15 TaBVGa 138/23

Leitsatz: Neben den in sich geschlossenen Regelungen der §§ 99 bis 101 BetrVG beteht ein allgemeiner Unterlassungsanspruch zugunsten des Betriebsrats nicht. Die Beschwerde des Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 3. August 2023 – 7 BVGa 6/23 – wird zurückgewiesen. I. Die Beteiligten führen das einstweilige Verfügungsverfahren wegen einer vom Beteiligten zu 1 begehrten Unterlassung im Hinblick auf die Einstellung von Arbeitnehmern im Betrieb. Die zu 2 beteiligte Arbeitgeberin betreibt ein Einzelhandelsunternehmen in der Textilbranche. In ihrem Unternehmen sind in der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt. Der Beteiligte zu 1 ist der im Betrieb der Beteiligten zu 2 in Wiesbaden - Filialnummer A- gewählte Betriebsobmann. Als so genannte Store Managerin ist dort die Arbeitnehmerin B tätig. Ob diese über Personalentscheidungskompetenzen verfügt, ist zwischen den Beteiligten streitig. Mit einer E-Mail vom 26. Juli 2023 wandte sich Frau B unter dem Betreff „Ersthelfer heutiger Einsatz“ auszugsweise wie folgt an den Beteiligten zu 1: „Guten Morgen C, …. Ich habe externe Ersthelfer organisiert über Jobvalley um dem Gesundheitsschutz/Sicherheitsschutz im Store zu gewährleisten. D kommt heute von 7 – 16:30. Die Ersthelfer sind aktuell nicht für den Verkauf vorgesehen, können aber in regelkonformer Absprache mit Dir, auch so eingesetzt werden. Setze die Ersthelferin bitte entweder in die Küche oder auf unsere Lounge. Entschuldige die kurzfristige Info, ich habe die Zusage erst gestern Abend erhalten. Liebe Grüße E“ Als Anhang wurde eine Übersicht über die überlassenen Ersthelfer übermittelt (vgl. Bl. 9 d.A.). Am 26. Juli 2023 wurde Frau D im Store A als Ersthelferin eingesetzt. Weiterhin setzte die Beteiligte zu 2 am 31. Juli und 1. August 2023 ihre Arbeitnehmerinnen B und F, am 2. August 2023 die Arbeitnehmerinnen B, G und den Arbeitnehmer H im Store A für Tätigkeiten ein, die von Verkaufsmitarbeitern ausgeführt werden. Mit Schriftsatz, der am 31. Juli 2023 bei dem Arbeitsgericht Wiesbaden eingegangen ist, hat der Beteiligte zu 1 das Verfahren eingeleitet. Der Beteiligte zu 1 hat die Auffassung vertreten, es sei erforderlich gewesen vor all diesen Einsätzen seine Zustimmung einzuholen. Er hat gemeint, er sei nicht ausreichend informiert worden. Er hat gemeint, ein Verfügungsanspruch ergebe sich daraus, dass Frau G und Herr H am 2. August 2023 ohne seine Zustimmung im Betrieb eingesetzt worden seien. Auch die Einsätze von Frau B und Frau F seien mitbestimmungspflichtig gewesen. Einstellungen seien schon deshalb anzunehmen, weil die üblicherweise von den Arbeitnehmern der Beteiligten zu 2 verrichteten Tätigkeiten ausgeführt worden seien. Der Beteiligte zu 1 hat gemeint, auch Frau D sei in den Betrieb eingegliedert worden. Sie sei zwar nicht als Verkäuferin eingesetzt worden, habe aber mit Verkaufstätigkeiten betraut werden können, was auch die Beteiligte zu 2 mitgeteilt habe. Er hat behauptet, in der Einigungsstellensitzung vom 13. Juli 2023 habe man lediglich erklärt, dass die Anwesenheit von Ersthelfern durch einen HR Manager nicht als Einstellung zu werten sei. Im Übrigen hat der Beteiligte zu 1 gemeint, ein Unterlassungsanspruch sei auch nicht durch die Systematik der §§ 99 bis 101 BetrVG ausgeschlossen. Der Beteiligte zu 1 hat beantragt, 1. der Beteiligten zu 2 aufzugeben, es bis zur Rechtskraft der Entscheidung in der Hauptsache zu unterlassen, personelle Einzelmaßnahmen aufrechtzuerhalten, sofern er seine diesbezügliche Zustimmung noch nicht erteilt hat oder er der Beteiligten zu 2 die Verweigerung seiner Zustimmung innerhalb von einer Woche nach dem Zugang der Unterrichtung durch die Beteiligte zu 2 schriftlich und unter Angabe von Gründen mitgeteilt hat und sie ihn nicht unverzüglich von der vorläufigen Durchführung der personellen Einzelmaßnahmen unterrichtet hat und gegenüber ihm dabei dargelegt hat, dass die personelle Einzelmaßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich sei oder sie dies getan hat und er dies unverzüglich bestritten hat und sie dann nicht binnen drei Tagen ab diesem Bestreiten durch ihn ein Verfahren beim Arbeitsgericht eingeleitet hat, mit dem sie die Ersetzung seiner Zustimmung zur personellen Einzelmaßnahme und die Feststellung beantragt hat, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war. 2. der Beteiligten zu 2 für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen vorstehende Verpflichtung ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 10.000,00 Euro anzudrohen. Die Beteiligte zu 2 hat beantragt, die Anträge zurückzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Antrag sei unzulässig. Ferner sei weder ein Verfügungsanspruch noch ein Verfügungsgrund gegeben. Einstellungen habe sie nicht vorgenommen. Wegen des vollständigen Vortrags der Beteiligten im ersten Rechtszug im Einzelnen wird auf die Gründe I. aus dem Beschluss des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 3. August 2023 – 7 BVGa 6/23 - ergänzend Bezug genommen (Bl. 57, 58 d.A.). Das Arbeitsgericht hat die Anträge mit der vorgenannten Entscheidung zurückgewiesen. Es hat sich – kurz zusammengefasst – der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 23. Juni 2009 - ABR 23/08 – anschließend angenommen, ein allgemeiner Unterlassungsanspruch stehe dem Beteiligten zu 1 außerhalb des § 23 Abs. 3 BetrVG nicht zur Seite, um gegen § 99 oder § 100 BetrVG verstoßende personelle Einzelmaßnahmen zu verhindern Die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs nach § 23 Abs. 3 BetrVG hat es verneint. Es sei mindestens bereits zweifelhaft, ob überhaupt ein mitbestimmungspflichtiger Tatbestand im Sinne des § 99 BetrVG vorgelegen habe. Aufgrund der Mitteilungen des Beteiligten zu 1 in der Einigungsstellensitzung am 13. Juli 2023 für den 20. Juli 2023 könne zudem ein grober Verstoß der Beteiligten zu 2 nicht angenommen werden. Eine Wiederholungsgefahr bestehe auch nicht. Bei den Einsätzen der Arbeitnehmerinnen B, F und G sowie des Arbeitnehmers H im Zeitraum vom 31. Juli bis zum 2. August 2023 habe es sich nicht um eine mitbestimmungspflichtige Einstellung und auch nicht um eine Versetzung (§ 95 Abs. 3 BetrVG) im Sinne des § 99 BetrVG gehandelt. Gegen diesen Beschluss hat der Beteiligte zu 1 innerhalb der zur Niederschrift über die Beschwerdeverhandlung am 26. September 2023 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Beschwerde eingelegt (Bl. 170 d.A.). Der Beteiligte zu 1 meint, ein allgemeiner Unterlassungsanspruch bestehe und die gesetzgeberische Konzeption der §§ 99 bis 101 BetrVG sperre einen solchen Unterlassungsanspruch nicht. Er meint, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass sich die vorliegende Konstellation von derjenigen, die der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 23. Juni 2009 zugrunde gelegen habe, unterscheide. Das Bundesarbeitsgericht habe in der angezogenen Entscheidung folgende Thesen aufgestellt: „Bei Einhaltung der prozeduralen Vorgaben der §§ 99 f. BetrVG darf ein Arbeitgeber eine personelle Einzelmaßnahme vorläufig aufrecht erhalten.“ und „Die Existenz eines Aufhebungsanspruchs hinsichtlich einer konkreten Einzelmaßnahme, deren Rechtswidrigkeit aufgrund prozeduraler Mängel rechtskräftig festgestellt ist, sperrt einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch hinsichtlich prozedural nicht rechtmäßig durchgeführten personellen Einzelmaßnahmen.“ Der Beteiligte zu 1 meint, diese Ansichten seien schlicht falsch und dogmatisch nicht begründbar. Das Gesetz ordne an, dass der Betriebsrat die Aufhebung einer konkreten personellen Einzelmaßnahme verlangen könne, sofern sie unter Verletzung der prozeduralen Normen erfolgt sei. Daraus abzuleiten, dass ein vorbeugender dahingehender Unterlassungsanspruch nicht bestehe, sei dogmatisch nicht begründbar. Dem vorläufigen Durchführungsrecht aus § 100 BetrVG entspreche, dass dieses nicht bestehe, wenn die dafür vorgesehenen prozeduralen Vorgaben nicht eingehalten seien. Er ist der Auffassung, der Gesetzeswortlaut sei hier eindeutig. Außerdem verfolge der vorbeugende Unterlassungsanspruch ein anderes Ziel als der Aufhebungsanspruch aus § 101 BetrVG. Es sei insbesondere angesichts § 2 BetrVG nicht begründbar, dass ein Betriebsrat bei Kenntnis des Arbeitgebers von der Rechtswidrigkeit seines Tuns die Durchführung einer rechtswidrigen Maßnahme durch den Arbeitgeber zunächst hinnehmen müsse und nur auf den Aufhebungsanspruch beschränkt sei. Im Übrigen sei den Gesetzesmaterialien zu den §§ 99 ff. BetrVG nicht zu entnehmen, dass der Gesetzgeber einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch habe ausschließen wollen. Mögliche Kurzeinsätze habe der Gesetzgeber bei Schaffung der §§ 99 ff. BetrVG nicht vor Augen gehabt. Auch im Rahmen von § 87 BetrVG sei schließlich der allgemein anerkannte Unterlassungsanspruch nicht positiv gesetzlich geregelt. Auch die vom Bundesarbeitsgericht noch aufgestellte These, dass die bei Ablehnung des Unterlassungsanspruchs entstehende Rechtsschutzlücke des Betriebsrats bei kurzzeitigen oder jedenfalls bis zur Rechtskraft einer Entscheidung nach § 101 BetrVG bereits beendeten Maßnahmen hinzunehmen sei, weil der Gesetzgeber als Voraussetzung für das besondere Zwangsgeld gemäß § 101 S. 2 BetrVG eine rechtkräftige Verpflichtung zur Aufhebung der Maßnahme geregelt habe, überzeuge nicht, weil der Gesetzgeber ausdrücklich und außerhalb der prozessualen Zwangsvollstreckung eine mit Zwangsgeld bewährte Aufhebungsverpflichtung geregelt habe. Das Bundesarbeitsgericht erkenne zwar die durch seine Rechtsprechung entstehende und nicht zu rechtfertigende Rechtsschutzlücke, rechtfertige sie aber schlicht durch eine ebenso wenig überzeugende Relativierung. Auch die Meinung des obersten Gerichts, weil der Gesetzgeber ein besonderes Zwangsgeld geregelt habe, das bei dem Verstoß gegen eine rechtskräftige Aufhebungsentscheidung zum Tragen komme, sei ein vorbeugender Unterlassungsanspruch ebenfalls ausgeschlossen, überzeuge nicht. Daher sei weiterhin von einem grundsätzlichen Unterlassungsanspruch auszugehen. Dies habe das Arbeitsgericht verkannt, indem es sich – im Übrigen ohne jede erkennbare Prüfung, ob die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts aus 2009 richtig sei – schlicht einer dogmatisch nicht überzeugenden Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts angeschlossen habe. Auf § 23 Abs. 3 BetrVG stütze er seinen Antrag nicht. Er habe im Rahmen des Einigungsstellenverfahrens keine rechtliche Bewertung abgegeben. Die bloße Erklärung der Beteiligten zu 2 den Einsatz externer Ersthelfer nicht mehr zu beabsichtigen, lasse eine durch den Erstverstoß grundsätzlich indizierte Wiederholungsgefahr nicht entfallen. Er ist der Meinung, mitbestimmungspflichtige personelle Einzelmaßnahmen habe das Arbeitsgericht zu Unrecht verneint. Der Beteiligte zu 1 behauptet, ihm sei der Plan der Beteiligten zu 2 mitgeteilt worden, die derzeit in der Filiale I beschäftigte Store Managerin J zeitnah im verfahrensgegenständlichen Store einzusetzen. Dazu sei er nicht beteiligt worden. Der Beteiligte zu 1 beantragt, 1. der Beschluss des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 3. August 2023 zum gerichtlichen Aktenzeichen - 7 BVGa 6/23 - wird abgeändert. 2. Der Beteiligten zu 2 wird aufgegeben, es bis zur Rechtskraft der Entscheidung in der Hauptsache zu unterlassen, personelle Einzelmaßnahmen aufrechtzuerhalten, sofern der Beteiligte zu 1 seine diesbezügliche Zustimmung noch nicht erteilt hat oder der Beteiligte zu 1 der Beteiligten zu 2 die Verweigerung seiner Zustimmung innerhalb von einer Woche nach dem Zugang der Unterrichtung durch die Beteiligte zu 2 schriftlich und unter Angabe von Gründen mitgeteilt hat und sie den Beteiligten zu 1 nicht unverzüglich von der vorläufigen Durchführung der personellen Einzelmaßnahme unterrichtet hat und gegenüber dem Beteiligten zu 1 dabei dargelegt hat, dass die personelle Einzelmaßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich sei oder sie dies getan hat und der Beteiligte zu 1 dies unverzüglich bestritten hat und sie dann nicht binnen drei Tagen ab diesem Bestreiten durch den Beteiligten zu 1) ein Verfahren beim Arbeitsgericht eingeleitet hat, mit dem sie die Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 1 zur personellen Einzelmaßnahme und die Feststellung beantragt hat, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war. 3. Der Beteiligten zu 2 wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen vorstehende Verpflichtung ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 10.000,00 € angedroht. Die Beteiligte zu 2 beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung. Wegen des vollständigen Vorbringens der Beteiligten im Beschwerderechtszug wird im Übrigen auf die Beschwerdebegründung (Bl. 87 ff. d.A.), den Schriftsatz des Beteiligten zu 1 vom 25. September 2023 (Bl. 133 ff. d.A.), die Beschwerdeerwiderung (Bl. 107 ff. d.A.), den Schriftsatz der Beteiligten zu 2 vom 25. September 2023 (Bl. 143 ff. d.A.) jeweils nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 26. September 2023 Bezug genommen. II. A) Die Beschwerde des Beteiligten zu 1 ist zulässig. Sie ist gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG statthaft sowie nach §§ 87 Abs. 2, 66 Abs. 1 S. 2, 89 Abs. 1, 2 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden. B) Die Beschwerde ist hingegen unbegründet. Zutreffend hat das Arbeitsgericht angenommen, dass dem Betriebsrat gegen den Arbeitgeber ein allgemeiner Anspruch auf Unterlassung einer ohne seine Zustimmung und ohne Durchführung des Verfahrens nach § 99 BetrVG Abs. 1 S. 1, § 100 Abs. 2 BetrVG beabsichtigten Einstellung oder Versetzung eines Mitarbeiters nicht zusteht. Dies hat das Arbeitsgericht im angefochtenen Beschluss unter II. 1. der Gründe zutreffend unter Verweis und Benennung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dargestellt. Das Beschwerdegericht folgt den Entscheidungsgründen des Arbeitsgerichts hierin, stellt dies hiermit ausdrücklich fest und sieht in entsprechender Anwendung von § 69 Abs. 2 ArbGG von der erneuten Darstellung dieser Entscheidungsgründe ab. Auch die Beschwerdekammer sieht in den §§ 100 und 101 BetrVG eine abschließende Regelung, die vorläufige Maßnahmen des Arbeitgebers erlaubt (vgl. dazu auch BAG 9. März 2011 – 7 ABR 137/09 – Rn. 13). Die Beschwerdekammer führt damit die neuere Rechtsprechung des Hessischen Landesarbeitsgerichts insoweit fort (vgl. Hess. LAG 10. Mai 2010 - 5/9 TaBV 175/09 - Rn. 32) und befindet sich im Einklang mit der Rechtsprechung einiger anderer Landesarbeitsgerichte (vgl. LAG Hamburg 3. Juli 2013 – 6 TaBVGa 3/13 - ; LAG Düsseldorf 29. Juli 2013 – 9 TaBV 33/13 - ) sowie dem überwiegenden Teil der Literatur insoweit (vgl. zu weiteren Nachweisen: MHdB ArbR, § 342 Das Aufhebungsverfahren Rn. 13a, beck-online). Die Beschwerdekammer ist der Meinung, es kann auch nicht von einer planwidrigen Regelungslücke ausgegangen werden, denn bei den letzten Novellierungen des Betriebsverfassungsgesetzes war dem Gesetzgeber sowohl der Streit als auch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts insoweit bekannt. Dennoch sah er sich zu keiner Korrektur des Gesetzes an dieser Stelle veranlasst (so auch Lunk in MHdB ArbR, § 342 Das Aufhebungsverfahren Rn. 13a, beck-online). Die Beschwerde gibt auch keinen Anlass zu weitergehenden Ausführungen, da der Anschluss der Beschwerdekammer an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts insoweit auch in der Begründung erfolgt. Auf § 23 Abs. 3 BetrVG stützt der Beteiligte zu 1 seine Anträge ausdrücklich nicht. Ein Rechtsmittel ist gegen diese Entscheidung nicht gegeben, § 72 Abs. 4 ArbGG.