15 Sa 832/11

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 29. April 2011 – 7 Ca 2327/10 – wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsrechtszuges haben die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. Die gemäß §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO statthafte Berufung begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2b ArbGG) keinen Bedenken. Sie ist auch form- und fristgemäß eingelegt, sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO). In der Sache hat die Berufung der Beklagten keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht den Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 10. November 2010 als unzulässig verworfen, § 341 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Die Entscheidung hatte gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 4a) ArbGG auch ohne mündliche Verhandlung durch die Vorsitzende allein zu ergehen. Die Zulässigkeit des Einspruchs gegen ein Versäumnisurteil stellt als Prozessfortsetzungsbedingung eine Sachverhandlungs- und Sachurteilsvoraussetzung dar, die in allen Instanzen von Amts wegen zu prüfen ist; ein Versäumnisurteil wird formell und materiell rechtskräftig, wenn die Frist zur Einlegung des Einspruchs abgelaufen ist, ohne dass die einspruchsberechtigten Parteien diesen Rechtsbehelf eingelegt haben; jeder erneuten sachlichen Verhandlung und Entscheidung über die in Anspruch genommene Rechtsfolge im selben Verfahren (Prozessfortsetzung) oder in einem anderen Verfahren (Prozesserneuerung) stehen dann die formelle oder die materielle Rechtskraft entgegen, die beide auch im öffentlichen Interesse liegen; die Zulässigkeit des Einspruchs stellt eine Voraussetzung für eine Sachentscheidung über die in Anspruch genommene Rechtsfolge dar (BGH 21. Juni 1976 - III ZR 22/75- NJW 1976, 1940). Die Zustellung des Versäumnisurteils des Arbeitsgerichts am 15. November 2010 war wirksam. Ab dem Beginn der wirksamen Zustellung des Versäumnisurteils am 15. November 2010 betrug die Einspruchsfrist gemäß § 59 Satz 1 ArbGG eine Woche (Notfrist) und lief nach §§ 188 Abs. 2, 187 Abs. 1 BGB am 22. November 2010 ab. Der am 25. November 2010 eingegangene Einspruch der Beklagten war verspätet. Der Antrag der Beklagten, ihnen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, ist unbegründet. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist gemäß § 233 ZPO nur einer Partei zu gewähren, die ohne ihr Verschulden verhindert war, eine Notfrist oder eine der sonstigen enumerativ aufgeführten Fristen einzuhalten. Dabei steht nach § 85 Abs. 2 ZPO das Verschulden des Bevollmächtigten dem Verschulden der Partei gleich. Ist das Fristversäumnis allerdings infolge eines Fehlverhaltens von dessen Büropersonal eingetreten, liegt kein der Partei zuzurechnendes Verschulden vor, wenn der Prozessbevollmächtigte seine Kanzlei ordnungsgemäß organisiert, insbesondere zuverlässiges Personal ausgewählt und dieses ausreichend überwacht hat (BAG 2. November 2010 - 5 AZR 456/10 (F) - Rn. 2, 4 – zitiert nach juris; BGH 10. Dezember 2008 - XII ZB 132/08 - Rn. 11 – zitiert nach juris). Einen Wiedereinsetzungsgrund haben die Beklagten nicht dargetan. Ihr Vortrag lässt die Möglichkeit offen, dass die Versäumung der Einspruchsfrist auf eine unzureichende Büroorganisation ihres Prozessbevollmächtigten zurückzuführen ist. Ist aber die Fristversäumung möglicherweise verschuldet, kann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht gewährt werden (vgl. BGH 18. Oktober 1995 - I ZB 15/95 - zu II 2 der Gründe, NJW 1996, 319 ; 26. September 1991 - I ZB 12/91 - NJW 1992, 574). a) Die Sorgfaltspflicht des Rechtsanwalts in Fristensachen verlangt zuverlässige Vorkehrungen für einen rechtzeitigen Ausgang fristwahrender Schriftsätze. Der Prozessbevollmächtigte muss durch eine zureichende Ausgangskontrolle dafür Sorge tragen, dass ein fristgebundener Schriftsatz rechtzeitig hergestellt wird und innerhalb der Frist beim zuständigen Gericht eingeht. Welche konkreten Vorkehrungen der Anwalt zur Fristwahrung trifft, steht ihm grundsätzlich frei. Seine organisatorischen Maßnahmen müssen aber so beschaffen sein, dass auch bei unerwarteten Störungen des Geschäftsablaufs, etwa durch Überlastung oder Erkrankung der zuständigen Angestellten, durch Verzögerungen bei der anwaltlichen Bearbeitung oder Ähnliches die Einhaltung der anstehenden Frist gewährleistet ist; dabei ist ein äußerster Sorgfaltsmaßstab anzulegen (BGH 13. Juli 2010 - VI ZB 1/10 - zu II 2 a der Gründe, NJW 2011, 151 ). b) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich die Kammer anschließt, kann der Rechtsanwalt die Berechnung und Notierung einfacher und in seinem Büro geläufiger Fristen einer gut ausgebildeten, als zuverlässig erprobten und sorgfältig überwachten Angestellten überlassen (vgl. BGH - VIII ZB 115/02 - NJW 2003, 1815 f). Er hat jedoch durch geeignete organisatorische Maßnahmen sicherzustellen, dass die Fristen zuverlässig festgehalten und kontrolliert werden. Unverzichtbar sind insoweit eindeutige Anweisungen an das Büropersonal, die Festlegung klarer Zuständigkeiten und die mindestens stichprobenartige Kontrolle des Personals. Nur wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, darf der Anwalt darauf vertrauen, dass das zuständige Büropersonal die ihm übertragenen Aufgaben des Fristenwesens ordnungsgemäß erfüllt (BGH - VIII ZB 115/02 - aaO.). Unentbehrliches Hilfsmittel für die Fixierung der Fristen sind in erster Linie der (elektronische oder in Papierform geführte) Fristenkalender, sowie die Notierung der Fristen auf den Handakten des Anwalts. Die Eintragung der Frist im Fristenkalender ist von der damit beauftragten Angestellten durch einen Erledigungsvermerk – zweckmäßigerweise mit Handzeichen und Datumsangabe – an der Fristennotierung auf den Handakten kenntlich zu machen. Nur im unmittelbaren Zusammenhang und im Zusammenwirken stellen diese (und weitere) Maßnahmen sicher, dass fristgebundene Prozesshandlungen rechtzeitig vom Anwalt vorgenommen werden und bei Gericht eingehen (BGH - VIII ZB 115/02 - aaO.). Ein Rechtsanwalt darf daher ein Empfangsbekenntnis über die Zustellung eines Urteils erst unterzeichnen und zurückgeben, wenn in der maßgeblichen Handakte der Ablauf der Rechtsmittelfrist vermerkt und die Frist notiert ist (vgl. OLG Bamberg, 16. November 2004 – 1 U 114/04– zitiert nach juris). c) Die Einrichtung und Anwendung einer derartigen Fristenkontrolle lässt sich dem Vorbringen der Beklagten nicht entnehmen. Vielmehr ergibt die Berufungsbegründung sogar, dass die Organisation des Fristenwesens in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten der Beklagten den Anforderungen nicht in ausreichendem Maße entsprach. Nach § 236 Abs. 2 ZPO war sie jedoch gehalten, alle Umstände darzulegen und ggf. glaubhaft zu machen, die für die Frage von Bedeutung sind, auf welche Weise und durch wessen Unachtsamkeit es zur Fristversäumung gekommen ist. Aus der Begründung des Wiedereinsetzungsantrags und der Berufung ergibt sich eine ständige Übung in der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten der Beklagten lediglich dahingehend, dass eine Kanzleimitarbeiterin unmittelbar nach Eingang eines Urteils die Rechtsmittelfristen anhand der Rechtsmittelbelehrungen ermittelt und diese (nebst Vorfristen) notiert. Ob dafür ein Fristenkalender oder andere Hilfsmittel verwendet werden, ist nicht vorgetragen. Eine Notierung von Fristen auf den Handakten des Anwalts und ein Erledigungsvermerk an der Fristennotierung auf den Handakten sind offenbar nicht vorgesehen. Diese Handhabung trägt aber das Risiko einer Fristenversäumung, so wie es sich vorliegend realisiert hat, in sich. Unterbleibt versehentlich eine Prüfung und/oder Eintragung der Frist, so bleibt dies einer Kontrolle durch den Anwalt entzogen, sofern die fehlende Fristeintragung nicht zufälligerweise im Rahmen einer Stichprobe entdeckt wird. Anders verhielte es sich, wenn die Fristen – wie dies zu fordern ist – auf den Handakten notiert und die Erledigung der Eintragung im Fristenkalender auf der Handakte kenntlich gemacht würde. In diesem Fall kann der Anwalt durch einen Blick auf die Handakte feststellen, ob die Fristennotierung vorgenommen wurde und kann gegebenenfalls durch Einzelanweisungen auf eine Nachholung derselben hinwirken. Darüber hinaus wäre der Prozessbevollmächtigte der Beklagten nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch verpflichtet gewesen, das Empfangsbekenntnis über die Zustellung eines Urteils erst zu unterzeichnen und zurückgeben, wenn in der maßgeblichen Handakte der Ablauf der Rechtsmittelfrist (hier Rechtsbehelfsfrist) vermerkt und die Frist notiert ist. Wäre eine solche Prüfung durch den Prozessbevollmächtigten der Beklagten erfolgt, so wäre ihm die fehlerhafte Notierung der Einspruchsfrist auch aufgefallen und ihm wäre vor Allem die Akte nicht erst nach Fristablauf – offenbar erstmals – vorgelegt worden. Damit ist das Argument der Berufung, dem Anwalt sei die Sache erst nach Fristablauf vorgelegt worden, ersichtlich nicht tragfähig. Es fehlt insgesamt schon an der Darlegung einer den „normalen“ Anforderungen genügenden Büroorganisation. d) Der nicht auszuschließende Organisationsmangel ist auch nicht deshalb unbeachtlich, weil der mit der Fertigung einer Einspruchsschrift beauftragte Rechtsanwalt der zuständigen Sekretariatsangestellten rechtzeitig die konkrete Anweisung erteilt hat, die Rechtsmittelbelehrung auf die Frist zu überprüfen und diese in einen Fristenkalender einzutragen. Allerdings kommt es auf Mängel in der Kanzleiorganisation dann nicht an, wenn der Anwalt eine klare und präzise Anweisung für den konkreten Fall erteilt, deren Befolgung die Fristwahrung sichergestellt hätte. Da der Anwalt grundsätzlich darauf vertrauen darf, dass seine einem zuverlässigen Mitarbeiter erteilte Einzelanweisung befolgt wird, ist für die Fristversäumnis dann nicht die Büroorganisation, sondern der Fehler des Mitarbeiters ursächlich (BGH 13. Juli 2010 - VI ZB 1/10 - zu II 2 a der Gründe, NJW 2011, 151 ; 25. Juni 2009 - V ZB 191/08 - zu III 1 der Gründe, NJW 2009, 3036 ). Jedoch enthält weder die den Wiedereinsetzungsantrag enthaltende Einspruchsschrift noch die Berufungsbegründung derartigen Vortrag. Zudem kann eine konkrete Einzelanweisung den Rechtsanwalt nicht entlasten, wenn sie die mangelhafte Organisation nicht gänzlich außer Kraft setzt, sondern sich in diese einfügt und nur einzelne ihrer Elemente ersetzt, während andere ihre Bedeutung behalten und zwar dazu bestimmt sind, einer Fristversäumung entgegen zu wirken, dies aber infolge des Organisationsmangels nicht vermögen (BGH 25. Juni 2009 - V ZB 191/08 - zu III 2 a der Gründe mwN., NJW 2009, 3036 ). So liegen die Dinge hier, weil – wie oben erörtert – eine Notiz auf der Handakte und deren Vorlegung bei Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses durch den Rechtsanwalt offenbar nicht vorgesehen ist. Die Beklagten waren nicht unverschuldet an der rechtzeitigen Einlegung des Einspruchs verhindert. Sie müssen sich die schuldhaft verspätete Einlegung des Einspruchs durch ihren damaligen Prozessbevollmächtigten, Herrn Rechtsanwalt A, zurechnen lassen. Nach alledem liegt ein Fall unverschuldeter Fristversäumnis nicht vor, so dass das Arbeitsgericht dem Wiedereinsetzungsantrag nicht entsprechen konnte. Die Berufung des Beklagten ist nach den vorstehenden Ausführungen unbegründet. Auf die Einwendungen in der Sache kommt es nicht mehr an. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den § 97 Abs. 1 ZPO. Eine gesetzliche begründete Veranlassung für die Zulassung der Revision ist nicht ersichtlich. Die Parteien streiten auch im Berufungsrechtszug um den Anspruch der Klägerin auf Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes für die Zeit von Januar 2005 bis Juli 2006 und in diesem Zusammenhang um die Zulässigkeit des Einspruchs der Beklagten gegen ein erstinstanzliches Versäumnisurteil, mit welchem der Zahlungsklage der Klägerin gegen die Beklagten stattgegeben worden ist. Die Klägerin ist als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes nach näherer tariflicher Maßgabe die Einzugsstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes. Die Beklagten unterhielten im streitgegenständlichen Zeitraum als Gesellschaft bürgerlichen Rechts einen Verputzerbetrieb, der dem räumlichen und betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) unterfällt. Mit Schriftsatz vom 29. Dezember 2009, der am Folgetag bei dem Arbeitsgericht Wiesbaden eingegangen und den Beklagten am 6. und 9. Januar 2010 zugestellt worden ist, hat die Klägerin Beitragszahlungsklage erhoben. Sie hat behauptet, Ermittlungen des Hauptzollamtes Braunschweig zufolge seien im streitigen Zeitraum von den Beklagten Schwarzlohnzahlungen an deren gewerbliche Arbeitnehmer geleistet worden. Ausgehend von im Jahr 2005 gezahlten € 133.005,11 und einem Beitragssatz von 19,5% sowie geleisteten Lohnzahlungen in Höhe von € 33.447,31 und einem Beitragssatz von 19,2% ergebe sich die Zahlungsforderung in Höhe von € 32.356,90. Im Gütetermin am 9. Juli 2010 ist für die Beklagten der Beklagte zu 1. erschienen und hat erklärt, er vertrete auch den Beklagten zu 2. (Bl. 32 d.A.). Das Arbeitsgericht hat im Gütetermin den Beschluss zur Anberaumung des Kammertermins am 10. November 2010 verkündet. Im Kammertermin am 10. November 2010 ist für die Beklagten niemand erschienen. Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Versäumnisurteil vom selben Tag stattgegeben (Bl. 36 d.A.). Dieses mit einer ordnungsgemäßen Rechtsmittelbelehrung versehene Versäumnisurteil ist dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 15. November 2010 gegen Empfangsbekenntnis zugestellt worden (Bl. 37 d.A.). Mit Schriftsatz vom 25. November 2010, der am selben Tag per Telefax bei dem Arbeitsgericht eingegangen ist, haben die Beklagten gegen das Versäumnisurteil Einspruch eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Sie haben vorgetragen, Herrn Rechtsanwalt A sei die Akte wegen einer notierten Vorfrist erstmals am 25. November 2010 vorgelegt worden. Erst in diesem Zeitpunkt sei festgestellt worden, dass die Einspruchsfrist durch die ansonsten zuverlässige, gewissenhafte und geschulte Rechtsanwaltsfachangestellte, Frau B, als Zweiwochenfrist notiert worden sei. Die Angestellte habe dabei entgegen der anwaltlichen Anweisung gehandelt, wonach alle rechtsmittelfähigen Entscheidungen auf ihre Rechtsmittelbelehrungen zu untersuchen und zu prüfen seien. Die im arbeitsgerichtlichen Verfahren zu beachtenden Fristen seien der Angestellten bekannt. Außerdem haben die Prozessbevollmächtigten der Beklagten mit weiterem Schriftsatz vom 25. November 2010 unter Bezugnahme auf den Wiedereinsetzungsantrag mitgeteilt, dass die gemachten Angaben anwaltlich versichert würden. Auf den Inhalt beider Schriftsätze der Beklagten (Bl. 38 – 41 und 49 d.A.) sowie die als Anlage beigefügte eidesstattliche Versicherung der Mitarbeiterin der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten der Beklagten, B, wird Bezug genommen (Bl. 52 d.A.). Das Arbeitsgericht hat den Beklagten mit Beschluss vom 7. und Schreiben vom 16. Dezember 2010, die dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 20. Dezember 2010 zugestellt worden sind (Bl. 59 d.A.), wegen der Verspätung des Einspruchs sowie weiterer Aspekte richterliche Hinweise erteilt. Mit Urteil vom 29. April 2011 hat das Arbeitsgericht ohne mündliche Verhandlung durch seine Vorsitzende den Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom 10. November 2010 als unzulässig verworfen. Es hat angenommen der Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil sei nicht rechtzeitig erfolgt. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sei den Beklagten nicht zu gewähren. Der Anwalt müsse alle zur Fristwahrung notwenigen Maßnahmen veranlassen, wozu auch die ordnungsgemäße Führung des Fristenkalenders und eine sorgfältige Fristenkontrolle gehöre. Gerade wenn es sich um die Berechnung ungewöhnlicher Fristen in Rechtsangelegenheiten handele, die in der betreffenden Anwaltspraxis nicht herkömmlich und somit nicht geläufig seien, dürfe der Anwalt die Berechnung der Fristen nicht dem Büropersonal überlassen. Er müsse sich vielmehr die Berechnung der Frist selbst vorbehalten und je nach Lage des Falles durch geeignete Weisungen an seine Mitarbeiter sicherstellen, dass er die Fristberechnung selbst vornehmen könne. Es hat weiter angenommen, unabhängig davon, ob eine in arbeitsgerichtlichen Fristen umfassend geschulte Büroangestellte die Frist notiert habe, hätte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten die Fristnotierung selbst überprüfen müssen. Dass dies geschehen sei, sei weder vorgetragen, noch ergebe sich dies aus der eidesstattlichen Versicherung. Das Verschulden des Prozessbevollmächtigten sei den Beklagten gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen. Gegen das vorgenannte Urteil haben die Beklagten innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung vom 14. Februar 2012 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt. Sie sind der Auffassung, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand verwehrt. Sie seien aufgrund eines nicht verschuldeten Fristversäumnisses einer Angestellten ihres Prozessbevollmächtigten nicht säumig gewesen. Das Arbeitsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass der Rechtsanwalt die Angelegenheit erst nach Ablauf der Einspruchsfrist vorgelegt bekommen habe. Wenn aber der Anwalt die Fristenkontrolle dem ausgebildeten Fachpersonal überlasse, könne er die Fristen auch nicht kontrollieren, weil er gar keine Kenntnis vom Eingang entsprechender Schriftstücke habe. Die Differenzierung einer ungewöhnlichen Frist könne auch nicht erfolgen, weil keine Kenntnis vorliege. Im Übrigen scheine auch grundsätzlich das arbeitsrechtliche Mandat nicht ungewöhnlich zu sein. Sie beantragen, das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 29. April 2011 – 7 Ca 3900/09 – abzuändern, das Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 10. November 2010 – 7 Ca 3900/09 – aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie hält an ihrer Auffassung fest, dass die Wiedereinsetzung den Beklagten zu Recht verwehrt worden und also der Einspruch zutreffend als unzulässig verworfen worden sei. Wegen des vollständigen Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird im Übrigen auf die Berufungsbegründung insgesamt (Bl. 90 - 92 d.A.), den die Berufungserwiderung enthaltenden Schriftsatz der Klägerin vom 7. Oktober 2011 (Bl. 106, 107 d.A.) und die Sitzungsniederschrift vom 14. Februar 2012 (Bl. 112 d.A.) Bezug genommen.