14 SLa 460/24

Leitsatz: Im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung bei einer verhaltensbedingten Kündigung kann auch vorsätzlich vertragswidriges Verhalten des Arbeitgebers - etwa der wiederholte Einbehalt unstreitiger Gehaltsbestandteile in erheblicher Höhe, ohne dass hierfür auch aus Sicht des Arbeitgebers eine rechtliche Rechtfertigung besteht- zu dessen Lasten berücksichtigt werden. Dies gilt jedenfalls, wenn der zum Anlass der Kündigung genommene Vertragsverstoß des Arbeitnehmers ebenfalls Vermögensinteressen des Arbeitgebers betrifft und der Arbeitnehmer nicht heimlich vorgeht. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 15. Februar 2024 – 1 Ca 127/23 – teilweise abgeändert. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 20. November 2023 nicht aufgelöst worden ist. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung der Bestandsschutzklage als Regional Sales Director zu den im Arbeitsvertrag geregelten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung des Klägers ist zulässig und begründet. I. Die Berufung des Klägers ist statthaft, §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 Abs. 1 ZPO, 64 Abs. 2 c ArbGG und auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 517, 519, 520 ZPO und damit insgesamt zulässig. II. Sie hat auch in der Sache Erfolg. 1. Die Kündigungsschutzklage ist zulässig und begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 20. November 2024 nicht aufgelöst worden. Die Kündigung ist nicht sozial gerechtfertigt, § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. a) Die Rechtmäßigkeit der Kündigung ist zu prüfen, da der Kläger innerhalb der Drei-Wochen-Frist der §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 KSchG Kündigungsschutzklage erhoben hat und diese demnächst im Sinne des § 167 ZPO zugestellt worden ist. b) Die Kündigung ist nicht sozial gerechtfertigt, insbesondere nicht durch im Verhalten des Klägers liegende Gründe bedingt, § 1 Abs. 2 KSchG. aa) Eine Kündigung ist durch im Verhalten des Arbeitnehmers liegende Gründe bedingt, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat, eine dauerhafte störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht zu erwarten ist und dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers über die Kündigungsfrist hinaus in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zumutbar ist (BAG 7. Mai 2020 – 2 AZR 619/19 – juris). Diese Interessenabwägung hat stets zu erfolgen: Das Gesetz kennt keine „absoluten Kündigungsgründe“ (BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – § 626 BGB 202 Nr. 32). Wirksam ist eine verhaltensbedingte Kündigung nur dann, wenn eine negative Prognose dergestalt besteht, dass aus der Vertragspflichtverletzung Störungen des Arbeitsverhältnisses für die Zukunft resultieren, die nicht mit anderen Mitteln als durch die Kündigung vermieden werden können. Dies folgt aus dem das Kündigungsrecht beherrschenden Prognoseprinzip: Der Zweck der Kündigung ist nicht Sanktion für Vertragspflichtverletzungen, sondern dient der Vermeidung des Risikos weiterer Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in Zukunft belastend auswirken (BAG 23. Juni 2009 – 2 AZR 103/08 –juris; BAG 19. April 2007 – 2 AZR 180/06 – NZA RR 2007, 521; BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06 – NZA 2007, 922; BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – § 626 BGB 202 Nr. 32; LAG Berlin-Brandenburg 14. April 2015 – 11 Sa 2288/14 – juris; LAG Rheinland-Pfalz 26. März 2015 – 3 Sa 707/14 – juris). Das ist der Fall, wenn davon ausgegangen werden muss, der Arbeitnehmer werde auch künftig und auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise seinen Arbeitsvertrag verletzen oder sonst von einer fortwirkenden Belastung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen werden muss (BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – § 626 BGB 202 Nr. 32; BAG 13. Dezember 2007 – 2 AZR 818/06 – DB 2009, 1248; LAG Rheinland-Pfalz 26. März 2015 – 3 Sa 707/14 – juris). Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer durch steuerbares Verhalten verursachten Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine vorausgegangene einschlägige Abmahnung voraus. Dies dient der Objektivierung der negativen Prognose. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG 5. Dezember 2019 – 2 AZR 240/19- juris; BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – BAGE 134, 349). bb) Nach diesen Grundsätzen ist die Kündigung der Beklagten nicht aus verhaltensbedingten Gründen iSd. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. (1) Der Kläger hat allerdings seine vertraglichen Pflichten in erheblichem Maße verletzt. (a) Der Kläger hat seine vertraglichen Pflichten jedoch nicht bereits dadurch verletzt, dass er die ihm überlassene Kreditkarte nicht an seinem letzten Arbeitstag an die Beklagte zurückgegeben hat. Eine solche Pflicht wurde durch das Kündigungsschreiben vom 22. Juni 2023 nicht begründet. Insoweit kann offenbleiben, ob die dort formulierte Rückgabepflicht ihrem Wortlaut nach die Kreditkarte erfasste, obwohl diese nicht im Eigentum der Beklagten, sondern ihrer Schwestergesellschaft stand. Unstreitig war der Kläger während der Freistellung berechtigt, die Karte weiter zu nutzen, sodass sich die an ihn gerichtete Aufforderung, Arbeitsmittel am letzten Arbeitstag – so die Formulierung im Kündigungsschreiben – an die Beklagte zurückzugeben, erkennbar nicht auf diese Kreditkarte beziehen konnte. (b) Die Kammer kann auch keine Vertragspflichtverletzung dergestalt feststellen, dass der Kläger die Karte nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht zurückgegeben hat. Er hat vorgetragen, dass ihm mitgeteilt worden sei, ihm würde eine Rückgabebox zugesendet, die er für die Rückgabe der an die Beklagte herauszugebenden Gegenstände nutzen solle. Diesen Vortrag hat die Beklagte nicht in einer § 138 Abs. 1, 2 ZPO entsprechenden Weise bestritten, wenn sie lediglich von einer „vermeintlichen Absprache“ spricht, ohne das Vorliegen einer solchen aber konkret in Abrede zu stellen. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, die Absprache habe sich nach dem Vortrag des Klägers nur auf „Laptop, Mobiltelefon, Visitenkarten etc.“ bezogen, rechtfertigt dies keine andere Bewertung. Vielmehr muss der Vortrag des Klägers dahingehend verstanden werden, dass sich eine entsprechende Absprache mit der Formulierung „etc.“ auch auf die überlassene Kreditkarte bezog. Warum diese neben den anderen Gegenständen gesondert und nicht in der Rückgabebox an die Beklagte hätte zurückgegeben werden sollen, erschließt sich auch nicht. Die entsprechende Rückgabebox wurde dem Kläger jedoch unstreitig vor Ausspruch der Kündigung vom 20. November 2023 nicht zur Verfügung gestellt. (c) Ebenfalls keine Vertragspflichtverletzung hat der Kläger begangen, indem er die Kreditkarte am 30. September 2023 nutzte, um die Tankrechnung zu begleichen, weil sein Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt noch bestand. Aus der im Termin vorgelegten Abrechnung ergibt sich, dass die Nutzung der Karte zur Begleichung einer Tankrechnungen iHv. 98,00 € bereits am 30. September 2023 erfolgte, hierbei handelte es sich ersichtlich um denjenigen Bezahlvorgang, von dem die Beklagte im Rahmen ihrer Kündigung annahm, dass er am 1. Oktober 2023 stattgefunden habe. Dem Kläger war unstreitig von der Beklagten ausdrücklich das Recht eingeräumt worden, die Karte zum Zweck der Begleichung privater Tankrechnungen auch noch während des Freistellungszeitraums zu nutzen, also zu einem Zeitpunkt, zu dem keine durch das Arbeitsverhältnis bedingten Fahrten mehr anfielen. (d) Der Kläger hat seine arbeitsvertraglichen Nebenpflichten allerdings in erheblichem Maße verletzt, indem er die ihm überlassene Kreditkarte zweimal nach Ablauf der Kündigungsfrist, nämlich am 5. Oktober 2023 und am 20. Oktober 2023 einsetzte, um seine privaten Tankrechnungen iHv. 122,60 € und iHv. 106,21 € zu begleichen. Dabei kann offenbleiben, ob der Kläger hiermit zumindest den objektiven Tatbestand des § 266 StGB verwirklicht hat, für die kündigungsrechtliche Beurteilung der Pflichtverletzung ist deren strafrechtliche Bewertung nicht maßgebend (BAG 23. August 2018 – 2 AZR 235/18 – juris). Der Kläger war jedenfalls nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr berechtigt, die ihm überlassene Kreditkarte zu verwenden. Die unstreitig während des Arbeitsverhältnisses bestehende Berechtigung des Klägers, seinen privaten Pkw auch für nicht betrieblich veranlasste Fahrten unter Belastung dieser Kreditkarte zu betanken, stellte einen Vergütungsbestandteil dar und endete damit – solange über die Wirksamkeit dieser Kündigung nicht rechtskräftig entschieden war – mit Ablauf der Kündigungsfrist der am 22. Juni 2023 ausgesprochenen Kündigung am 30. September 2023. Daran ändern auch bestehende Zahlungsansprüche des Klägers gegen die Beklagte nichts. Sie berechtigten den Kläger unter keinem Gesichtspunkt, durch die Verwendung einer ihm als Vergütungsbestandteil überlassenen Kreditkarte zu einem Zeitpunkt auf das Vermögen der Beklagten oder ihrer Schwestergesellschaft zuzugreifen, zudem er hierzu nach dem Zweck der Kreditkartenüberlassung nicht mehr berechtigt war. (2) Die Kündigung ist bei Beachtung aller Umstände des vorliegenden Falls und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen gleichwohl nicht sozial gerechtfertigt. Als Reaktion auf das Fehlverhalten des Klägers hätte eine Abmahnung ausgereicht. Es ist hier weder bereits ex ante erkennbar, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten ist noch, dass die Pflichtverletzung unter Berücksichtigung aller konkreten Umstände des Falles so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist. (a) Von einer Wiederholungsgefahr kann hier ohne Ausspruch einer Abmahnung nicht ausgegangen werden. Im Schreiben vom 17. November 2023 hat der Kläger unmissverständlich deutlich gemacht, an der Haltung, die Verwendung der Kreditkarte sei rechtmäßig, nicht festzuhalten, diese künftig nicht mehr zu benutzen und sie zurückzugeben. Die Kammer geht hiernach und nach dem gesamten Prozessverhalten des Klägers auch davon aus, dass sich der Kläger künftig in vergleichbaren Situationen vertragstreu verhalten würde. (b) Die vom Kläger begangene Pflichtverletzung ist nach den konkreten Umständen des Falles auch nicht so schwerwiegend, dass selbst deren erstmalige Hinnahme der Beklagten nach objektiven Maßstäben und bei Berücksichtigung der Interessen beider Vertragsteile nicht zugemutet werden kann und es deshalb einer Abmahnung nicht bedürfte. (aa) Dabei ist Arbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Pflichtverletzung, durch die sich der Kläger einen nicht unerheblichen Vermögensvorteil verschafft hat, der ihm tatsächlich nicht zustand, erheblich ist. Auch wenn Karteninhaber die Schwestergesellschaft der Beklagten war, wurden insoweit Ausgleichsansprüche gegen sie begründet, so dass wirtschaftlich das Vermögen der Beklagten betroffen war. Die Kammer geht auch nicht davon aus, dass der Kläger bei der Nutzung der Kreditkarte einem Verbotsirrtum dergestalt unterlag, dass er glaubte, diese während des laufenden Kündigungs-schutzverfahrens noch nutzen zu dürfen. Es ist fernliegend, dass der Kläger annahm, dem Kündigungsschutzverfahren komme eine Art aufschiebende Wirkung zu, in deren Folge die Vertragspartner bis zum Ergehen einer gerichtlichen Entscheidung ihre vertraglichen Pflichten zu erfüllen hätten. Offenbar hatte der Kläger auch im Übrigen nicht erwartet, die Beklagte würde sein Gehalt über den 30. September 2023 hinaus entrichten – warum er davon ausgegangen sein sollte, hinsichtlich der Begleichung seiner privaten Tankrechnungen, die ebenfalls einen Vergütungsbestandteil darstellten, gelte etwas anderes, ist für die Kammer nicht nachvollziehbar. Hinzu kommt, dass der Kläger nach eigenem Vortrag mit dem Personalchef der Beklagten ausdrücklich darüber gesprochen hatte, wo er seine Tankbelege während des Freistellungszeitraums einreichen solle – aus diesem Gespräch ergibt sich im Umkehrschluss, dass nach dem Freistellungszeitraum keine Tankbelege mehr einzureichen waren, weil diese nicht mit der Kreditkarte beglichen werden konnten. Eines ausdrücklichen Hinweises des Personalchefs bedurfte es insofern nicht. Schließlich spricht die Tatsache, dass der Kläger ausgerechnet am letzten Tag des Bestehens seines Arbeitsverhältnisses, dem 30. September 2023, die Kreditkarte für einen Tankvorgang einsetzte, ebenfalls dafür, dass ihm bewusst war, grundsätzlich nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zur Nutzung der Karte berechtigt zu sein. (bb) Zugunsten des Klägers ist jedoch zu berücksichtigen, dass ihm zu dem Zeitpunkt, zu dem er sich den ihm nicht zustehenden Vermögensvorteil in Höhe von knapp 230,00 € verschaffte, seinerseits gegen die Beklagte unstreitige und fällige Vergütungsansprüche in Höhe von mehr als 15.000,00 € brutto zustanden. Er wusste auch, dass die Beklagte diese Ansprüche nicht in Frage stellte. Das Bestehen von Provisionsansprüchen iHv. 15.000,00 € hatte die Beklagte bereits im Gütetermin am 7. September 2023 ausdrücklich eingeräumt, ohne jedoch eine Zahlung zu leisten. Mit Schriftsatz vom 10. Oktober 2023 hat sie einen bestehenden und fälligen Anspruch iHv. 16.373,00 € brutto eingeräumt, mit Schriftsatz vom 17. Januar 2024 einen zum 25. August 2023 fälligen Anspruch iHv. 15.938,00 € brutto. Die Beklagte hatte damit bereits zur Zeit der unberechtigten Kreditkartennutzung ihrerseits eklatant gegen ihre vertraglichen Hauptpflichten verstoßen, nämlich gegen ihre Pflicht, die Arbeitsleistung des Klägers vereinbarungsgemäß zu vergüten und sich damit im Umfang von jedenfalls 15.938,00 € brutto vorsätzlich einen zumindest vorübergehenden Vermögensvorteil verschafft, von dem sie wusste, dass er ihr nicht zustand, da sie in diesem Umfang ihre Vergütungspflicht gar nicht bezweifelte. Zwingt der Arbeitgeber aber den Arbeitnehmer dazu, seine unstreitig bestehenden und fälligen Vergütungsansprüche einzuklagen bzw. gerichtlich weiter zu verfolgen, schädigt er diesen wegen der Kostenregelung des § 12a ArbGG potentiell (nämlich, wenn er nicht über eine Rechtsschutzversicherung verfügt) auch insofern in seinen Vermögensinteressen. Bereits einige Jahre zuvor hatte die Beklagte dem Kläger Provisionszahlungen und damit Arbeitsvergütung vorenthalten, die diesem sodann durch arbeitsgerichtliches Urteil zugesprochen wurden und hat selbst auf dieses Urteil erst Zahlung geleistet, nachdem ihr die Zwangsvollstreckung angedroht wurde. Den entsprechenden Vortrag des Klägers im Berufungstermin hat die Beklagte nicht bestritten, sodass die Kammer ihn als zutreffend zugrunde zu legen hat. Auch das ihm nach Ausspruch einer Beendigungskündigung zustehende Arbeitszeugnis hat die Beklagte dem Kläger nicht erteilt, sodass er dies ebenfalls im Rahmen eines uneigentlichen Hilfsantrags (erfolgreich) einklagen musste und damit ebenfalls ihre Vertragspflichten vorsätzlich verletzt. Selbst wenn der Kläger das Zeugnis erst mit Klageerhebung gefordert hätte, wäre die Beklagte jedenfalls gehalten gewesen, es sodann unverzüglich und damit vor dem Gütetermin zu erteilen. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die Parteien in Vergleichsverhandlungen standen. Zum einen berechtigen laufende Vergleichsverhandlungen den Arbeitgeber nicht, unstreitig zu leistende sozialversicherungspflichtige Vergütung oder die Zeugniserteilung zurückzuhalten. Zum anderen kam ein Vergleich zwischen dem Gütetermin vom 7. September 2023 und der erstmaligen unberechtigten Nutzung der Kreditkarte durch den Kläger am 5. Oktober 2024 eben nicht zustande. Auch wenn die Zahlungsrückstände der Beklagten den Kläger nicht berechtigten, seinerseits durch eine unzulässige Verwendung der ihm überlassenen Kreditkarte in Vermögensinteressen der Beklagten einzugreifen, mindern die genannten Vertragspflichtverletzungen der Beklagten den Unrechtsgehalt der vom Kläger begangenen Pflichtverletzungen ebenso wie den hier durch verursachten Vertrauensverlust der Beklagten. Im Rahmen der Rechtsprechung zu § 242 BGB ist anerkannt, dass sich nur derjenige Vertragspartner auf unredliches Verhalten der Gegenseite berufen kann, der sich seinerseits redlich verhält (vgl. auch BGH 29.04.1997 - X ZR 127/95- juris: „(…) wer wichtige Gründe für eine fristlose Kündigung vorbringt, muss sein eigenes Verhalten daran messen lassen“). Dieser Rechtsgedanke ist unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens an der Vertragspflichtverletzung einerseits und der objektiven Zumutbarkeit der Hinnahme einer Vertragspflichtverletzung ohne Ausspruch einer Kündigung durch den Arbeitgeber andererseits auch im Rahmen der Interessenabwägung bei Prüfung der Sozialwidrigkeit einer Kündigung zu berücksichtigen. Der eingetretene Vertrauensverlust auf Seiten des Arbeitgebers ist nämlich dann insoweit zu relativieren, als er sich auf das Verhalten des Arbeitnehmers in einer Situation bezieht, in der der Arbeitgeber seinerseits das Vertrauen des Arbeitnehmers in ein vertragsgemäßes Verhalten verletzt hat. Gleichzeitig ist dem Arbeitgeber, der sich seinerseits unredlich verhält, hinsichtlich der Fortführung eines belasteten Arbeitsverhältnisses mehr zumutbar, als dem sich vertragsgerecht verhaltenden Arbeitgeber. Dies gilt insbesondere, wenn es sich um gleiche Rechtsgüter betreffende Vertragspflichtverletzungen handelt. Auch wenn eine Aufrechnungslage nicht bestand, kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass beide Pflichtverletzungen sich auf die wirtschaftlichen Interessen des Vertragspartners – konkret auf Geld – bezogen. (cc) Ebenfalls zugunsten des Klägers ist in die Interessenabwägung die Tatsache einzustellen, dass der Kläger die Nutzung der Kreditkarte in keiner Weise verschleierte. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass er davon ausging, die Beklagte werde die Nutzung nicht bemerken, vielmehr sprechen die Einlassung des Klägers, wie die Beklagte selbst vorträgt, dafür, dass er sich einen – sehr geringen – Teil der ihm unstreitig zustehenden Ansprüche „auf eigene Faust“ verschaffen wollte, in dem er vermeintlich eine Aufrechnungslage schaffte. Der Kläger hat die Nutzung der Kreditkarte, nachdem er hierfür zur Rede gestellt wurde, dementsprechend auch uneingeschränkt eingestanden. (dd) Das Arbeitsverhältnis des Klägers hat zudem acht Jahre beanstandungsfrei bestanden, was im Rahmen des zu beurteilenden Vertrauensverlustes der Beklagten ebenfalls zu seinen Gunsten zu berücksichtigen ist. Dass der Kläger bereits zuvor arbeitsvertragliche Pflichten verletzt hat, behauptet die Beklagte nicht. Insbesondere hat sich der Kläger gegen die Vorenthaltung bestehender Vergütungsansprüche durch die Beklagte in der Vergangenheit offensichtlich nur auf rechtlich zulässige Weise, nämlich durch Erhebung einer Zahlungsklage und – nach Ergehen eines stattgebenden Urteils – durch Androhung der Zwangsvollstreckung hieraus, zur Wehr gesetzt. 2. Der nach Eintritt der prozessualen Bedingung – Obsiegen mit dem Antrag zu 1 – zu bescheidende Weiterbeschäftigungsantrag hat Erfolg. Der Kläger kann von der Beklagten die Weiterbeschäftigung Regional Sales Director bis zur einer rechtskräftigen Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag beanspruchen. a) Der Antrag ist zulässig. Er ist durch die Benennung des Berufsbildes und die Bezugnahme auf den Arbeitsvertrag vom 26. November 2015 ausreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Vollstreckungsfähigkeit eines Titels auf Weiterbeschäftigung ist zu bejahen, wenn die zutreffende Beschäftigungsweise unter Heranziehung von Tatbestand und Entscheidungsgründen des Urteils für einen unbeteiligten Dritten aus sich heraus erkennbar ist (Hess. LAG 16. 05. 2003 – 16 Ta 158/03 - juris; Hess. LAG 13.07. 1987 - 1 Ta 151/87 - NZA 1988, 175; LAG Hamm 21.11. 1989 - 7 Ta 475/89 - NZA 1990, 327). Dies ist hier der Fall. Der schriftliche Arbeitsvertrag ist im Tatbestand in Bezug genommen. b) Der Antrag ist auch begründet. Die Beklagte ist gem. §§ 611, 613, 242 BGB iVm. dem Arbeitsvertrag iVm. Art 1, 2 GG verpflichtet, den Kläger als Regional Sales Manager mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden zu beschäftigen. Obsiegt der Arbeitnehmer mit der Bestandsschutzklage, überwiegt sein Interesse an der Weiterbeschäftigung das Interesse des Arbeitgebers, ihn nicht zu beschäftigen, bis zum Ergehen einer rechtskräftigen Entscheidung, es denn, die Umstände des Einzelfalls gebieten eine andere Bewertung (BAG GS 27.2.1985 – GS 1/84 - BAGE 48, 122). Der Anspruch ist auf die vertragsgemäße Beschäftigung gerichtet. Besondere Interessen an der Nichtbeschäftigung, die eine abweichende Bewertung rechtfertigen könnten, hat die Beklagte nicht dargelegt. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. IV. Die Zulassung der Revision ist durch keinen der gesetzlich vorgesehenen Gründe veranlasst, § 72 Abs. 2 ArbGG. Die Parteien streiten zweitinstanzlich noch um die Wirksamkeit einer von der Beklagten ausgesprochenen verhaltensbedingten, ordentlichen Kündigung vom 20. November 2023 und im Wege eines uneigentlichen Hilfsantrags um dessen Weiterbeschäftigung. Bei der Beklagten handelt es sich um ein Unternehmen, dass sich als Teil einer Unternehmensgruppe in der Rechtsform der GmbH mit dem Vertrieb von Finanzsoftware befasst. Sie beschäftigte bei Zugang der Kündigung regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten. Bei ihr besteht kein Betriebsrat. Der 1967 geborene Kläger war zunächst aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages vom 26. November 2015 (Bl. 14 der Akte) seit dem 1. Februar 2016 zunächst bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten und sodann bei dieser als Regional Sales Director beschäftigt und bezog ein Jahresgehalt iHv. 101.500,00 € brutto zuzüglich Verkaufsprovisionen, eine Home-Office-Pauschale iHv. 300,00 € monatlich und im Rahmen einer Car Allowance-Regelung (Bl. 101 ff. der Akte) zusätzlich für die dienstliche Nutzung seines privaten Pkw monatlich eine Nutzungspauschale iHv. 500,00 € brutto. Sämtliche Nutzungskosten, mit Ausnahme der Tankkosten waren mit dieser Pauschale abgegolten, für deren Begleichung – auch soweit die Kosten durch die Privatnutzung seines Pkw verursacht wurden – wurde dem Kläger ein Air Plus Kreditkarte ausgehändigt. Karteninhaber ist die A, die ebenso wie die Beklagte eine Tochtergesellschaft der B ist. Vor einigen Jahren klagte der Kläger gegen die Beklagte erfolgreich auf die Zahlung von Provisionen iHv. etwa 10.000,00 €. Die Beklagte zahlte auf das Urteil erst nach Androhung der Zwangsvollstreckung. Mit Kündigungsschreiben vom 22. Juni 2023 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis dem Kläger gegenüber ordentlich betriebsbedingt zum 30. September 2023 und stellte ihn mit sofortiger Wirkung frei. Das Kündigungsschreiben lautet auszugsweise: „(…). Spätestens an ihrem letzten Arbeitstag für die Gesellschaft müssen Sie das gesamte Eigentum der Gesellschaft, das sich in Ihrem Besitz oder unter Ihrer Kontrolle befindet, in gutem Zustand und in guter Ordnung zurückgeben. Dazu zählen unter anderem Schlüssel, Zugangskarten zum Gebäude und zu den Büros, Visitenkarten, geschäftliche Kreditkarten, Laptop, Tablet, Computer, Mobiltelefon sowie alles andere Eigentum der Gesellschaft (sei es geschrieben, gedruckt, elektronisch oder anderweitig gespeichert). (…)“ Wegen des Inhalts im Einzelnen wird auf Bl. 37, 38 der Akte Bezug genommen. Der Kläger war berechtigt, die ihm überlassene Kreditkarte auch während des Freistellungszeitraums zu nutzen, um sein privates Auto zu tanken. Der Personalchef der Beklagten, Herr C, teilte dem Kläger, angesprochen auf die Frage der Tankbelege, mit, dieser solle die Tankbelege während der Freistellung nach Graz schicken, an den Sitz von B. Eine Aussage des Herrn C, dass der Kläger nach Ablauf der Kündigungsfrist anders verfahren solle, gab es nicht. Eine Rückgabebox der Beklagten zur Übersendung noch bei ihm befindlicher Arbeitsmittel an diese ist dem Kläger jedenfalls bis zum 8. Dezember 2023 nicht zugegangen. Unter dem 11. Juli 2023 erhob der Kläger gegen die ihm gegenüber ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung Kündigungsschutzklage und klagte außerdem Provisionen iHv. 22.500,00 € ein. Zudem hat der Kläger bereits in der Klageschrift vom 11. Juli 2022 beantragt, die Beklagte zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses, hilfsweise eines Endzeugnisses zu verurteilen. Im Gütetermin am 7. September 2023 erklärte der Beklagtenvertreter zu Protokoll, es stünden noch Provisionsansprüche des Klägers iHv. 15.000,00 € offen. In der Folgezeit zwischen den Parteien geführte Vergleichsgespräche hatten keinen Erfolg. Eine Zahlung der unstreitig offenen Provisionen erfolgte nicht. Mit Schriftsatz vom 10. Oktober 2023 räumte die Beklagte einen bestehenden und fälligen Anspruch des Klägers auf Provisionszahlungen iHv. 16.373,00 € brutto ein, mit Schriftsatz vom 17. Januar 2024 einen zum 25. August 2023 fälligen Anspruch iHv. 15.938,00 € brutto. Am 5. Oktober und am 20. Oktober 2023 setzte der Kläger die ihm überlassene Kreditkarte in Höhe von 122,60 € bzw. 106,21 € zur Begleichung privater Tankkosten ein. Zudem weist die vom Kläger im Berufungstermin zur Einsicht der Kammer eingereichte Abrechnung der von ihm verwendeten Kreditkarte eine Abbuchung vom 1. Oktober 2023 über einen Betrag von 98,00 € aus, diesbezüglich ist in der Abrechnung der 30. September 2023 als Kaufdatum angegeben. Der Karteninhaber erhält nach jedem Einsatz der Kreditkarte in Echtzeit hierüber eine Meldung. Mit Schreiben vom 13. November 2023 (Bl. 191 der Akte) hörte die Beklagte den Kläger zur einer beabsichtigten Verdachtskündigung an, weil bei Überprüfung der Abrechnungen zu seiner Firmenkreditkarte am 9. November 2023 aufgefallen sei, dass er seine Kreditkarte im Monat Oktober 2023 noch mehrfach eingesetzt habe. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 17. November 2023 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass er die Kreditkarte nicht mehr nutzten werde. Außerdem bot er die Rückgabe der Kreditkarte an. Wörtlich heißt es im Schreiben wie folgt: „(…) Mein Mandant erklärt ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und ohne Präjudiz, im Übrigen jedoch rechtsverbindlich, dass er bis zu einer abschließenden letztinstanzlichen Klärung die Kreditkarte, Inhaber A, nicht nutzen wird und diese auf Aufforderung der A zurückreichen wird, alternativ, soweit Sie Ihre Berechtigung nachweisen, zu Ihren Händen. Gleiches gilt für die Herausgabe der noch innegehaltenen Betriebsmittel, die mein Mandant als Besitzdiener gemäß § 855 BGB für Ihre Unternehmung verwahrt. Eine Herausgabe wird auf erstes Anfordern erfolgen. (…)“ Wegen des erstinstanzlichen Parteivorbringens, ihrer Anträge, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird im Übrigen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat der Klage mit Urteil vom 15. Februar 2024 stattgegeben, soweit sie sich gegen die betriebsbedingte Kündigung vom 22. Juni 2023 und die außerordentliche fristlose Kündigung vom 20. November 2023 richtete und die Beklagte, wie beantragt, zur Zahlung von Provisionen iHv. 29.164,11 € und zur Erteilung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses verurteilt. Die Klage gegen die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung vom 20. November 2023 hat das Arbeitsgericht abgewiesen. Die Unwirksamkeit der außerordentlichen fristlosen Kündigung vom 20. November 2023 hat das Arbeitsgericht damit begründet, dass die Beklagte die Frist des § 626 Abs. 2 BGB versäumt habe. Die ordentliche Kündigung gleichen Datums hat es als aus verhaltensbedingten Gründen sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG angesehen. Es hat insofern angenommen, der dreimalige Einsatz der Firmenkreditkarte nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist stelle eine besonders schwere, unmittelbar den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdende Pflichtverletzung des Klägers dar. Der Kläger sei in dem Kündigungsschreiben vom 22. Juni 2023 ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass er spätestens an seinem letzten Arbeitstag das gesamte Eigentum der Gesellschaft in gutem Zustand zurückzugeben habe, wobei ausdrücklich auch Kreditkarten aufgeführt worden seien. Ihm habe bewusst sein müssen, dass er nicht aufgrund des von ihm geführten Kündigungsschutzprozesses weiterhin zur Nutzung der Kreditkarte berechtigt sei und dass auch die ihm unstreitig gegen die Beklagte zustehenden Provisionsansprüche ihn zu einer solchen Nutzung nicht berechtigten. Er habe erkennen müssen, dass ihm die Kreditkarte nur im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis überlassen worden sei und ihm damit keine Befugnis zur Nutzung der Tankkarte zur Betankung seines Privatfahrzeugs außerhalb des Arbeitsverhältnisses gestattet werde. Angesichts der Schwere der Pflichtverletzung habe es keiner vorherigen Abmahnung des Klägers bedurfte. Da der Kläger im Kündigungsschreiben vom 22. Juni 2023 ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, zum Ende des Arbeitsverhältnisses auch die Kreditkarten herauszugeben, habe er mit der Hinnahme oder Duldung seines Verhaltens durch den Arbeitgeber nicht rechnen dürfen und sei die Abmahnung als milderes Mittel der Wiederherstellung des für ein Arbeitsverhältnis notwendigen Vertrauens nicht geeignet. Auch die abschließende Abwägung der beiderseitigen Interessen führe zu dem Ergebnis, dass das Interesse der Beklagten an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Klägers an dessen Fortsetzung überwiege. Zugunsten des Klägers sei zwar neben seiner Betriebszugehörigkeit von acht Jahren sein Alter zu berücksichtigen, er sei auch niemals zuvor abgemahnt worden. Angesichts der Schwere des Fehlverhaltens müsse dies jedoch zurücktreten, aus Sicht eines verständigen Arbeitgebers habe nur noch die Möglichkeit bestanden, sich vom Kläger zu trennen. Wegen der Einzelheiten der arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründe wird auf Bl. 234 ff. der Akte Bezug genommen. Gegen dieses Urteil hat der Kläger innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 8. November 2024 (Bl. 137 ff. der Akte) festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt und diese begründet. Er hält das erstinstanzliche Urteil für falsch und rügt, das Gericht erster Instanz habe sowohl im Rahmen der Pflichtverletzung als auch im Rahmen der Erforderlichkeit der Abmahnung und in der Interessenabwägung unzutreffend argumentiert, er sei im Rahmen des Kündigungsschreibens zur Rückgabe der Kreditkarte explizit aufgefordert worden. Dies sei jedoch bereits sachlich falsch, weil Karteninhaber unstreitig nicht die Beklagte, sondern die A gewesen sei, die Kreditkarte also gar nicht Eigentum der Beklagten sei. Er behauptet weiterhin, der Personalchef der Beklagten habe ihm mitgeteilt, er bekäme eine Lieferbox zugeschickt, in welche er Booklets, Visitenkarten, etc. zurückgeben könne und meint, das Arbeitsgericht habe berücksichtigen müssen, dass er diese Lieferbox nicht erhalten habe. Gleiches gelte für die Tatsache, dass er mangels Kommunikation mit seinem eigenen Prozessbevollmächtigten im guten Glauben davon ausgegangen sei, dass er während der Dauer des Kündigungsschutzprozesses die Kreditkarte noch habe nutzen dürfen, insbesondere, weil die Beklagte ihm die unstreitig bestehenden Provisionsansprüche – trotz Fälligkeit – nicht erfüllt habe. Es sei auch nicht im Ansatz ersichtlich, dass er sich zum Nachteil der Beklagten habe bereichern wollen, zumal er gewusst habe, dass jede Transaktion der Beklagten bekannt werde und diese eine Verrechnung vornehmen werde. Ein heimliches Vorgehen sei nicht gewollt und sogar faktisch ausgeschlossen gewesen. Welche Einwände die Beklagte gegen eine Aufrechnung gegen bestehende Provisionsansprüche habe, sei ihm bis heute nicht klar. Der Kläger rügt weiter, dem Urteil sei auch nicht zu entnehmen, warum eine Abmahnung im vorliegenden Fall entbehrlich sein solle. Aufgrund des Vorverhaltens der Beklagten -fällige unstreitige Ansprüche nicht auszuzahlen- sei es für ihn gerade nicht offensichtlich, dass eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber ausgeschlossen gewesen sei. Allerdings habe es nach seinem Schreiben vom 17. November 2023, mit dem er rechtsverbindlich habe bestätigen lassen, dass er die Firmenkreditkarte bis zu einer abschließenden, letztinstanzlichen Erklärung nicht mehr nutzen werde, tatsächlich keiner Abmahnung bedurft, weil die Verhaltensänderung schon verbindlich eingesehen und bestätigt worden sei. Schließlich habe das Arbeitsgericht in die Interessenabwägung einstellen müssen, dass das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der Nutzung der Kreditkarte tatsächlich noch bestand, weil es eben nicht durch die betriebsbedingte Kündigung der Beklagten vom 22. Juni 2023 beendet wurde. Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 15.02.2024 – 1 Ca 127/23 – teilweise abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 20.11.2023 zum 29.02.2024 aufgelöst worden ist; für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den im Arbeitsvertrag geregelten Arbeitsbedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Feststellungsanträge als Regional Sales Director weiter zu beschäftigen. Die Beklagte beantragt zuletzt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und wiederholt und vertieft ihren Vortrag aus der ersten Instanz. Sie meint, die Pflicht zur Rückgabe der Kreditkarte folge wörtlich aus dem Kündigungsschreiben vom 22. Juni 2023, wonach sämtliche geschäftliche Kreditkarten zurückzugeben seien. Hierzu sei der Kläger trotz des Kündigungsschutzverfahrens verpflichtet gewesen – hinsichtlich der Rückgabe von Arbeitsmitteln fänden bis zur rechtskräftigen Entscheidung durch die Arbeitsgerichte die Grundsätze des Weiterbeschäftigungsanspruchs sinngemäß Anwendung, diese seien also zunächst zum Zeitpunkt des streitigen Vertragsendes zurückzugeben. Die Beklagte ist weiter der Ansicht, das Gericht habe zutreffend festgestellt, dass es angesichts der Schwere der Pflichtverletzung seitens des Klägers keiner vorherigen Abmahnung bedurft habe. Eine Wiederherstellung des für das Arbeitsverhältnis notwendigen Vertrauens habe durch Ausspruch einer Abmahnung nicht erwartet werden können. Darüber hinaus sei davon auszugehen, dass dem Kläger seine Obliegenheiten und Pflichten im laufenden Kündigungsschutzverfahren sehr wohl bewusst waren, weil er von Beginn an im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens anwaltlich vertreten und beraten gewesen sei. Hierzu gehöre der Hinweis, sämtliche vom Unternehmen im Rahmen des Arbeitsverhältnisses herausgegebenen Gegenstände, insbesondere auch Firmenkreditkarten, zurückzugeben und sie nicht mehr zu nutzen. Eine „mangelnde Kommunikation“ zwischen dem Kläger und seinem Prozessbevollmächtigten sei eine reine Schutzbehauptung und gehe jedenfalls nicht zu ihren Lasten. Im Übrigen sei der Kläger ja der Ansicht, es hätten Verrechnungsmöglichkeiten mit den ausstehenden Provisionsansprüchen über die Schwestergesellschaft bestanden. Zum Zeitpunkt der Nutzung habe er aber noch gar nicht wissen können, dass ihm Provisionsansprüche tatsächlich zustehen. Außerdem habe der Kläger die Abrechnungen zu Beginn gerade nicht offengelegt. Aufgrund der gesperrten Zugänge zu den IT-Systemen habe er auch nicht davon ausgehen können, dass eine Verrechnung „automatisch“ stattfinden würde. Er erwecke durch seine Einlassung den Eindruck, dass er sich durch die Nutzung der Kreditkarte seine ausstehenden Provisionsansprüche selbst habe „verschaffen“ wollen. Wegen des weiteren beiderseitigen Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 6. Dezember 2024 Bezug genommen.