15 Sa 1733/11

Leitsatz: Der Asphaltkocher ist eine Baumaschine iSv § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 39 VTV (wie BAG 02.08.2006 - 10 AZR 756/05 - ; Divergenz zu 10 Sa 1500/11 = 10 AZR 842/12 - ) Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 27. September 2011 – 1 Ca 1342/10 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. I. Die gemäß §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO statthafte Berufung begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2b ArbGG) keinen Bedenken. Sie ist auch form- und fristgemäß eingelegt, sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO). II. In der Sache hat die Berufung der Beklagten keinen Erfolg, denn dem Kläger stehen die geltend gemachten Beitragsansprüche zu. Das Urteil des Arbeitsgerichts war nicht abzuändern. Der Beklagte ist zur Zahlung von Beiträgen zu den Sozialkassen des Baugewerbes für zwei gewerbliche Arbeitnehmer für den Zeitraum Dezember 2005 bis Dezember 2010 in Höhe von insgesamt € 68.178,00 verpflichtet, §§ 18, 22 VTV vom 20. Dezember 1999 (bis Dezember 2009) und für den weiteren Anspruchszeitraum gemäß §§ 18, 21 Abs. 1 VTV vom 18. Dezember 2009 jeweils iVm. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 39 VTV. 1. Voraussetzung für das Bestehen eines Beitragsanspruchs ist, dass der Betrieb der Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum unter den Geltungsbereich des VTV fiel. Gemäß § 1 Abs. 2 VTV fallen Betriebe des Baugewerbes unter den betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrages. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts werden Betriebe vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst, wenn arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen (BAG 18. Januar 2012 – 10 AZR 722/10– Rz 10). a) Der Kläger hat, den Vorgaben der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entsprechend (BAG 28. April 2004 – 10 AZR 370/03 - AP Nr. 264 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; 23. Februar 2005 – 10 AZR 413/04 - ), zunächst schlüssig behauptet, dass die Beklagte während des gesamten Klagezeitraums einen baugewerblichen Betrieb unterhalten habe. Er hat dazu ausgeführt, dass die Arbeitnehmer des Beklagten zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit, die auch mehr als die Hälfte der durchschnittlichen betrieblichen Gesamtarbeitszeit ausgemacht habe, Tätigkeiten der Aufnahme von Gussasphalt von der Mischanlage sowie das Erhitzen und Flüssighalten - sowie die Überwachung des Rührwerks, des Brenners und der Temperatur - und dessen Transport zur Baustelle einschließlich des Abladens des flüssigen Gussasphalts auf den zu asphaltierenden Flächen mittels LKW- Asphaltkocher erbracht haben. Er ist nicht gehalten, jede Einzelheit der im Kalenderjahr als geleistet behaupteten Tätigkeiten vorzutragen. Eine Partei, die - wie der Kläger - keine näheren Einblicke in dem Gegner bekannte Geschehensabläufe hat und deren Darlegung deshalb erschwert ist, kann auch von ihm nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Unzulässig ist ein derartiges prozessuales Vorgehen erst dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „ins Blaue hinein“ aufstellt und sich deshalb rechtsmissbräuchlich verhält. Dies kann in der Regel nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden (BAG 28. April 2004 – 10 AZR 370/03– a.a.O.; 23. Februar 2005 – 10 AZR 413/04 - ). Hier hat sich der Kläger auf die eigenen Angaben der Beklagten in dem Schreiben vom 5. Januar 2011 berufen. Das ist ein konkreter Anhaltspunkt für die Verrichtung baulicher Tätigkeiten im Betrieb der Beklagten. Der Kläger hat seine Behauptungen damit nicht nur ins Blaue hinein aufgestellt. b) Gegenüber dem schlüssigen Vortrag des Klägers ist der Vortrag der Beklagten nicht erheblich. Zunächst ist festzuhalten, dass zwischen den Parteien kein Streit darüber besteht, dass die von der Beklagten eingesetzten Asphaltkocher Baumaschinen sind. Insoweit teilt auch die Berufungskammer die Auffassung der Kammer 10 des Hessischen Landesarbeitsgerichts (- 10 Sa 1500/11 -) nicht. Bei einem Asphaltkocher, der zumindest auch in den Asphaltierungsprozess eingebunden ist und der dabei nur mit geringer Geschwindigkeit vorwärtsbewegt wird, steht gerade nicht die Transportleistung im Vordergrund. Es ist außerdem davon auszugehen, dass damit Bauleistungen erbracht werden, denn die Ermöglichung der unmittelbaren Verarbeitung des Asphalts auf der Baustelle ist bereits Teil der Bauleistung (BAG 2. August 2006 – 10 AZR 756/05– zitiert nach juris, Rn. 20). Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob die Warmhaltung etc. automatisch erfolgen oder Bedienungshandlungen der Arbeitnehmer der Beklagten erfordern. Entgegen der Auffassung der Beklagten vermietet sie zur Erbringung der baulichen Leistungen auch Baumaschinen mit Bedienpersonal im Sinne des § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 39 VTV, weil der ungehinderte Gebrauch – wie bei der Miete von Wohnraum – bei Vermietung einer Baumaschine mit Personal nicht im Vordergrund steht, sondern die Kunden der Beklagten sich den Gebrauch der Baumaschine verschaffen, weil sie die Leistungen mit eigenem Personal und Gerät nicht selbst erbringen wollen oder können und sie durch den Umfang ihrer Aufträge an die Beklagte sowohl die Zeit, den Ort und die Art und Weise der Leistung bestimmen, die gerade darin liegt, den verarbeitungsfähigen Gussasphalt an den Ort zu bringen, an dem er endgültig verarbeitet wird und aushärten kann (BAG 2. August 2006 – 10 AZR 756/05– zitiert nach juris, Rn. 21, 22). Hinzukommt im vorliegenden Fall, dass davon auszugehen ist, dass die im Betrieb der Beklagten erbrachten Tätigkeiten dem Sinn und Zweck eines gemischten Miet- und Dienstverschaffungsvertrages dienen, der darin besteht, dem Dritten (Kunden der Beklagten) durch Überlassung von Personal überhaupt erst den Einsatz der Geräte oder Maschinen zu ermöglichen, die ihm im Rahmen des Vertrages überlassen werden (vgl. dazu BAG a.a.O. 10 AZR 756/05 – Rn. 22). Dies ergibt sich aus den von der Beklagten selbst vorgelegten Rechnungen, in denen den Kunden die Position „Kocher gefahren Zug“ in Rechnung gestellt wird. Denn diese lassen aufgrund des höheren Stundensatzes und der Menge der in Rechnung gestellten Stunden im Vergleich zu in Rechnung gestellten An- und Anfahrzeiten für diese Leistung nach Auffassung des Klägers, die die Berufungskammer teilt, nur den Schluss auf die Tatsache zu, dass der Asphaltkocher in den Asphaltierungsprozess eingebunden ist und dabei von den Fahrern der Beklagten meterweise vorwärtsbewegt wird. Auf den diesbezüglichen Vortrag des Klägers im Berufungsrechtszug und die befristete Auflage hat die Beklagte sich nicht eingelassen, so dass dieser tatsächliche Vortrag des Klägers als zugestanden gilt, § 138 Abs. 3 ZPO. Sie hat auch auf den bereits vom Arbeitsgericht angenommenen indiziellen Umstand, dass die Abrechnungsweise nach Zeit und nicht nach Menge erfolgt, nichts vorgetragen. 2. Die Klage ist auch der Höhe nach begründet. Soweit der Kläger die Zahlung von Mindestbeiträgen auf der Basis der vom Statistischen Bundesamt ermittelten Durchschnittlöhne der Jahre 2005 bis 2010 in der Bauwirtschaft im Tarifgebiet West verlangt, bestehen gegen die Erhebung einer solchen Mindestbeitragsklage keine Bedenken (BAG 28. Juli 2004 - 10 AZR 580/03– AP § 1 TVG Tarifverträge: Bau Nr. 1). Der gegen die Anspruchshöhe gerichtete Vortrag der Beklagten ist gegenüber den schlüssigen Darlegungen des Klägers im Rahmen der zulässigen Mindestbeitragsklage unerheblich. c) Der gemäß § 67 Abs. 2, 4 ArbGG ebenfalls noch zuzulassende Vortrag der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 18. Juni 2012, der die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde, dass die Berechnung der Beitragshöhe nicht zutreffend ermittelt worden sei, die zutreffende Bruttolohnhöhe sich hingegen aus Anlagenkonvolut ergebe, ist unerheblich. Die Beklagte hat sich auf den darauf erwidernden substantiierten Vortrag des Klägers, weil die zeitweise beschäftigten Arbeitnehmer A, B und C in dem Anlagenkonvolut nicht aufgeführt seien, gebe das Anlagenkonvolut die gezahlten Bruttolöhne nicht vollständig wieder, nicht mehr geäußert. Die Unvollständigkeit des Anlagenkonvoluts ist daher unstreitig, § 138 Abs. 2 ZPO, mit der Folge, dass die Einwendung, die Berechnung der Bruttolöhne sei nicht zutreffend unbeachtlich ist. d) Wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend angenommen hat, ist die Berechnung in der Klageschrift zutreffend. Ergänzend kann für den Klagezeitraum von Dezember 2006 bis Dezember 2010 auf die Rückseite des der Beklagten am 27. Mai 2011 zugestellten Mahnbescheids Bezug genommen werden. III. Die Beklagte hat aufgrund der Regelung in § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer ohne Erfolg gebliebenen Berufung zu tragen. IV. Die Zulassung der Revision folgt aus § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG. Die Parteien streiten auch zweitinstanzlich um die Mindestbeitragsverpflichtung der Beklagten für monatlich zwei gewerbliche Arbeitnehmer im Zeitraum von Dezember 2005 bis Dezember 2010. Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er zieht nach näherer tariflicher Regelung die Beiträge der beugewerblichen Arbeitgeber zu den Sozialkassen des Baugewerbes ein. Die Beklagte betreibt in der Unternehmensform einer GmbH einen Betrieb, in dem gewerbliche Arbeitnehmer jedenfalls Gussasphalt von der Mischanlage zu den jeweiligen Baustellen der Kunden der Beklagten transportieren. Sie verwendet dafür so genannte Asphaltkocher und die Tätigkeit der Beschäftigten der Beklagten dient der Erbringung baulicher Leistungen. Die Beklagte stellt ihren Kunden Rechnungen über die Anfahrt zur Baustelle, über die Abfahrt der Baustelle und über den Posten „Kocher gefahren Zug“. Der Stundensatz für An- und Abfahrt schwankt zwischen € 40,00 und € 45,00 netto oder wird nach Kilometern abgerechnet. Der Stundensatz für den Rechnungsposten „Kocher gefahren Zug“ schwankt zwischen € 65,00 und € 68,00 netto. Soweit die An- und Abfahrt nach Stunden berechnet wird, fallen weniger Stunden dafür, als für den Rechnungsposten „Kocher gefahren Zug“ an. Wegen der Einzelheiten der von der Beklagten zu den Akten gereichten drei Rechnungen aus dem Jahr 2011 wird auf Blatt 20 bis 23 der Akten - 1 Ca 853/11 - des Arbeitsgerichts Wiesbaden Bezug genommen. Mit Schreiben vom 5. Januar 2011 beschrieb die Beklagte dem Kläger „das genaue Tätigkeitsgebiet“ der Firma. Wegen der Einzelheiten und des genauen Inhalts dieses Schreibens wird auf Blatt 28 der Akten Bezug genommen. Der Kläger hat die Beklagte zunächst mit der Klage vom 10. Dezember 2010, die der Beklagten am 27. Mai 2011 zugestellt worden ist (Bl. 12 d.A.), auf Beitragszahlung für die Zeit von Dezember 2005 bis November 2006 in Anspruch genommen. Er hat die Beklagte außerdem im Wege des Mahnbescheids vom 19. April 2011, der der Beklagten ebenfalls am 27. Mai 2011 zugestellt worden ist (Bl. 4 d.A. – 1 Ca 853/11 -), auf Beitragszahlung für die Zeit von Dezember 2006 bis Dezember 2010 in Anspruch genommen. Das Arbeitsgericht hat die Verfahren mit Beschluss vom 27. September 2011 verbunden (Bl. 31 d.A.). Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Betrieb der Beklagten sei im Klagezeitraum dem betrieblichen Geltungsbereich der allgemeinverbindlichen Tarifverträge des Baugewerbes unterfallen. Er hat behauptet, die im Betrieb der Beklagten im Klagezeitraum beschäftigten Arbeitnehmer hätten jeweils zu mehr als 50% ihrer persönlichen Arbeitszeit, die zusammengerechnet auch mehr als 50% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit ausgemacht habe, folgende Arbeiten ausgeführt: Aufnahme von der Mischanlage sowie das Erhitzen und Flüssighalten - sowie die Überwachung des Rührwerks, des Brenners und der Temperatur - von Gussasphalt und dessen Transport zur Baustelle einschließlich des Abladens des flüssigen Gussasphalts auf den zu asphaltierenden Flächen mittels LKW- Asphaltkocher. Er hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 68.178,00 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, die Nutzung des Asphaltkochers auf den Baustellen erfolge ausschließlich durch ihre Kunden. Deswegen werde in den Rechnungen die reine Anfahrzeit und der Verbleib der Baumaschinen vor Ort differenziert abgerechnet. Sie hat gemeint, eine Vermietung von Baumaschinen finde nicht statt. Sie hat behauptet, eine Überprüfung des Zustandes des Asphalts und die Überwachung erfolge automatisch durch die Maschine. Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhaltes und des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 27. September 2011 gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen (Bl. 34 d. A.). Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat durch vorgenanntes Urteil der Klage stattgegeben. Es hat angenommen, der Klageanspruch ergebe sich für den Anspruchszeitraum bis Dezember 2009 aus §§ 18, 22 des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 20. Dezember 1999 und für den weiteren Anspruchszeitraum aus §§ 18, 21 Abs. 1 VTV vom 18. Dezember 2009. Der Betrieb der Beklagten sei im Anspruchszeitraum dem Geltungsbereich des VTV unterfallen, weil ein so genannter Asphaltkocher eine Baumaschine sei und damit bauliche Leistungen erbracht würden. Die Voraussetzungen für die Annahme der „Vermietung von Baumaschinen mit Bedienpersonal“ im Sinne des § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 39 VTV seien erfüllt. Für die Annahme eines gemischten Miet- und Dienstverschaffungsvertrages spreche auch die Berechnung von Einsatzzeiten der Baumaschine anstatt der Inrechnungstellung der Menge des Transportgutes oder der Entfernung. Die Klage sei als Mindestbeitragsklage auch der Höhe nach begründet. Dieses Urteil ist der Beklagten am 9. November 2011 zugestellt worden. Die Berufung der Beklagten ist am 9. Dezember 2011 und die Berufungsbegründung ist – nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 9. Februar 2012 – am 9. Februar 2012 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Beklagte verfolgt ihr Klageabweisungsbegehren weiter und meint die Abrechnung der Fahrtätigkeit nach Zeit beinhalte nicht das Charakteristikum des Mietvertrages. Sie meint, es sei zu berücksichtigen, dass es sich bei den Arbeitnehmern um Gesellschafter ihres Unternehmens handele, deswegen sei eine Kürzung vorzunehmen. In ihrem Schriftsatz vom 18. Juni 2012 vertritt sie die Auffassung, die Beitragshöhe sei auf der Basis der statistischen Bruttolohnsummen nicht zutreffend ermittelt worden und verweist wegen der gezahlten Entgelte für den Zeitraum von Dezember 2006 bis Dezember 2010 auf eine 82seitige Anlage (Bl. 88 bis 159 d.A.). Sie beantragt, unter Abänderung des am 27.09.2011 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Wiesbaden – 1 Ca 1342/10 - die Klage abzuweisen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er hält an seiner Auffassung fest, dass der Betrieb der Beklagten im Anspruchszeitraum dem Geltungsbereich des VTV unterfallen sei, weil sie Baumaschinen mit Bedienpersonal vermietet habe und die Baumaschinen mit Bedienpersonal zur Erbringung baulicher Leistungen eingesetzt worden seien. Zum einen sei das Fahren der Baumaschine bereits deren Bedienen, zum anderen bleibe - selbst bei automatischer Steuerung der Temperatur- und Konsistenzkontrolle des Asphalts während der Fahrt – noch die Kontrolltätigkeit der Arbeitnehmer der Beklagten hinsichtlich Rührwerk und Heizung. Er meint zudem, aus den von der Beklagten vorgelegten Rechnungen ergebe sich bereits, dass mit „Kocher gefahren Zug“ diejenigen Arbeiten in Rechnung gestellt worden seien, bei denen der Kocher in den Asphaltierungsprozess eingebunden gewesen sei und vom Beschäftigten der Beklagten meterweise vorwärtsbewegt worden sei. Das zu den Akten gereichte Anlagenkonvolut sei nicht vollständig, weil darin die Arbeitnehmer A, B und C, die die Beklagte im Anspruchszeitraum sozialversicherungspflichtig beschäftigt habe, nicht aufgeführt seien. Er meint zudem, der Vortrag der Beklagten hinsichtlich der Höhe der Klageforderung sei verspätet. Dies gelte auch für den Vortrag hinsichtlich der Gesellschafterstellung der Herren D und Renato E. Er behauptet außerdem, die beiden seien als versicherungspflichtige Arbeitnehmer angemeldet und als persönlich abhängige sowie weisungsgebundene Arbeitnehmer beschäftigt worden. Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift vom 11. Juni 2013 (Bl. 192 d.A.) Bezug genommen.