16 Sa 1378/14

Leitsatz: 1. Die krankheitsbedingte dauernde Unfähigkeit, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, berechtigt den Arbeitgeber nach § 1 Absatz 2 KSchG grundsätzlich zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhätlnisses. 2. Hat der Arbeitgeber zuvor kein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt, muss er umfassend und konkret zu einem nicht mehr möglichen Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz einerseits und zu den Gründen vortragen, warum eine leidensgerechte Anpassung und Veränderung ausgeschlossen ist oder der Arbeitnehmer nicht auf einem (alternativen) anderen Arbeitsplatz bei geändeter Tätigkeit eingesetzt werden kann. Der Arbeitgeber muss auch dartun, dass künftige Fehlzeiten ebenso wenig durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger in relevantem Umfang hätten vermieden werden können. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 01. Juli 2014 – 6 Ca 338/13 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Berufung ist statthaft, § 8 Abs. 2 ArbGG, § 511 Abs. 1 ZPO, § 64 Abs. 2b ArbGG. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG, § 519, § 520 ZPO und damit insgesamt zulässig. II. Die Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. 1. Die ordentliche Kündigung ist nicht nach § 1 Abs. 2 KSchG aus Gründen, die in der Person des Klägers liegen, sozial ungerechtfertigt. Die krankheitsbedingte dauernde Unfähigkeit, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, berechtigt den Arbeitgeber nach § 1 Abs. 2 KSchG grundsätzlich zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Steht fest, dass der Arbeitnehmer in Zukunft die geschuldete Arbeitsleistung überhaupt nicht erbringen kann, ist das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung auf Dauer erheblich gestört. Auch eine aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers ausgesprochene Kündigung ist entsprechend dem das ganze Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie durch mildere Mittel vermieden werden kann, d.h. wenn die Kündigung zur Beseitigung der eingetretenen Vertragsstörung nicht geeignet oder nicht erforderlich ist. Die Möglichkeit der anderweitigen Beschäftigung ist ein solches Mittel. Wenn eine Umsetzungsmöglichkeit besteht, hat die Krankheit keine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen zur Folge (Bundesarbeitsgericht 10. Juni 2010 -2 AZR 1020/08- Rn. 14, 15). Dagegen ist die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements kein milderes Mittel gegenüber einer ordentlichen Kündigung. Durch das betriebliche Eingliederungsmanagement können aber solche mildere Mittel, z.B. die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden. Dementsprechend beeinflusst die Verletzung der Pflicht aus § 84 Abs. 2 SGB IX die Darlegungs- und Beweislast. Der Arbeitgeber kann sich dann nicht darauf berufen, ihm seien keine alternativen, der Erkrankung angemessenen Einsatzmöglichkeiten bekannt. Vielmehr muss er umfassend und konkret zu einem nicht mehr möglichen Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz einerseits und zu den Gründen vortragen, warum eine leidensgerechte Anpassung und Veränderung ausgeschlossen ist oder der Arbeitnehmer nicht auf einem (alternativen) anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit eingesetzt werden kann (Bundesarbeitsgericht 24. März 2011 -2 AZR 170/10- Rn. 21; 30. September 2010 -2 AZR 88/09- Rn. 35). Der Arbeitgeber muss auch dartun, dass künftige Fehlzeiten ebenso wenig durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger in relevantem Umfang hätten vermieden werden können (Bundesarbeitsgericht 20. November 2014 -2 AZR 755/13- Rn. 47ff). Auszugehen ist davon, dass die Beklagte kein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt hat. Zwar erwähnt sie erstinstanzlich in der Klageerwiderung auf Seite 7 (Bl. 12 d.A.) ein solches, ohne jedoch im weiteren Verlauf des Verfahrens hierzu näher vorzutragen. In der Betriebsratsanhörung auf Seite 3 (Bl. 20 d.A.) heißt es, dass ein betriebliches Eingliederungsmanagement aufgrund des zur Zeit ausgesetzten Leistungsbildes nicht durchgeführt werden konnte. Aus dem vom Arbeitsgericht eingeholten Sachverständigengutachten (Bl. 49 bis 62 d.A.) und dem vom Landesarbeitsgericht eingeholten Ergänzungsgutachten (Bl. 155-159 d.A.) ergibt sich, dass der Kläger zur Erbringung seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit als Briefträger krankheitsbedingt dauerhaft außer Stande ist und auch nicht damit zu rechnen ist, dass bei einer Versetzung in den Innendienst eine grundlegende Veränderung eintreten würde. Der Sachverständige hat festgestellt, dass bei dem Kläger eine narzisstische Persönlichkeitsstörung (ICD-10 F60.8) (evtl. mit Anteilen einer Borderline-Störung) sowie eine somatoforme autonome Funktionsstörung des unteren Gastrointenstinaltrakts (ICD-10: F 45.32) (Reizdarm, Colon irritabile) besteht. Aufgrund der von ihm subjektiv wahrgenommenen Unfähigkeit, bei Stuhldrang seiner Arbeit als Briefträger nachzugehen, sei es zu zahlreichen längeren Arbeitsausfällen, auch bedingt mindestens 11 Aufenthalten in psychosomatischen/psychotherapeutischen Kliniken oder Rehabilitationseinrichtungen gekommen. Durch diese stationären Behandlungen sowie durch zahlreiche ambulante Psychotherapien sei es nicht zu einer durchgreifenden Besserung der Symptomatik gekommen. Die Arbeitsunfähigkeiten bzw. Krankenhausaufenthalte hätten jeweils nicht auf objektiven diagnostischen Befunden, sondern allein auf den Angaben des Probanden, dass er wegen seiner Stuhlprobleme nicht arbeiten könne bzw. dass er suizidal sei, beruht. Somatoforme Störungen erwiesen sich in der Behandlung sehr häufig als hartnäckig. Bei dem Kläger schienen bisherige Therapieversuche nicht zum gewünschten Erfolg geführt zu haben. Auch sei die narzisstische Persönlichkeitsstörung kaum therapeutisch beeinflussbar. Es erscheine daher nicht wahrscheinlich, dass sich das Symptombild durch Spontanbesserung oder durch erneute psychotherapeutische Maßnahmen soweit zurückbilde, dass der Kläger in Zukunft verlässlich einer Arbeit nachgehen könne. Es sei eher wahrscheinlich, dass -sollte die Kündigung aufgrund eines Gerichtsbeschlusses rückgängig gemacht werden- der Kläger wieder aufgrund der nach wie vor nicht gebesserten Somatisierungsstörungen häufig ausfallen würde. Die narzisstische Störung führe zudem dazu, dass die Selbstkritik bei dem Kläger nicht ausreichend ausgeprägt sei, um sich trotz körperlicher Beschwerden zu überwinden, seiner Arbeit nachzugehen. Hinsichtlich einer Versetzung in den Innendienst führt der Sachverständige aus, dass aufgrund der Persönlichkeitsstruktur des Klägers nicht damit zu rechnen sei, dass eine grundlegende Veränderung seines Verhaltens eintreten würde. Wahrscheinlich handele es sich bei der Angabe des Klägers, er könne wegen Stuhldrang seiner Arbeit nicht nachgehen, um einen vorgeschobenen Grund. Es sei davon auszugehen, dass der Kläger ggf. andere Gründe für Ausfälle finden würde, wie psychische Probleme, die wiederum nicht verifizierbar wären. Die Kammer folgt den Gutachten des Sachverständigen. Der Gutachter ist ein ausgewiesener Wissenschaftler. Die Gutachten sind eingehend und -auch für medizinische Laien, wie die Mitglieder der Kammer- nachvollziehbar und anschaulich begründet. Sie enthalten keine Widersprüche. Entgegen der Ansicht des Klägervertreters enthalten die Gutachten auch keine unsachlichen Stellungnahmen. Im Gegenteil: Der Sachverständige begründet seine Feststellungen detailliert. Der Kläger stimmt hiermit lediglich nicht überein. Hieraus ergibt sich, dass der Kläger letztlich aufgrund seiner narzisstischen Persönlichkeitsstörung und nicht aufgrund des nur subjektiv empfundenen Stuhldrangs dauerhaft zur Erbringung seiner geschuldeten Arbeitsleistung und zwar sowohl als Briefträger als auch zu einer Tätigkeit im Innendienst außer Stande ist. Auch dass künftige Fehlzeiten durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger in relevantem Umfang nicht vermieden werden können, ergibt sich aus den Gutachten. Der Gutachter bezeichnet die narzisstische Persönlichkeitsstörung des Klägers als kaum therapeutisch beeinflussbar und hält es für nicht wahrscheinlich, dass sich das Symptombild durch Spontanbesserung oder durch erneute psychotherapeutische Maßnahmen soweit zurückbilde, dass der Kläger in Zukunft verlässlich einer Arbeit nachgehen kann (Bl. 61 d.A.). Auch der Umstand, dass der Kläger mindestens 11 Aufenthalte in psychosomatischen/psychotherapeutischen Kliniken oder Rehabilitationseinrichtungen durchgeführt hat, ohne dass es zu einer durchgreifenden Besserung der Symptomatik gekommen wäre, spricht dafür, dass weitere gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger keinen Erfolg bringen werden. Im Hinblick auf die dauerhafte Leistungsunmöglichkeit ist der Beklagten ein Festhalten an dem Arbeitsverhältnis auch im Rahmen einer Interessenabwägung nicht zuzumuten. Zwar bestand das Arbeitsverhältnis der Parteien bereits seit deutlich mehr als 20 Jahren und der Kläger ist aufgrund seines Lebensalters und seiner Unterhaltsverpflichtungen sozial schutzbedürftig. Andererseits kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger jemals wieder seiner vertraglich geschuldeten Tätigkeit nachgehen könnte. Das Festhalten an einem dauerhaft außer Vollzug gesetzten Arbeitsverhältnis kann der Beklagten nicht zugemutet werden. 2. Die Kündigung ist nicht nach § 102 Absatz 1 BetrVG unwirksam. Die Beklagte hat den bei ihr gebildeten Betriebsrat ordnungsgemäß angehört. Sie hat nach dem Grundsatz der subjektiven Determinierung die die Kündigung aus ihrer Sicht tragenden Gründe dem Betriebsrat mitgeteilt (Bl. 19, 20 d.A.). Dies reicht aus. III. Der Kläger hat gemäß § 97 Absatz 1 ZPO die Kosten seines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen. Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor, § 72 Absatz 2 ArbGG. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung. Der am ... geborene, geschiedene, einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger ist bei der Beklagten, die regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt und bei der ein Betriebsrat gebildet ist, seit 1. August 1992 als Postbote zu einer Bruttomonatsvergütung von zuletzt 3060 € beschäftigt. Mit Schreiben vom 26. Juli 2013 (Bl. 4 d.A.) kündigte die Beklagte nach erfolgter Betriebsratsanhörung vom 18. Juli 2013 (Bl. 19, 20 d.A.) das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich zum 28. Februar 2014. Hiergegen hat sich der Kläger mit seiner am 7. August 2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen Kündigungsschutzklage gewandt. Die Beklagte hat behauptet, die Kündigung sei aus krankheitsbedingten Gründen erfolgt. Der Kläger sei im Jahr 2010 an 46 Tagen, im Jahr 2011 an 82 Tagen, im Jahr 2012 an 140 Tagen und im Jahr 2013 an 212 Tagen arbeitsunfähig krank gewesen; wegen der Aufstellung der Fehlzeiten im Einzelnen wird auf Bl. 10 der Akten verwiesen. Die Betriebsärztin sei in ihrem Gutachten vom 29. Mai 2013 zu dem Ergebnis gelangt, dass bezüglich der Eignung des Klägers für seinen bisherigen Arbeitsplatz dauernde gesundheitliche Bedenken bestünden. Das Arbeitsgericht hat ein Sachverständigengutachten eingeholt (Bl. 49-62 d.A.) und mit Urteil vom 1. Juli 2014 die Klage abgewiesen. Die Kündigung sei aus personenbedingten Gründen sozial gerechtfertigt, da der Kläger aus gesundheitlichen Gründen dauerhaft nicht in der Lage sei, vollschichtig seine vertraglich geschuldete Tätigkeit als Postzusteller auszuüben. Dies ergebe sich aus dem Sachverständigengutachten. Konkrete Anhaltspunkte für eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz habe der Kläger nicht vorgetragen. Auch die Betriebsratsanhörung sei ordnungsgemäß erfolgt. Dieses Urteil wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 8. September 2014 zugestellt. Er hat dagegen mit einem am 8. Oktober 2014 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 8. Dezember 2014 am 8. Dezember 2014 begründet. Der Kläger rügt, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass der Arbeitgeber nicht alle gegenüber einer Kündigung geeigneten milderen Mittel ausgeschöpft habe. Hinsichtlich der Darlegungslast sei insoweit von Bedeutung, dass die Beklagte kein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt habe. Es gebe alternative Arbeitsplätze, die der Kläger trotz seiner gesundheitlichen Einschränkungen ausüben könne, z.B. bei der so genannten Briefermittlungsstelle in A. Ferner hätte die Beklagte darlegen müssen, weshalb mit weiteren Entgeltfortzahlungskosten zu rechnen sei. Der Kläger sei immer wegen derselben Erkrankung arbeitsunfähig gewesen. Die Kündigung sei auch nach § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam, da die Beklagte den Betriebsrat nicht darüber informiert habe, dass aufgrund der Negativprognose weitere betriebliche Belastungen zu erwarten seien. Damit könne sie nunmehr im Kündigungsschutzverfahren nicht mehr gehört werden. Dem Sachverständigen sei die Frage nicht vorgelegt worden, ob der Kläger im Innendienst einsetzbar ist und ob sich die gezeigten Symptome dann gegebenenfalls reduzieren würden, so dass ein regelmäßiges Arbeiten des Klägers wieder möglich wäre. Im Übrigen habe die Beklagte bislang nicht ausreichend konkret dargelegt, dass eine leidensgerechte Beschäftigung des Klägers möglich gewesen wäre. Falls die Briefermittlungsstelle -wie von der Beklagten behauptet- seit mehreren Jahren ausgegliedert sei, hätte die Beklagte, wenn dies nach 2010 erfolgt sei, dem Kläger bereits damals dort einen leidensgerechten Arbeitsplatz anbieten müssen. Würde dem Kläger eine Tätigkeit angeboten, die den Stuhldrang für ihn beherrschbar erscheinen ließe, könne er auch wieder die Fähigkeit zur Überwindung seiner körperlichen Beschwerden erlangen. Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 1. Juli 2013 -6 Ca 338/13- abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 26. Juli 2013 nicht aufgelöst worden ist. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte behauptet, die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements hätte von vornherein keinen Erfolg versprochen. Im Hinblick auf die bei dem Kläger diagnostizierten dauerhaften Persönlichkeitsstörungen seien keine Leistungen oder Hilfen denkbar, die zu einer Reduzierung der Ausfallzeiten oder zum Erhalt dieses oder eines anderen Arbeitsplatzes bei der Beklagten hätten führen können. Die Beklagte hätte dem Kläger keinen freien Arbeitsplatz im Briefermittlungszentrum A zur Verfügung stellen können, da diese Organisationseinheit seit langem auf die B ausgegliedert sei. Es sei auch nicht damit getan, dass dem Kläger jederzeit erreichbar Toiletten zur Verfügung stehen. Der Sachverständige sei zutreffend zu einer Negativprognose gelangt, da ihm unwahrscheinlich erschien, dass der Kläger in Zukunft verlässlich „einer Arbeit“ nachgehen könne. Vielmehr führe die narzisstische Persönlichkeitsstruktur des Klägers dazu, dass er seiner Arbeit nicht mehr nachgehen könne. Das Landesarbeitsgericht hat ein ergänzendes psychiatrisches Sachverständigengutachten eingeholt, auf das Bezug genommen wird. (Bl. 155-159 d.A.). Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle verwiesen.