Bruttogehalt setzt sich zusammen aus einem Tarifgehalt (Tarifgruppe V, im 1. Jahr der Tätigkeit) i. H. v. 2.370,50 Euro und einer übertariflichen Zulage i. H. v. 829,50 Euro. Darüber hinaus erhält der Mitarbeiter Provision gemäß der jeweils gültigen Verkaufsprovisionsvereinbarung. Der Mitarbeiter erhält in den ersten sechs Monaten Euro 1.800,- brutto verrechenbare Garantieprovision. Anschließend entfällt diese Garantieprovision. Die Garantieprovision wird monatlich ausgezahlt und mit der tatsächlich erwirtschafteten Provision monatlich verrechnet, wobei die Verrechnung nicht rückwirkend kumuliert auf die Vormonate erfolgt. Erwirtschaftet der Arbeitnehmer in einem Monat einen die Garantieprovision übersteigenden Provisionsanspruch, wird dieser im Folgemonat unter Verrechnung der Garantieprovision ausgezahlt. Für die Eingruppierung werden der Gehaltstarifvertrag und das Gehaltsrahmenabkommen für Angestellte im Groß- und Außenhandel NRW zugrunde gelegt. Die freiwillige übertarifliche Zulage ist keine Leistungszulage und kann auf künftige Tariferhöhungen sowie auf Gehaltserhöhungen infolge von Steigerungen innerhalb der Tarifgruppen auf Grund des Alters oder der Dauer der Tätigkeit nach der Ausbildung bzw. in dieser Gruppe oder durch Aufrücken in eine höhere Tarifgruppe angerechnet werden; der Anstellungsvertrag im Übrigen wird hiervon nicht berührt. Auslagen und Spesen werden entsprechend der betrieblichen Reisekostenverordnung gezahlt. Mit der übertariflichen Zulage bzw. mit dem Bruttogrundgehalt ist zugleich gelegentlich geleistete Mehrarbeit pauschal abgegolten. Die Abrechnung und Auszahlung des Gehaltes erfolgt am Ende eines jeden Monats für den abgelaufenen Monat. Die Zahlung erfolgt bargeldlos. Irrtümlich erfolgte Überzahlungen sind zurückzuerstatten bzw. zu verrechnen.“ Wegen der Einzelheiten des Arbeitsvertrags wird auf Bl. 47 ff. d. A. Bezug genommen. Wegen der aus Sicht der Beklagten zum 31. Dezember 2020 beendeten Entsendung des Klägers – diese hatte am 15. Mai 2009 begonnen – kündigte sie das Arbeitsverhältnis zunächst mit Schreiben vom 28. August 2020 zum 31. Januar 2021. Der hiergegen erhobenen Kündigungsschutzklage des Klägers (8 Ca 7582/20) gab das Arbeitsgericht durch Anerkenntnisurteil vom 1. April 2021 statt. Das Urteil ist rechtskräftig. Sodann erfolgte eine Versetzung des Klägers auf die Position des Key Account Managers Document Solution Direct Sales Office, Region West mit Schreiben vom 29. März 2021 und eine hilfsweise Änderungskündigung gleichen Datums auf die gleiche Position, die der Kläger nicht unter Vorbehalt annahm. Die Änderungen sollten hiernach ab dem 1. Mai 2021 gelten. Wegen des Inhalts des Versetzungsschreibens vom 29. März 2021 wird auf Blatt 8 d.A., wegen des Inhalts der hilfsweisen Änderungskündigung vom 29. März 2021 auf Blatt 7 d.A. Bezug genommen. Mit Schreiben vom 25. Mai 2021 (Bl. 45 d. A.) sprach die Beklagte dem Kläger die hier streitgegenständliche Änderungskündigung zum 30. November 2021 aus und bot ihm insoweit die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als Key Account Manager Document Solutions Direct Sales Office, Region West ab dem 1. Dezember 2021 an. Das Gehalt wurde wie folgt angeboten: „Gehalt. Tarifgehalt (Gruppe V, 5. Jahr) € 3.967,00 brutto Übertarifliche Zulage € 833,00 brutto Gesamt: € 4.800,00 brutto“ Der Kläger nahm das Angebot mit Schreiben vom 9. Juni 2021 unter dem Vorbehalt an, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist. Wegen des erstinstanzlichen Parteivorbringens, ihrer Anträge, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird im Übrigen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat die Klage hinsichtlich der Änderungsschutzklage betreffend die Änderungskündigung vom 25. Mai 2021 abgewiesen und ihr im Übrigen stattgegeben. Es hat angenommen, die Änderungskündigung vom 25. Mai 2021 sei sozial gerechtfertigt, nämlich durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt. Die Beklagte habe sich auch darauf beschränkt, dem Kläger solche Änderungen anzubieten, die dieser billigerweise hinnehmen müsse. Auch die Sozialauswahl sei nicht zu beanstanden: Der insoweit darlegungspflichtige Kläger habe nicht hinreichend vorgetragen, dass die vorgenommene Sozialauswahl fehlerhaft gewesen sei. Schließlich sei auch die Betriebsratsanhörung ordnungsgemäß erfolgt. Der Kläger hat gegen das ihm am 4. Februar 2022 zugestellte Urteil am 4. März 2022 Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 4. Mai 2022 am 4. Mai 2022 begründet. Der Kläger rügt, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Änderungskündigung vom 25. Mai 2021 sozial gerechtfertigt sei. Insbesondere habe es zu Unrecht angenommen, dass er nicht ausreichend zur Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl vorgetragen habe, weil der Arbeitnehmer A unstreitig als Key Account Manager in die Lohngruppe 5 eingeordnet sei und es damit keiner weiteren Darlegung bedürfe, dass der Kläger ihm horizontal vergleichbar ist. Auch dass die Arbeitnehmer B (gemeint ist wohl C) und D als Key Account Manager beschäftigt seien, sei nicht bestritten worden. Zudem behauptet der Kläger – erstmalig in der Berufungsinstanz – dass auch Herr E bei der Beklagten in der Funktion des Key Account Managers in Frankfurt beschäftigt sei und stellt auch insofern ein Auskunftsverlangen. Der Kläger meint, das Änderungsangebot sei im Hinblick auf die angebotene Position nicht angemessen. Insoweit sei die Formulierung im Entsendevertrag, wonach er nach seiner Rückkehr ins Unternehmen eine geeignete Stelle aufzunehmen habe, die derjenigen vor der Entsendung gleichwertig sei, dahin auszulegen, dass ihm seine bisherige Funktion als Key Account Manager nach Beendigung der Entsendung gerade nicht mehr primär zugewiesen werden dürfe. Durch die Vertragsformulierung habe sichergestellt werden sollen, dass zu seinen Gunsten die betriebsübliche berufliche Entwicklung bei seiner Rückkehr zu berücksichtigen sei. Er wäre aber heute zum ATZ Mitarbeiter, jedenfalls aber mindestens zum Country Channel Director aufgestiegen. Das Änderungsangebot sei auch in Bezug auf das Gehalt nicht angemessen, das Änderungsangebot habe sich nicht auf das gebotene Mindestmaß beschränkt. Die Höhe der übertariflichen Zulage sei unter Berücksichtigung der Zulagenstruktur im Betrieb nicht gerechtfertigt und der arbeitsgerichtliche Gleichbehandlungsgrundsatz nicht beachtet. Schließlich sei auch die Betriebsratsanhörung nicht ordnungsgemäß, weil sich aus ihr nicht entnehmen lasse, in welchem oberen Drittel und innerhalb welcher Vergleichsgruppe er bezogen auf das ihm angebotene Gehalt angesiedelt werden solle, zumal der Betriebsrat die einzelnen konkreten Gehälter im oberen Drittel nicht kenne. Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 23. November 2021 – 8 Ca 2648/21 – teilweise abzuändern und festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Kündigung der Beklagten vom 25. Mai 2021 sozial ungerechtfertigt ist. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Das Arbeitsgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger nicht hinreichend zur Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl vorgetragen habe, so fehlten Ausführungen, weshalb der Kollege A weniger schutzwürdig sein solle als er. Gleiches gelte betreffend die Key Account Manager C und D. Herr E sei nicht als Key Account Manager, sondern als Major Account Manager beschäftigt. Die Ausführungen des Klägers zur Auslegung der Vertragsformulierungen seien nicht überzeugend, vielmehr sei die Formulierung dahingehend zu verstehen, dass der Kläger auf einer freien Stelle einzusetzen sei, die der vorherigen Position vor der Entsendung gleichwertig sei. Dies sei mit der Änderungskündigung mit neuem Dienstort F geschehen. Auch im Hinblick auf das Gehalt sei das Änderungsangebot angemessen. Es entspreche dem Grundgehalt nebst Zulagen des oberen Drittels der bei ihr beschäftigten Key Account Manager. Schließlich sei auch die Betriebsratsanhörung nicht zu beanstanden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 10. Februar 2023 verwiesen.