15 SaGa 242/12

Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 25. Januar 2012 – 22 Ga 215/11 – abgeändert. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Verfügungskläger zu tragen. Die Berufung der Beklagten gegen das am 25. Januar 2012 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main ist zulässig. Das Rechtsmittel ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft (§§ 64 Abs. 2, 8 Abs. 2 ArbGG). Die Beklagte hat es auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG). Die Berufung ist auch erfolgreich. Ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG zu den vertraglichen Arbeitsbedingungen als Senior Händler in der Abteilung Treasury Kundenhandel am Standort A bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits besteht seit dem 1. April 2012 nicht (mehr). Gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen, wenn der Arbeitnehmer dies verlangt, er nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist und der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen hat. Zu Gunsten des Klägers kann vorliegend unterstellt werden, dass sämtliche Voraussetzungen tatsächlich gegeben sind und auch der Widerspruch des Betriebsrats den rechtlichen Anforderungen an einen ordnungsgemäßen Widerspruch genügt. Dennoch besteht ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers seit dem 1. April 2012 nicht mehr, dann aufgrund der vom Kläger erklärten Vorbehaltsannahme des Änderungsangebotes der zum 31. März 2012 von der Beklagten ausgesprochenen Änderungskündigung besteht seit dem 1. April 2012 nur noch ein Beschäftigungsanspruch des Klägers in B. § 102 BetrVG gilt ausnahmslos für jede Art der Kündigung von Arbeitsverhältnissen durch den Arbeitgeber. Anwendbar ist § 102 BetrVG zweifellos auf Änderungskündigungen. Ein vorläufiger Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers zu den (bisherigen) Arbeitsbedingungen hängt aber bei einer Änderungskündigung davon ab, ob der Arbeitnehmer die neuen Arbeitsbedingungen ablehnt oder unter Vorbehalt (§ 2 KSchG) annimmt (KR-Etzel, 9. Aufl., § 102 BetrVG, Rn. 32). Lehnt er es ab, gelten keine Besonderheiten. Erhebt er dann Kündigungsschutzklage auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist und liegen die weiteren Voraussetzungen vor, kann er nach § 102 Abs. 5 BetrVG die Weiterbeschäftigung verlangen. Nimmt der Arbeitnehmer hingegen das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt an, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist, erklärt er sich damit bereit, zunächst zu den geänderten Bedingungen weiterzuarbeiten, bis zur endgültigen Klärung im Änderungsschutzprozess. Zu diesem Verhalten stünde es im Widerspruch, wollte er nunmehr gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG die Weiterbeschäftigung zu den alten Bedingungen verlangen. Bei der Lösung dieses Konflikts ist der für die Änderungskündigung getroffenen Reglung der Vorzug zu geben. Der Arbeitnehmer muss sich an seiner ausdrücklich erklärten Bereitschaft festhalten lassen, zunächst zu den geänderten Bedingungen weiterzuarbeiten. Er hat kein Wahlrecht; vielmehr ist das der Preis dafür, dass ihm das Risiko des totalen Verlusts des Arbeitsplatzes aufgrund der ihm gesetzlich eingeräumten Möglichkeit der Vorbehaltsannahme abgenommen wird und der Arbeitgeber sich mit einer Annahme seines Angebots unter Vorbehalt einverstanden erklären muss. Die Interessen des Arbeitnehmers sind hinreichend über § 8 KSchG gewahrt, da er für den Fall des Obsiegens rückwirkend so gestellt wird, als habe er ohne Unterbrechung zu den alten Bedingungen gearbeitet. Die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG tritt demnach zurück, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot unter Vorbehalt angenommen hat (KR-Rost, 9. Aufl., § 2 KSchG Rn. 119 mwN.). Dieses Ergebnis wird gestützt durch den Wortlaut des § 102 Abs. 5 BetrVG. Dort wird verlangt, dass der Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist iSv. § 4 S. 1 KSchG (vgl. KR-Rost, a.a.O., Rn. 120). Diese grundsätzlichen Erwägungen sind auch auf die vorliegende Konstellation anzuwenden, in der die Beklagte zunächst eine Beendigungskündigung zum Jahresende 2011 ausgesprochen hat, der der Betriebsrat – zu Gunsten des Klägers unterstellt frist- und ordnungsgemäß – widersprochen hat, und erst danach mit Wirkung zum 31. März 2012 eine Änderungskündigung erklärt hat, deren Änderungsangebot der Kläger unter Vorbehalt gemäß § 2 KSchG angenommen hat. In diesem Fall muss jedenfalls ab dem Zeitpunkt des Auslaufens der Kündigungsfrist der Änderungskündigung – hier dem 31. März 2012 – der auf Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen gerichtete Anspruch des Arbeitnehmers, der in der Konstellation des Ausspruchs (einzig) einer Beendigungskündigung aus § 102 Abs. 5 BetrVG resultiert, hinter der durch die Vorbehaltsannahme des Änderungsangebots der nachfolgend erklärten Änderungskündigung entstandenen Situation zurücktreten. Dieses Ergebnis wird dadurch gestützt, dass in allen denkbaren Verfahrensausgängen des (einen) um die Wirksamkeit der Beendigungs- und der Änderungskündigung geführten Rechtsstreits der Kläger seit jedenfalls dem 1. April 2012 einen Anspruch auf Beschäftigung zu den geänderten Bedingungen des Änderungsangebotes aufgrund seiner Vorbehaltsannahme hat, es sei denn das Arbeitsverhältnis endete zum 31. Dezember 2011. Auch die Berücksichtigung der Tatsache, dass die Beklagte bisher an der Beendigungswirkung ihrer ersten Kündigung festhielt und dem Kläger für die Zeit ab dem 1. April 2012 lediglich eine Prozessbeschäftigung in Aussicht gestellt hatte, ändert an dem gefundenen Ergebnis nichts. Der Umstand, dass die Beklagte im Vorfeld der gerichtlichen Auseinandersetzungen mit dem Kläger dessen Beschäftigung ab dem 1. April 2012 eine andere rechtliche Qualität zuordnete resultiert nämlich nicht aus dem Verhältnis von früherer Beendigungskündigung (zum 31.12.2011) und späterer Änderungskündigung (zum 31.3.2012) mit Vorbehaltsannahme seitens des Klägers, sondern fußt allein auf dem Festhalten der Beklagten an der möglichen Beendigungswirkung der Kündigung zum 31. Dezember 2012. Stellt sich heraus, dass die Beendigungskündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet hat – wie die erste Instanz erkannt hat -, hat die Beklagte den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Änderungsschutzrechtsstreits zu den geänderten Bedingungen – mithin in B – zu beschäftigen; und zwar unabhängig davon, ob er im Instanzenzug im Änderungsschutzprozess obsiegt oder unterliegt. Diesem Ergebnis entsprechend hat das Arbeitsgericht im Kündigungsschutzverfahren einen Beschäftigungsanspruch des Klägers zu den geänderten Bedingungen ausnahmsweise tenoriert. Es hat damit zutreffend klargestellt, dass der Kläger sich seit dem 1. April 2012 nicht in einer bloßen Prozessbeschäftigung befindet. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Der Kläger ist die insgesamt im Rechtsstreit unterlegene Partei. Ein Rechtsmittel ist gegen diese Entscheidung nicht gegeben; § 72 Abs. 4 ArbGG. Die Parteien streiten um die Weiterbeschäftigung des Verfügungsklägers (im Folgenden: Kläger) gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG. Die Verfügungsbeklagte (im Folgenden: Beklagte) ist eine Bank. In ihrem Betrieb in A sind regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer außer den zu ihrer Berufsbildung beschäftigt. Es ist ein Betriebsrat gewählt, im Unternehmen ist ein Gesamtbetriebsrat gebildet. Mit diesem schloss die Beklagte anlässlich der Verlagerung von Financial Markets-Funktionen von A nach B am 8. Juni 2011 eine Gesamtbetriebsvereinbarung (Anlage AG2 im Anlagenband). Der Kläger ist am 19. September 1962 geboren, verheiratet und hat drei Kinder. Er ist jedenfalls seit dem 1. Mai 2003 bei der Beklagten beschäftigt. Zuletzt war er als Senior Händler in der Abteilung Treasury Kundenhandel beschäftigt. Die Bruttomonatsvergütung des Klägers betrug zuletzt circa 31.000,00. Mit Schreiben vom 21. Juni 2011 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten Beendigungskündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers an (Anlage AG11 im Anlagenband). Mit Schreiben vom 28. Juni 2011 widersprach der Betriebsrat der beabsichtigen Kündigung des Klägers. Wegen der Einzelheiten und des genauen Inhalts des Schreibens des Betriebsrats wird auf Blatt 12, 13 der Akten Bezug genommen. Mit Schreiben vom 29. Juni 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 31. Dezember 2011 (Bl. 11 d.A.). Gegen diese Kündigung hat der Kläger mit der Klageschrift vom 11. Juli 2011 Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main erhoben. Mit Schreiben vom 29. September 2011 erklärte die Beklagte gegenüber dem Kläger eine „vorsorgliche Änderungskündigung“ zum 31. März 2012 (Bl. 14, 15 d.A.). Sie hat ihm darin eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in B als Händler in der Abteilung TR TBS angeboten. Sie erklärte darin, sie werde den Kläger, wenn er das Angebot annehme, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit der Beendigungskündigung vom 29. Juni 2011 „im Rahmen eines Prozessrechtsverhältnisses beschäftigen“. Zu dieser Änderungskündigung hatte der Betriebsrat eine Stellungnahme nicht abgegeben. Das Änderungsangebot hat der Kläger unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung der Änderung der Arbeitsbedingungen angenommen. Er hat seine Klage um einen Änderungskündigungsschutzantrag erweitert. In diesem Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main – 22 Ca 4514/11 – hat der Kläger neben den gegen die Kündigungen gerichteten Feststellungsanträgen zu 3. beantragt „die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu den vertraglichen Arbeitsbedingungen als Senior Händler in der Abteilung Treasury Kundenhandel am Standort A weiterzubeschäftigen“. Er hat zu 4. beantragt: „der Beklagten aufzugeben, dem Kläger am Standort A einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und ihm Zugang zu dem System Bloomberg, dem Buchungssystem Kondor und den Programmen Eurex und Xetra zu verschaffen.“ Hilfsweise dazu hat er in diesem Verfahren beantragt, „die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum 31. März 2012 unter Zurverfügungstellung eines funktionsfähigen Arbeitsplatzes und Zugangverschaffung zu dem System Bloomberg, dem Buchungssystem Kondor und den Programmen Xetra und Eurex als Senior Händler in der Abteilung Treasury Kundenhandel am Standort A zu beschäftigen und ab 1. April 2012 den Kläger als Händler in der Einheit TR ZBS am Standort B zu beschäftigen.“ Mit einer E-Mail vom 28. November 2011 teilte die Personalleiterin der Beklagten mit, dass er in der Zeit vom 31. Dezember 2011 bis zum 31. März 2012 nicht beschäftigt werde (Bl. 16 d.A.). Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 2. Dezember 2011 verlangte der Kläger von der Beklagten Weiterbeschäftigung über den 31. Dezember 2011 hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits (Bl. 17, 18 d.A.). Mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2011, der am selben Tag per Telefax bei dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingegangen ist, hat der Kläger das einstweilige Verfügungsverfahren eingeleitet. Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 21. März 2012 im Verfahren - 22 Ca 4541/11 – festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung mit Schreiben vom 29. Juni 2011 zum 31. Dezember 2011 aufgelöst worden ist und die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum 31. März 2012 unter Zurverfügungstellung eines funktionsfähigen Arbeitsplatzes und Zugangverschaffung zu den Systemen Bloomberg, dem Buchungssystem Kondor und den Programmen Xetra und Eurex als Senior Händler in der Abteilung Treasury Kundenhandel am Standort A zu beschäftigen und ab 1. April 2012 den Kläger als Händler in der Einheit TR TBS am Standort B zu beschäftigen. Es hat die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Verfügungsanspruch ergebe sich aus § 102 Abs. 5 BetrVG. Ein Verfügungsgrund liege vor. Er hat beantragt, der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, den Verfügungskläger zu den vertraglichen Arbeitsbedingungen als Senior Händler in der Abteilung Treasury Kundenhandel am Standort At bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits zu beschäftigen; der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, dem Verfügungskläger Zugang zum System Bloomberg und zu den Programmen Eurex und Xetra zu verschaffen. Die Beklagte hat beantragt, die Anträge zurückzuweisen und hilfsweise sie von der Weiterbeschäftigung des Antragstellers in A über den 31. Dezember 2011 hinaus zu entbinden. Der Kläger hat beantragt, den Hilfsantrag zurückzuweisen. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die vom Betriebsrat im Widerspruchsschreiben vom 28. Juni 2011 vorgebrachten Einwendungen seien unwirksam und es sei ihr ohnehin unmöglich, den Kläger weiterzubeschäftigen. Sie hat behauptet, der Arbeitsplatz des Klägers sei zum 1. Juli 2011 in A weggefallen. Bei ihr gebe es am Standort A kein Ressort „Financial Markets“ mehr. Alle technischen und organisatorischen Einrichtungen seien aus den Räumlichkeiten entfernt und nach B transferiert worden. Mit dem 31. Dezember 2011 sei die Schließung der Räume in dem vormals von dem Ressort „Financial Marktes“ genutzten Gebäude erfolgt. Es sei mit Umbaumaßnahmen begonnen worden. Ein Verfügungsgrund bestehe auch nicht. Sie hat die Auffassung vertreten, wegen der Vorbehaltsannahme des zum 1. April 2012 ausgesprochenen Änderungsangebots sei eine Weiterbeschäftigung auch ausgeschlossen. Sie hat gemeint, sie sei von der Pflicht zur Weiterbeschäftigung des Klägers wegen offensichtlicher Unwirksamkeit der Gründe des Betriebsratswiderspruchs und wegen wirtschaftlicher Unzumutbarkeit zu entbinden. Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhaltes und des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 25. Januar 2012 gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen (Bl. 92 - 101 d. A.). Das Arbeitsgericht hat den Anträgen des Klägers mit vorgenanntem Urteil stattgegeben und den Hilfsantrag der Beklagten zurückgewiesen. Es hat angenommen, die Voraussetzungen des § 102 Abs. 5 BetrVG seien gegeben und die Rechtsprechung, wonach kein betriebsverfassungsrechtlicher Weiterbeschäftigungsanspruch zu den alten Bedingungen bestehe, soweit der Arbeitsnehmer sich unter Vorbehalt gemäß § 2 KSchG mit der Vertragsänderung einverstanden erklärt habe, sei nicht einschlägig. Es bestehe auch ein Verfügungsgrund. Den Hilfsantrag der Beklagten hat es für zulässig aber unbegründet gehalten. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 19. Juni 2012 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt. Sie hält an ihren erstinstanzlichen Rechtsauffassungen und Behauptungen fest und meint zudem, in Ansehung des Urteils des Arbeitsgerichts im Kündigungsrechtsstreit sei die Beschäftigungspflicht in At auf die Zeit bis zum 31. März 2012 begrenzt gewesen. Sie beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt vom 25.01.2012, Az. 22 Ga 215/11. Die Anträge zurückzuweisen, hilfsweise die Verfügungsbeklagte von der Weiterbeschäftigung des Verfügungsklägers in A über den 31. Dezember 2011 hinaus zu entbinden. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das angegriffene Urteil und meint, durch den Ausspruch der Änderungskündigung und seine Erklärung der Vorbehaltsannahme habe sich an seiner Rechtsposition im Hinblick auf den betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch nichts geändert. Da die Beklagte an der Beendigungswirkung der Kündigung zum 31. Dezember 2011 festhalte, bestehe nach wie vor Streit um den Bestand des Arbeitsverhältnisses und nicht bloß um die Rechtswirksamkeit geänderter Arbeitsbedingungen. Sein betriebsverfassungsrechtlicher Weiterbeschäftigungsanspruch bestehe fort, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits um die Beendigungskündigung. Daran ändere auch das Urteil des Arbeitsgerichts im Kündigungsschutzverfahren nichts. Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 134 – 144) nebst Anlagen sowie die Berufungserwiderung (Bl. 169 – 175 d.A.) und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19. Juni 2012 (Bl. 176 d.A.) Bezug genommen.