18 Sa 1500/07

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 17. August 2007 – 2 Ca 22/07 – abgeändert. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 30. Januar 2007 nicht aufgelöst worden ist. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz hat der Kläger ¼, die Beklagte 3/4 zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte allein. Die Revision wird zugelassen. Die Berufung des Klägers ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 c) ArbGG statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO). Die Berufung ist auch erfolgreich. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 30. Januar 2007 nicht aufgelöst worden. Die Vertragsbeziehungen der Parteien hat erst mit Ablauf des 31. Dezember 2007 geändert, wobei offen bleiben kann, ob das Ende aufgrund Fristablaufs oder wegen der vom Kläger nicht angegriffenen vorsorglichen Kündigung zu diesem Zeitpunkt eintrat. Die Beklagte hatte nach dem Inhalt des Arbeitsvertrages nicht das Recht, das Arbeitsverhältnis während der Dauer seiner Befristung ordentlich zu kündigen, ohne dass ein besonderer Kündigungsgrund vorlag. Dies folgt aus der Auslegung des von den Parteien am 1./2. Juni 2005 unterschriebenen Vertrages. Die Voraussetzungen für eine Kündigung aus "wichtigem Grund", wie unter § 1 Ziff. 3 des Arbeitsvertrages geregelt, sind von der Beklagten nicht ausreichend dargelegt worden. I. Die Beklagte war nicht berechtigt, das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zu kündigen, ohne dass ein die Kündigung rechtfertigender besonderer Kündigungsgrund bestand. 1. Die Beklagte beschäftigt weniger als 10 Arbeitnehmer, so dass ihr Arbeitsverhältnis zu dem Kläger gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG nicht dem Geltungsbereich dieses Gesetzes unterlag. Ein befristetes Arbeitsverhältnis unterliegt gemäß § 15 Abs. 3 TzBfG jedoch nur dann der ordentlichen Kündigung, wenn dies einzelvertraglich vereinbart worden ist. Die Parteien haben im Arbeitsvertrag keine Regelung getroffen, wonach beiden Seiten uneingeschränkt das Recht zu einer ordentlichen Kündigung zustand. Vielmehr haben sie sich gegenseitig nur ein Recht zu einer ordentlichen Kündigung aus "wichtigem Grund" eingeräumt: Dabei ist "wichtiger Grund" als "gewichtiger Grund" zu verstehen und deckte nicht nur den Fall einer außerordentlichen Kündigung i. S. d. § 626 BGB ab. a) Die Klausel im Arbeitsvertrag lautet (vgl. Anlage B 1 zur Klageerwiderung, Bl. 44 der Akte): "Das Arbeitsverhältnis kann aus wichtigem Grund beiderseitig mit einer Frist von 4 Wochen zum Monatsende gekündigt werden." Diese Regelung ist auslegungsbedürftig. Die Verwendung eines Rechtsbegriffs wie "wichtiger Grund" spricht zunächst dafür, dass die Parteien diesen Begriff in der feststehenden Bedeutung der Norm des § 626 BGB verwenden wollten. Danach wäre das Recht zu einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen, eine außerordentliche Kündigung nur mit einer Auslauffrist möglich. Eine solche Auslauffrist könnte, bei Eintritt des Kündigungsereignisses ca. 3,5 Wochen vor Ablauf eines Monats, das Arbeitsverhältnis bis zu einer Dauer von mehr als 7 Wochen verlängern. Dies steht in Widerspruch zu der Bedeutung eines wichtigen Grundes, welcher nach der Regelung des § 626 BGB so erheblich sein muss, das die Vertragsbeziehung sofort beendet werden darf, weil ihre Fortsetzung – bei einem unbefristeten Arbeitsverhältnis – nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zumutbar wäre. Es fehlen auch Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien das Recht zur außerordentlichen Kündigung durch eine zwangsweise Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erschweren wollten. Die Umstände der Vertragsentstehung sind vielmehr dafür anzuführen, dass ein Recht zu einer ordentlichen Kündigung geregelt werden sollte, allerdings nur aus "gewichtigem Grund". Dies ist durch den Wortlaut der Vertragsklausel nicht ausgeschlossen. Die Beklagte hatte in den Kläger zunächst einen Vertragsentwurf zur Unterschrift übersandt, in welchem unter § 1 eine Probezeit und das Recht zur ordentlichen Kündigung geregelt werden sollte (vgl. Kopie Anlage K 1 zur Berufungsbegründung, Bl. 202 bis 204 der Akte). Die Vereinbarung hätte gelautet: "3. Die ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnisses gelten als Probezeit. Während der Probezeit ist das Arbeitsverhältnis beiderseitig mit einer Frist von 2 Wochen ohne Angabe von Gründen kündbar. Unberührt bleibt das Recht zur außerordentlichen Kündigung. 4. Nach Ablauf der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis beiderseitig mit einer Frist von 4 Wochen zum Monatsende gekündigt werden." Der Kläger wandte sich unter anderem gegen diesen Teil des Vertragsentwurfs durch Anwaltsschreiben vom 30. Mai 2005 (vgl. Kopie Anlage K 3 zur Berufungsbegründung, Bl. 206 bis 210 der Akte), mit welchem er einen Entwurf zur Ergänzung und Änderung des Arbeitsvertrages vorlegte. Der Kläger schlug durch seinen damaligen Bevollmächtigten vor, § 1 Ziff. 3 (Probezeit) ersatzlos zu streichen und Ziff. 4 wie folgt zu fassen (Bl. 209 der Akte): "Nach Ablauf der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis beiderseits bei Vorliegen eines wichtigen Grundes mit einer Frist von 4 Wochen zum Monatsende gekündigt werden". Zur Begründung führte der vom Kläger beauftragte Rechtsanwalt an (Bl. 207 der Akte): "Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass ein befristeter Arbeitsvertrag als Projektarbeitsvertrag abgeschlossen wird, der befristet ist bis zum 31.12.2007. Damit bleibt wohl kein Raum mehr für eine Kündigungsfrist von 4 Wochen zum Monatsende. Hiervon ausgenommen werden soll natürlich eine Kündigung aus wichtigem Grund. Da Herr A bereits für das Projekt seit mehreren Monaten tätig ist, dürfte wohl auch die Probearbeitszeitklausel vollkommen zu streichen sein. Wir haben uns daher erlaubt, die in § 1 den Punkt 3 vollständig zu streichen, den Punkt 4 entsprechend den vorgemachten Ausführungen abzuändern." Die Beklagte hat diesen Änderungswunsch modifiziert und nur die oben angeführte Klausel über eine Kündigung aus wichtigem Grund mit einer Kündigungsfrist von 4 Wochen in den vom Kläger später unterzeichneten Vertrag übernommen (vgl. Anlage B 1 zur Klageerwiderung, Bl. 44 der Akte). Die Abfolge der unterschiedlichen Regelungsentwürfe lässt erkennen, dass das Recht zu einer außerordentlichen Kündigung nicht abbedungen oder erschwert werden sollte. Die in dem Anwaltsschreiben vom 30. Mai 2006 angeführte "Kündigung aus wichtigem Grund" (Bl. 207 der Akte), welche nicht ausgenommen werden sollte, war keine außerordentliche, sondern eine solche Kündigung, für welche ein erheblicher Grund vorliegen musste. Der Kläger hatte sich nur gegen eine Probezeitvereinbarung und ein unbeschränktes Kündigungsrecht ausgesprochen. Die im ursprünglichen Vertragsentwurf unter Ziff. 3. Satz 3 vorgesehene Klarstellung, dass das Recht zur außerordentlichen Kündigung unberührt bleibe, ist – bildlich ausgedrückt – der Streichung der Probezeitvereinbarung zum Opfer gefallen, ohne dass dieses Recht damit ausgeschlossen werden sollte. Auch ein Recht zur ordentlichen Kündigung sollte nicht völlig abbedungen werden, jedoch nur bei einem wichtigen Grund greifen. Dies wird aus der Erläuterung des beauftragten Rechtsanwalts (vgl. Kopie des Schreibens als Anlage zur Berufungsbegründung, Bl. 207 der Akte) und dem Umstand deutlich, dass er die unter Ziff. 4. des ursprünglichen Entwurfs getroffene Regelung zur (uneingeschränkten) ordentlichen Kündigung auf einen wichtigen Grund beschränkte, ohne jedoch die vorgesehene Frist von 4 Wochen zu streichen. Die Beklagte hat die vorgeschlagene Regelung durch den von ihr teilweise neu formulierten Arbeitsvertrag übernommen. Sie hat mit ihrer Formulierung nur auf die unnötig gewordene Einleitung "Nach Ablauf der Probezeit" verzichtet. b) Der von der Beklagten mit der Berufungserwiderung vorgebrachte Einwand, sie habe durch die Vereinbarung eines Rechts zur Kündigung aus wichtigem Grund nicht auf die Möglichkeit einer (sonstigen) ordentlichen Kündigung verzichten wollen, ist nicht erheblich. Nach § 15 Abs. 3 TzBfG muss in einem befristeten Arbeitsverhältnis das Recht zur Kündigung vereinbart werden. Der Wille, auf ein Recht zur Kündigung nicht verzichten zu wollen, ist unbeachtlich, wenn das Recht zur Kündigung nicht Gegenstand der Vereinbarung der Parteien geworden ist. Der Behauptung der Beklagten, sie habe den Änderungswunsch des Klägers nicht so verstanden, dass durch die vorgeschlagene Klausel das Recht zu einer ordentlichen Kündigung im Übrigen ausgeschlossen werden sollte, braucht nicht nachgegangen zu werden. Wenn die Beklagte durch die Übernahme des Änderungswunsches des Klägers eine andere Erklärung abgegeben hat, als von ihr beabsichtigt war, hätte sie ihre Willenserklärung nur gemäß § 119 Abs. 1 BGB wegen Inhaltsirrtums anfechten können. Die in § 121 BGB geregelte Anfechtungsfrist war zum Zeitpunkt der Vorlage der Berufungserwiderung jedoch verstrichen. Die Beklagte hätte eine Anfechtung nach Ausspruch der Kündigung unverzüglich erklären müssen, als der Kläger sich darauf berief, sein befristeter Arbeitsvertrag sei ordentlich nicht kündbar. 2. Ein Recht der Beklagten zu einer uneingeschränkten und nur an die Frist des § 622 Abs. 1 BGB gebundenen ordentlichen Kündigung folgt auch nicht aus § 16 Satz 2 TzBfG. Zwar kann nach § 16 Satz 2 TzBfG ein Arbeitsvertrag auch vor dem vereinbarten Ende ordentlich gekündigt werden, wenn die Befristung nur wegen des Mangels der Schriftform unwirksam ist. Die unter § 1 Ziff. 3 des Arbeitsvertrages der Parteien vereinbarte Kündigungsbeschränkung gilt jedoch ungeachtet der formunwirksamen Befristung des Arbeitsverhältnisses. a) Die unter § 1 Ziff. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrages geregelte kalendarische Befristung des Arbeitsverhältnisses bis zum 31. Dezember 2007 ist nach Maßgabe der §§ 15 Abs. 4 TzBfG, 125 Satz 1 BGB nicht wirksam erfolgt. Zwischen den Parteien ist in der Verhandlung vom 30. April 2008 unstreitig geworden, dass der abgeänderte Arbeitsvertrag zum Zeitpunkt der Tätigkeitsaufnahme durch den Kläger am 1. Juni 2005 zwar schon als Schriftstück vorlag, von der Geschäftsführerin der Beklagten aber nicht vorab unterzeichnet worden war. Die unter dem Datum "2. Juni 2005" vollzogene Unterschrift der Geschäftsführerin erfolgte tatsächlich erst an diesem Zeitpunkt. Die Geschäftsführerin hatte den geänderten Arbeitsvertrag vorbereitet, befand sich aber am 1. Juni 2005 nicht im Unternehmen. Der Kläger begann mit seiner Tätigkeit also, bevor die Beklagte ihm ein schriftliches Angebot über seine befristete Beschäftigung als Oberbauleiter machte, welches er durch seine Unterschrift nur noch annehmen musste. Der nicht unterschriebene Arbeitsvertrag bildete rechtlich nur eine invitatio ad offerendum. Der Kläger unterzeichnete den Arbeitsvertrag zuerst und gab so ein Angebot ab. Dieses schriftliche Vertragsangebot ist von der Beklagten erst am 2. Juni 2005 angenommen worden. Zum Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme durch den Kläger am 1. Juni 2005 waren die Parteien sich jedoch darüber einig, dass ihr Arbeitsverhältnis wegen der begrenzten Dauer des Projekts nur befristet sein sollte. Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien nur mündlich die Befristung eines Arbeitsvertrages, so ist die Befristungsabrede nach § 125 Satz 1 BGB unwirksam. Dies führt nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Arbeitsvertrags. Vielmehr tritt an die Stelle des unwirksam befristeten Arbeitsvertrags ein unbefristeter Arbeitsvertrag gemäß § 16 Satz 1 TzBfG. Dies gilt auch dann, wenn die Parteien den Abschluss eines schriftlichen Vertrages alsbald nachholen (BAG Urteil vom 1. Dezember 2005 – 7 AZR 198/04 – NZA 2005, 575; BAG Urteil vom 26. Juli 2006 – 7 AZR 514/05– NZA 2006, 1402; BAG Urteil vom 13. Juni 2007 – 7 AZR 700/06– NZA 2008, 108). Eine nur mündlich und damit formnichtig vereinbarte Befristung wird nicht nach § 141 BGB rückwirkend wirksam. Nach § 141 Abs. 1 BGB ist die Bestätigung eines nichtigen Rechtsgeschäfts durch denjenigen, der es vorgenommen hat, als erneute Vornahme zu beurteilen. Die Bestätigung hat keine rückwirkende Kraft. Das Rechtsgeschäft gilt erst vom Zeitpunkt der Bestätigung an. Die Regelung des § 141 Abs. 2 BGB ist jedoch auf die nach Vertragsbeginn erfolgte schriftliche Niederlegung einer mündlich und damit formnichtig getroffenen Befristungsabrede nicht anwendbar. Die gesetzlichen Voraussetzungen liegen nicht vor. Der mündlich geschlossene Arbeitsvertrag ist – abgesehen von der Befristung – von Anfang an wirksam und bildet die rechtliche Grundlage für die daraus resultierenden Rechte und Pflichten der Parteien. Aus der Befristung als solcher ergeben sich keine Ansprüche, die schon für die Zeit vor der Bestätigung erfüllt werden könnten. Bei einer zunächst formnichtigen, später schriftlich festgehaltenen Befristung hat die Vorschrift daher keinen Anwendungsbereich (vgl. BAG Urteil vom 1. Dezember 2004 – 7 AZR 198/04– NZA 2005, 575 m. w. N.). Da die Parteien den am 1. Juni 2005 mündlich geschlossenen Vertrag auch nicht abändern wollten, greift die unter § 14 Ziff. 2 des Arbeitsvertrages getroffene Regelung, dass der schriftliche Vertrag einen früheren mündlich geschlossenen Vertrag ersetzt, ebenfalls nicht. Eine solche Regelung bezweckt keine Heilung von Formmängeln, sondern bestätigt lediglich, dass die jeweils letzte Vereinbarung der Parteien Gültigkeit hat Die erst am 2. Juni 2005 schriftlich vereinbarte Befristung ist auch nicht gemäß §§ 15 Abs. 4 TzBfG, 126 Abs. 2 BGB wirksam, weil die Beklagte den Kläger durch Schreiben vom 17. Mai 2005 um Unterschrift des Arbeitsvertrags bis zum 25. Mai 2005 gebeten hatte (vgl. Anlage K 1 zur Berufungsbegründung, Bl. 198 f. der Akte). Das Schriftformerfordernis des § 15 Abs. 4 TzBfG kann zwar auch gewahrt werden, wenn einer Vertragspartei den Vertrag erst nach Arbeitsantritt unterzeichnet. Dies setzt jedoch voraus, dass zuvor klargestellt wurde, dass durch die Arbeitsaufnahme kein Arbeitsverhältnis begründet werde. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitgeber sein Angebot auf Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages von der Rückgabe eines unterzeichneten Arbeitsvertrages abhängig gemacht hat (vgl. BAG Urteil vom 16. April 2008 – 7 AZR 1058/06 – zitiert nach Pressemitteilung Nr. 33/08). Eine solche Klarstellung ist nicht erfolgt. Die Beklagte hatte dem Kläger durch das Schreiben vom 17. Mai 2005 keinen ihrerseits bereits unterzeichneten Vertrag übersandt, sondern nur einen Vertragsentwurf. Die Parteien befanden sich noch in Verhandlungen über die Bedingungen des befristeten Arbeitsverhältnisses, wie auch aus dem nachfolgenden Schriftverkehr deutlich wird (vgl. weitere Anlagen 2 und 3 zur Berufungsbegründung, Bl. 205 bis 210 der Akte). Das Verhalten der Beklagten am 1. Juni 2005 zielte darauf, mit dem Kläger vor dessen Arbeitsaufnahme Einigkeit über die Vertragsbedingungen zu erzielen, nicht aber das Schriftformerfordernis zu wahren. Denn ihr genügte der vom Kläger unterzeichnete Vertragsentwurf. Schließlich haben und die Parteien am 2. Juni 2005 auch keine andere Vereinbarung getroffen, als zuvor am 1. Juni 2005 mündlich. Es kann daher auch nicht angenommen geworden werden, dass die Vertragspartner am 2. Juni 2005 eine abweichende – und damit die Schriftform gemäß § 14 Abs. 4 TzBfG wahrende – Befristung vereinbarten (vgl. BAG Urteil vom 13. Juni 2007 – 7 AZR 700/06– NZA 2008, 108). b) Das Recht zur ordentlichen Kündigung ist nicht bereits nach § 16 Satz 1 TzBfG ausgeschlossen, weil die Befristung rechtsunwirksam ist und nicht nur einen Mangel der Schriftform vorliegt. Es gilt vielmehr grundsätzlich § 16 Satz 2 TzBfG. Nach dem Arbeitsvertrag vom 1./2. Juni 2005 ist das Arbeitsverhältnis nicht nur kalendarisch befristet worden, sondern war auch zweckbefristet gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbs. TzBfG. Der Kläger macht geltend, die Zweckbefristung sei unklar und verstoße gegen das Transparenzgebot. Unter § 1 Ziff. 1 Satz 7 des Vertrages sei angegeben, dass das Arbeitsverhältnis mit der Fertigstellung des Projekts ende, unter § 1 Ziff. 5 sei hingegen geregelt worden, dass das Arbeitsverhältnis mit der Übergabe der Baumaßnahme WKZ an den Nutzer ende, spätestens jedoch mit dem 31. Dezember 2007 (vgl. Anlage B 1 zur Klageerwiderung, Bl. 44 der Akte). Es kann dahinstehen, der konkrete Zweck, mit dessen Erreichung das Arbeitsverhältnis enden sollte, genau genug bezeichnet war oder die Regelungen widersprüchlich sind. Ein möglicher Mangel führt zur Unwirksamkeit der Befristung gemäß § 14 Abs. 4 TzBfG, nicht zu einer Rechtsunwirksamkeit im Sinne des § 16 Satz 1 TzBfG. Eine wirksame Zweckbefristung setzt voraus, dass der konkrete Zweck, mit dessen Erreichung das Arbeitsverhältnis enden soll, genau bezeichnet ist. Es muss zweifelsfrei feststellbar sein, bei Eintritt welchen Ereignisses das Arbeitsverhältnis enden soll. Da die Vertragsdauer bei der Zweckbefristung von dem Vertragszweck abhängt, muss der Vertragszweck nach § 14 Abs. 4 TzBfG schriftlich vereinbart sein (BAG Urteil vom 21. Dezember 2005 – 7 AZR 541/04– NZA 2006, 321). c) Es braucht auch nicht entschieden zu werden, ob der Anwendungsbereich von § 16 Satz 2 TzBfG generell nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB einzuschränken ist, wenn der Arbeitnehmer sich gegenüber dem Arbeitgeber nicht auf die Unwirksamkeit der Befristung beruft. Maßgeblich ist, dass die Parteien einzelvertraglich eine Kündigungsmöglichkeit vereinbart haben. An diese sind sie gebunden. Eine nicht unmittelbar die Befristung regelnde vertragliche Vereinbarung wird durch die in § 16 Satz 2 TzBfG angeordnete Rechtsfolge nicht abgeändert. aa) Der Kläger macht geltend, dass die Beklagte zu ihrem eigenen Vorteil die in § 16 Satz 2 TzBfG geregelte Rechtsfolge ausnutze, obwohl er die Wirksamkeit der vereinbarten kalendarischen Befristung nicht angezweifelt habe. Es stellt sich die Frage, ob nach dem Regelungszweck des § 16 TzBfG dem Arbeitgeber ein Recht zu einer nicht vereinbarten ordentlichen Kündigung eingeräumt werden soll, wenn der Arbeitnehmer gegen eine formunwirksame Befristung nicht vorgeht. Ein Arbeitgeber, der das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers vor Fristablauf kündigen will, wird dann besser gestellt als ein Vertragspartner, der das Arbeitsverhältnis wirksam befristete und auf die Vereinbarung einer Kündigungsmöglichkeit verzichtet hatte. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass ein nur mündlich und damit formunwirksam geschlossenes befristetes Arbeitsverhältnis nach § 16 Satz 1 TzBfG unbefristet ist und ein Arbeitgeber erst nach Ablauf der Frist des § 17 TzBfG sicher sein kann, dass eine unwirksame Befristung vom Arbeitnehmer akzeptiert wurde. Verlangt man von dem Arbeitgeber, dass er bei Kenntnis des Formmangels eine Kündigung erst erklärt, wenn der Arbeitnehmer die Formunwirksamkeit der Befristung geltend gemacht hat, kann eine einfache Kündigungsmöglichkeit, insbesondere während der ersten sechs Monate eines Arbeitsverhältnisses vor dem Eingreifen des Kündigungsschutzgesetzes (§ 1 Abs. 1 KSchG) verstrichen sein. (vgl. LAG Köln Urteil vom 23. Juni 2005 – 5 Sa 506/05– NZA-RR 2006, 19). bb) Wie oben ausgeführt, haben die Parteien vereinbart, dass eine ordentliche Kündigung aus "gewichtigem Grund" beiderseits nur mit einer Frist von 4 Wochen zum Monatsende möglich ist. Die in § 16 Satz 1 TzBfG angeordnete Rechtsfolge, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien unbefristet ist, schafft keine zusätzliche Kündigungsmöglichkeit. Eine solche ergibt sich nur aus der Regelung durch § 16 Satz 2 TzBfG. Durch diese Regelung ist ein zusätzliches Kündigungsrecht geschaffen worden, um die Möglichkeit der Beendigung des Vertrages vor dem beabsichtigten Fristablauf für den Arbeitgeber zu eröffnen (BT-Drucks. 14/4625 S. 21; Meinel/Heyn/Herms, TzBfG, 2. Aufl., § 16 Rz 8; Kittner/Däubler/Zwanziger, KSchR, 7. Aufl., § 16 TzBfG Rz 4; Laux/Schlachter, TzBfG, § 16 Rz 13; KR-Lipke, 8 Aufl., § 16 TzBfG Rz 9 a). § 16 Satz 2 TzBfG greift ein, wenn kein schriftlicher Vertrag vorliegt, die Vertragspartner darüber streiten, ob überhaupt (mündlich) befristet wurde, ob Kündigungsbefugnisse während der Dauer des Vertrages gelten sollten oder wenn Kündigungsrechte bei (formunwirksamer) Befristung nicht vereinbart wurden. § 16 Satz 2 TzBfG ist jedoch in seinem Anwendungsbereich insoweit zu beschränken, als die dort bestimmte Kündigungsmöglichkeit nicht das überschreiten kann, was die Parteien in ihrer Regelung der Kündigungsrechte für die beabsichtigte Vertragsdauer vereinbart haben. Eine vertragliche Regelung der Kündigungsrechte wird durch § 16 Satz 2 TzBfG nicht aufgehoben. Hierfür besteht kein Bedürfnis. Liegt trotz eines Verstoßes gegen § 14 Abs. 4 TzBfG ein schriftlicher Vertrag vor und/oder steht fest, welche Kündigungsbefugnisse die Parteien für die Dauer des befristeten Arbeitsverhältnisses zulassen wollten, muss keine weitere Kündigungsmöglichkeit geschaffen werden. Für die beabsichtigte Dauer des Arbeitsverhältnisses besteht das vertraglich geregelte Kündigungsrecht. Dies muss nicht erweitert werden. Nach Ablauf dieser Zeit kann der Arbeitgeber ordentlich kündigen, gegebenenfalls beschränkt durch das Kündigungsschutzgesetz. Dies greift bei der in § 16 Satz 2 TzBfG geregelten Rechtsfolge bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen auch bereits während der Zeit ein, für welche die Befristung vereinbart wurde. Dieses Ergebnis entspricht auch dem Willen der Parteien. Sie haben den § 18 Ziff. 4 (fälschlicherweise bezeichnet als Ziff. 2) des Arbeitsvertrages ausdrücklich bestimmt, dass der Vertrag auch bei Unwirksamkeit einzelner Vertragsbestimmungen im Übrigen wirksam bleibt (Anlage B1 zur Klageerwiderung, Bl. 48 der Akte). Ungeachtet der formunwirksamen Regelung zu der kalendarischen Befristung und der Zweckbefristung gilt daher für die beabsichtigte Vertragsdauer das durch § 1 Ziff. 3 des Vertrages beschränkte Kündigungsrecht beider Seiten II. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass die besonderen Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung, wie durch § 1 Ziff. 3 des Arbeitsvertrages geregelt, zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 30. Januar 2007 erfüllt waren. 1. Für eine Kündigung aus "gewichtigem Grund". i. S. d. arbeitsvertraglichen Regelung müssen nicht solche Voraussetzungen erfüllt sein, nach denen eine außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB wirksam wäre (siehe oben I. 1.). Zu fordern ist aber, dass zumindest eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 1 KSchG gerechtfertigt wäre. Der Kläger hat in seinem Änderungsvorschlag zu dem ihm vorgelegten Arbeitsvertragsentwurf auf eine Definition des "wichtigen Grundes" verzichtet. Es muss aber nach dem oben unter I. 1. a) dargelegten unterstellt werden, dass er von der Notwendigkeit des Vorliegens erheblicher Grunde ausging. Eine Kündigung aus "wichtigem Grund" stellt höhere Anforderungen als beispielsweise einer Kündigung aus "berechtigten Grund". Wegen der akzeptierten und offensichtlich von beiden Seiten gewollten Befristung des Arbeitsvertrages auf die Dauer des Bauvorhabens sollte das Kündigungsrecht deutlich begrenzt werden (vgl. die Erläuterung der vorgeschlagenen Änderungen im Anwaltsschreiben vom 30. Mai 2005, Kopie Anlage K 3 zur Berufungsbegründung, Bl. 206 bis 208 der Akte). 2. Unterstellt man den Vortrag der Beklagten als nachgewiesen, hat der Kläger seine Pflichten als Oberbauleiter verletzt. Danach hat der Kläger weder regelmäßig an den wöchentlichen Baubesprechungen teilgenommen noch ausreichend schriftlich an die Geschäftsleitung berichtet, wie in § 2 des Arbeitsvertrages geregelt. Der Kläger hat weiter nach dem Vorbringen der Beklagten die Arbeiten der ihm zugeteilten Mitarbeiter nicht koordiniert und durch die "Behinderungsanzeige" vom 12. Dezember 2006 eigenmächtig gehandelt (vgl. Fotokopie als Anlage B 10 zum Schriftsatz der Beklagten vom 30. Juli 2007, Bl. 143 bis 146 der Akte). Zum Nachteil der Beklagten ist dabei jedoch zu berücksichtigen, in das sie nach ihrem eigenen Vortrag den Kläger deswegen zu keinem Zeitpunkt im Rechtssinne abmahnte, also die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung in Aussicht stellte. Gerade wenn die Pflichtverstöße so erheblich waren, wie die Beklagte sie schildert, war eine Abmahnung nicht entbehrlich. Wegen der von den Parteien vereinbarten Beschränkung des Kündigungsrechts für die Dauer des Vertrags kann auf die Warn- und Ankündigungsfunktion einer Abmahnung nicht verzichtet werden. Da eine vorzeitige Beendigung durch Kündigung die Ausnahme von der beabsichtigten Laufzeit des Vertrages bildete, musste dem Kläger das Recht zugestanden werden, eine solche abzuwenden. Dies schloss ein, dass er rechtzeitig darauf hingewiesen wurde, dass und welche Leistungsmängel die Vertragsbeziehung gefährdeten. Besprechungen, in denen Kritik geübt wird, ohne klarzustellen, dass bei Andauer das Arbeitsverhältnis gekündigt werden wird, genügen nicht. Die Bewertung der Beklagten, der Kläger habe die Schwere seiner Vertragsverletzungen erkennen können, wird dadurch entkräftet, dass sie nach ihrem Vorbringen gravierende Leistungsmängel über einen längeren Zeitraum hinnahm. Dies eröffnete die Bewertung, dass ein "wichtiger Grund" im Sinne der vertraglichen Vereinbarung nicht vorlag. Der Kläger soll bereits kurz nach Beginn des Arbeitsverhältnisses seiner Berichtspflicht nicht mehr nachgekommen sein. Die Beklagte hat weiter angegeben, ab Oktober 2006 habe ein wesentlicher Teil der Aufgaben des Klägers von dem dafür beauftragten Herrn S übernommen werden müssen. Da die Beklagte dieses Verhalten nach ihren Angaben zwar rügte, aber keine Kündigung androhte, musste der Kläger nicht davon ausgehen, dass er seine Leistung so unzureichend war, dass er sein Arbeitsverhältnis gefährdete. Geht man davon aus, dass in der Kläger durch sein Fehlen bei den Baubesprechungen vom 17. Januar 2007 und 24. Januar 2007 entsprechend dem Vorbringen der Beklagten den Erfolg des Projekts gefährdete, so ist – dieser Vortrag als richtig unterstellt – nachvollziehbar, dass diese die Vertragsbeziehung vor Fristablauf beenden wollte. Es wäre doch notwendig gewesen, vorher den Kläger abzumahnen, da er nach dem Vortrag der Beklagten schon länger an Baubesprechungen nicht mehr teilgenommen hatte. Es bestand dann offensichtlich keine Klarheit mehr über die Wichtigkeit bestimmter arbeitsvertraglichen Pflichten. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO ZPO. Hinsichtlich der Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz war die mit Einverständnis der Beklagten in der Berufung erfolgte Teilklagerücknahme zu berücksichtigen. Diese Kosten treffen den Kläger. Im Übrigen hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 ArbGG wegen der Auslegung des § 16 Satz 2 TzBfG zuzulassen. Die Parteien streiten um das Recht des Arbeitgebers zum Ausspruch einer ordentlichen Kündigung in einem formunwirksam befristeten Arbeitsverhältnis. Die Beklagte betreibt in der Rechtsform einer GmbH ein Unternehmen, welches sich mit Baubetreuung befasst. Sie beschäftigt regelmäßig 10 oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden. Die Beklagte stellte den 19XX geborenen, verheirateten Kläger ab 1. Juni 2005 befristet als Projekt-Oberbauleiter gegen ein monatliches Bruttogehalt in Höhe von 8.200,00 € ein. Zur Wiedergabe des Inhalts des vom Kläger am 1. Juni 2005 und von der Geschäftsführerin der Beklagten am 2. Juni 2005 unterzeichneten Arbeitsvertrages wird auf die Anlage B 1 zur Klageerwiderung verwiesen (Bl. 44 bis 48 der Akte). Nach der Regelung, die unter § 1 Ziff. 3 des Arbeitsvertrages getroffen wurde, war eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund beiderseitig mit einer Frist von 4 Wochen zum Monatsende möglich (Bl. 44 der Akte). Als Fristende wurden sowohl der 31. Dezember 2007 (§ 1 Ziff. Satz 1 des Vertrages) als auch die "Übergabe der Baumaßnahme WKZ an den Nutzer, spätestens mit dem 31. Dezember 2007" (§ 1 Ziff. 5 des Vertrages) und die Fertigstellung des Projekts (§ 1 Ziff. 1 Satz 7 des Vertrages) angegeben. Vor einer Arbeitsaufnahme der Klägers hatte die Beklagte diesem mit Schreiben vom 17. Mai 2005 einen Vertragsentwurf zugeschickt und um Rücksendung bis 25. Mai 2005 gebeten (Anlage K 1 zur Berufungsbegründung, Bl. 198 f. der Akte). Wie erst im Berufungsverfahren vorgetragen und dann unstreitig geworden, reagierte der Kläger auf den Vertragsentwurf mit einem Änderungsvorschlag. Durch einen von ihm beauftragten Rechtsanwalt bot er mit Schreiben vom 30. Mai 2005 eine Zusatzvereinbarung an, welche zeitgleich mit dem von der Beklagten entworfenen befristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen werden sollte (vgl. Anlage K 3 zur Berufungsbegründung, Bl. 206 bis 210 der Akte). Die Änderungswünsche wurden durch das Schreiben vom 30. Mai 2005 im Einzelnen begründet. Die Beklagte nahm dies zum Anlass, ihren ursprünglichen Vertragsentwurf (vgl. Anlage K 1 zur Berufungsbegründung, Blatt 200 bis 204 der Akte) teilweise zu überarbeiten. Der geänderte Arbeitsvertragsentwurf lag bei der Beklagten am 1. Juni 2005 vor, als der Kläger seine Arbeit aufnahm. Er war noch nicht von der Beklagten unterzeichnet. Die Geschäftsführerin der Beklagten war am 1. Juni 2005 nicht in Unternehmen. Sie unterschrieb den Arbeitsvertrag erst am 2. Juni 2005 und paraphierte die einzelnen Seiten. Mit Schreiben vom 30. Januar 2007 kündigte in die Beklagte das Arbeitsverhältnis "fristgerecht" zum 28. Februar 2007 (vgl. Kopie als Anlage zur Klageschrift, Bl. 8 der Akte). Der Kläger erhob gegen die Kündigung vom 30. Januar 2007 Klage, welche am 8. Februar 2007 bei dem Arbeitsgericht Darmstadt einging. Die Beklagte kündigte das zum Kläger bestehende Arbeitsverhältnis vorsorglich ein weiteres Mal im November 2007 ordentlich zum 31. Dezember 2007. Gegen diese Kündigung ist der Kläger nicht vorgegangen Die Beklagte hat die Kündigung vom 30. Januar 2007 mit erheblichen Leistungsmängeln des Klägers begründet. Der Kläger war von der Beklagten bis zum 30. Januar 2007 nicht abgemahnt worden. Der Kläger hat mit der Klage die Ansicht vertreten, die Kündigung vom 30. Januar 2007 sei unwirksam gemäß § 15 Abs. 3 TzBfG. Die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung sei nicht vereinbart, sondern vertraglich ausgeschlossen worden. Auf §§ 15 Abs. 4, 16 Satz 2 TzBfG könne sich die Beklagte nicht berufen. Dies verstoße gegen Treu und Glauben, da er sich nicht gegen die Befristung des Arbeitsverhältnisses wende. Ein wichtiger Grund zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses habe nicht vorgelegen, insbesondere habe er keine Pflichtwidrigkeiten begangen. Der Kläger hat beantragt, 1). festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 30. Januar 2007 nicht aufgelöst worden ist; 2). im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1), die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Projekt-Oberbauleiter weiterzubeschäftigen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, sie sei gemäß § 16 Satz 2 TzBfG zu einer ordentlichen Kündigung berechtigt gewesen, weil die Befristungsabrede mangels Einhaltens der Schriftform nicht wirksam gewesen sei. Sie könne sich auf die Unwirksamkeit der Befristung berufen, ohne treuwidrig zu handeln. Die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung sei vertraglich nicht ausgeschlossen worden. Eine Abmahnung sei nicht nötig gewesen, da das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis nicht anwendbar war. Vorsorglich hat die Beklagte behauptet, der Kläger habe seine arbeitsvertraglichen Pflichten erheblich verletzt. Entgegen der Regelung in § 2 des Arbeitsvertrages habe der Kläger nicht regelmäßig schriftlich an die Geschäftsleitung berichtet. Der Kläger habe auch Baubesprechungen nicht besucht und insbesondere durch sein unentschuldigtes Fehlen am 17. und 24. Januar 2007 den Erfolg des Projekts gefährdet. Der Kläger habe die ihm unterstellten Mitarbeiter nicht koordiniert, so dass ab Oktober 2006 zusätzlich ein freier Mitarbeiter habe beschäftigt werden müssen. Viele Aufgaben seien nur dank des eigenverantwortlichen Handelns der eigentlich den Kläger unterstellten Mitarbeiter erledigt worden. Außerdem habe der Kläger eigenmächtig eine "Behinderungsanzeige" an den Vertragspartner geschickt und dadurch die Vertragsbeziehung gestört. Hilfsweise hat die Beklagte dazu die Ansicht vertreten, nach der Schwere der Pflichtverstöße des Klägers sei auch eine Kündigung i. S. d. § 626 BGB gerechtfertigt. Wegen der erheblichen Vertragsverstöße sei auch eine Abmahnung entbehrlich gewesen. Außerdem sei der Kläger in Besprechungen auf Leistungsmängel hingewiesen worden. Das Arbeitsgericht Darmstadt hat die Kündigungsschutzklage durch Urteil vom 17. August 2007 abgewiesen. Nach § 16 Satz 2 TzBfG sei die Beklagte zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt gewesen. Es könne nicht unterstellt werden, dass die Parteien durch die Vereinbarung der Auslauffrist bei einer Kündigung aus wichtigem Grund auf ein Recht zur ordentlichen Kündigungen verzichten hätten. Ein Berufen auf die Formunwirksamkeit sei nicht treuwidrig gemäß § 242 BGB. § 16 Satz 2 TzBfG bilde kein Norm zum Schutz der Arbeitnehmer. Die Regelung lasse vielmehr erkennen, dass der Gesetzgeber ein formunwirksam befristetes Arbeitsverhältnis wie ein unbefristetes Arbeitsverhältnis behandeln wolle. Zur vollständigen Wiedergabe der Entscheidungsgründe wird auf diese verwiesen (Bl. 153 bis 157 der Akte). Der Kläger hat gegen das ihm am 11. September 2007 zugestellte Urteil mit einer Berufungsschrift, welche am 5. Oktober 2007 bei dem hessischen Landesarbeitsgericht einging, Berufung eingelegt. Seine Berufungsbegründung ist nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag hin bis zum 11. Januar 2008 am 9. Januar 2008 bei dem hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Mit der Berufung wendet sich der Kläger gegen die Auslegung der Vereinbarung zur Kündigung aus wichtigem Grund, wie in § 1 Ziff. 3 des Arbeitsvertrages geregelt. Er behauptet dazu, die Parteien hätten kein Recht zu einer ordentlichen Kündigung schaffen wollen. Dazu beruft er sich auf den unstreitig gewordenen Ablauf der Vertragsverhandlungen bis einschließlich zum 1. Juni 2005. Außerdem verlange § 15 Abs. 3 TzBfG, dass die Möglichkeit der Kündigung ausdrücklich vereinbart werde. Der Kläger verteidigt seine Ansicht, ein Arbeitgeber verstoße gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), wenn er die Rechtsfolge des § 16 Satz 2 TzBfG in Anspruch nehme, ohne das sich der Arbeitnehmer auf die Unwirksamkeit der Befristung des Arbeitsvertrages berufen habe. Hilfsweise macht der Kläger geltend, der Vertrag sei hinsichtlich seiner Zweckbefristung unklar und verstoße gegen das Transparenzgebot. Deshalb greife statt § 16 Satz 2 TzBfG vielmehr § 16 Satz 1 TzBfG ein. Der Kläger beantragt, nachdem er die Klage hinsichtlich seines Weiterbeschäftigungsantrags im Einverständnis mit der Beklagten teilweise zurückgenommen hat, das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 17. August 2007 – 2 Ca 22/07 – abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 30. Januar 2007 nicht aufgelöst worden ist. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts Darmstadt und nimmt Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie behauptet, sie habe durch die teilweise Übernahme der Änderungsvorschläge des Klägers nicht auf das Recht zu einer ordentlichen Kündigung verzichten wollen. Sie meint, ihr Verhalten sei nicht als treuwidrig zu bewerten. § 16 Satz 2 TzBfG bilde keine Schutzvorschrift für Arbeitnehmer. Sie gelte für Arbeitnehmer und Arbeitgeber gleichermaßen. Lediglich hilfsweise ist sie der Auffassung, auch der Kläger verhalte sich treuwidrig. Die Beklagte habe den Kläger schließlich um Rückgabe des Arbeitsvertrags vor dem 1. Juni 2005 gebeten. Die Beklagte beruft sich auf die Wirksamkeit der Befristung des Arbeitsvertrages im Übrigen. Es habe ein sachlicher Grund für die formunwirksame Befristung bestanden. Die Regelung zur Zweckerreichung sei nicht intransparent. Bei einer etwaigen Unwirksamkeit in Bezug auf die Zweckbefristung sei § 14 Abs. 4 TzBfG anwendbar. Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien vorgetragenen Schriftsätze nebst Anlagen, das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt und die Sitzungsniederschrift vom 16. April 2008 (Bl. 256 der Akte) Bezug genommen.