18 Sa 837/11

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 12. Mai 2011 – 5/11 Ca 44/10 – wird auf deren Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft. Die Beklagte hat die Berufung form- und fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 517, 519, 520 ZPO. Die Berufung der Beklagten bleibt jedoch ohne Erfolg. 1. Die mit der Berufung als Widerklage erhobene Zwischenfeststellungsklage (§§ 533, 256 Abs. 2 ZPO) ist bereits nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO unzulässig. Die Beklagte verlangt im Ergebnis die Feststellung, dass die Klägerin nicht berechtigt ist, den insgesamt bestehenden Beitragsrückstand in voller Höhe geltend zu machen. Die Parteien streiten jedoch in mindestens drei weiteren Verfahren vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden schon um Beiträge, die Teil des Gesamtbeitragsrückstands sind, welchen die Beklagte selbst mit 173.165,55 € beziffert. Einwände gegen die Geltendmachung von Teilrückständen in der jeweiligen Höhe und auf Erfüllung durch Verrechnung mit Erstattungsansprüchen nach § 13 VTV sind in den schon anhängigen Rechtstreiten vorzutragen. Eine Untersagung dieser Rechtstreite durch die von der Beklagten beantragte Zwischenfeststellung scheidet aus. 2. Die Beklagte ist nach §§ 18 Abs. 2, 19 VTV verpflichtet, der Klägerin Beiträge wegen der Beschäftigung von gewerblichen Arbeitnehmern und Angestellten im Zeitraum von Juli bis September 2009 in Höhe von 19.679,79 € zu zahlen. a) Die Beitragsklage auf den Mahnbescheidsantrag vom 07. Januar 2010 ist zumindest im Berufungsrechtszug zulässig. Nach § 46a Abs. 4 S. 1 ArbGG ist dem Antragsteller durch das Gericht aufzugeben, seinen Anspruch binnen zwei Wochen schriftlich zu begründen, wenn rechtzeitig Widerspruch gegen den Mahnbescheid erhoben und eine Partei die Durchführung der mündlichen Verhandlung beantragt hat. Geht keine Antragsbegründung ein, ist eine Klage als unzulässig abzuweisen (vgl. sämtlich zu § 697 ZPO: OLG München Urteil vom 16. Juni 1987 – 5 U 5921/86 - Jus 1990, 236; Baumbach/Lauter-bach/Albers/Hartmann, ZPO 67. Aufl., § 697 Rz. 24; MüKo-ZPO, 3. Aufl. § 697 Rz. 26 ). Die Beklagte hat rechtzeitig Widerspruch erhoben, die Klägerin hatte bereits mit Stellung des Mahnantrags auch einen Terminsantrag gestellt. Eine Anspruchbegründung über den Mahnantrag hinaus ist im ersten Rechtszug jedoch nicht erfolgt. Zu berücksichtigen ist aber, dass der Mahnantrag selbst die Angaben enthielt, die nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Erhebung einer so genannten Formularklage der Klägerin genügen (vgl. BAG Urteil vom 10. April 1991 - 4 AZR 479/90 - AP Nr. 141 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG Urteil vom 13. März 1996. - 10 AZR 721/95 - AP Nr. 194 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau ). Das für den Mahnbescheid von der Klägerin verwendete Formular enthielt neben der Bezeichnung der Parteien und des Arbeitsgerichts Wiesbaden die Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag. Die Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer und Angestellte sind getrennt voneinander für einen Zeitraum von insgesamt drei Monaten angeführt worden, auf der Vorderseite des Mahnbescheids findet sich die Erläuterung, dass die Beiträge aufgrund eigener Meldungen der Beklagten gefordert werden. Auf der Rückseite des Mahnbescheids sind schließlich unter I. die tariflichen Anspruchsgrundlagen für den Beitragsanspruch genannt. Bewertet man dies mit dem Arbeitsgericht Wiesbaden als vorweggenommene Anspruchsbegründung i.S.d. § 46a Abs. 4 S. 1 ArbGG, war die Klage zulässig. Verlangt man über den Mahnantrag hinaus, durch den die Forderung bereits individualisiert werden muss, eine zusätzliche Anspruchsbegründung oder zumindest eine Bezugnahme auf den Inhalt des Mahnbescheids (vgl. BGH Urteil vom 18. Mai 1995 - VII ZR 191/94 - NJW 1995, 2232; BGH Urteil vom 24. Mai 1982 - VIII ZR 181/81 - NJW 1982, 2002 ) ist die Klage zumindest mit der Berufungsbeantwortung zulässig geworden. b) Die Tarifunterworfenheit der Beklagten gemäß § 1 Abs. 2 VTV ist unstreitig. Das Arbeitsgericht hat auch zu Recht festgestellt, dass die Höhe der Beitragsforderungen von 19.679,79 € für den Zeitraum von Juli bis September 2009 im Ergebnis unstreitig ist. Der Einwand der Beklagten, sie könne die Beitragsforderung nicht nachvollziehen, ist verständlich, bezieht sich aber auf die Gesamtforderung der Klägerin gegen die Beklagte. Diese ändert sich fortlaufend von Monat zu Monat und in Abhängigkeit von den Meldungen und Zahlungen der Beklagten. In diesem Rechtsstreit werden jedoch nur die Beitragsansprüche eines begrenzten Zeitraums gefordert. Diese beruhen auf Beitragsmeldungen der Beklagten für Juli, August und September 2009. Die Höhe des monatlich jeweils geschuldeten Beitrags folgt aus § 18 Abs. 2 VTV für die gewerblichen Arbeitnehmer und aus § 19 VTV für die Angestellten. Der für die gewerblichen Angestellten maßgebliche Beitragssatz betrug nach dem Verfahrenstarifvertrag vom 20. Dezember 1999 i.d.F. vom 07. Dezember 2007 insgesamt 19,8 v.H. Eine Nachberechnung aufgrund der eigenen Beitragsmeldungen ist der Beklagten möglich und nach § 138 Abs. 1 und Abs. 4 ZPO von ihr zu verlangen. Es ist unerheblich, dass die Klägerin, nach dem im Jahr 2009 maßgeblichen Verfahrenstarifvertrag gem. §§ 18 Abs. 2, 32 Abs. 1 VTV Einzugsstelle sowohl für eigene Beiträge als auch für Beiträge der Urlaubskasse war. Die Beitragsforderungen sind nicht deshalb unbestimmt, weil zugleich Beiträge für die Zusatzversorgung, das Urlaubsverfahren und die Berufsbildung geltend gemacht wurden. c) Der Beitragsanspruch ist weder erloschen noch gestundet, noch steht der Beklagten eine Einrede zu, nach der sie zur Leistungsverweigerung berechtigt ist. aa) Beitragsschulden sind nicht gem. § 389 BGB durch Aufrechnung mit Erstattungsforderungen der Beklagten erloschen. Eine Aufrechnung ist durch § 18 Abs. 5 VTV ausdrücklich ausgeschlossen. Diese Tarifnorm ist wirksam (vgl. BAG Urteil vom 13. Mai 2004 – 10 AZR 120/03– AP Nr. 265 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; Hess. LAG Urteil vom 02. Februar 2004 – 16 Sa 47/03– veröffentlicht in juris; Hess. LAG Urteil vom 27. März 2006 – 16/10 Sa 1756/05– veröffentlicht in juris ). Das Aufrechnungsverbot sichert der Urlaubskasse, für den die Klägerin die Beiträge einzuziehen hatte, das notwendige Beitragseinkommen und dient damit dem Zweck und dem reibungslosen Funktionieren dieser gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien ( vgl. BAG Urteil vom 03. Mai 2006 - 10 AZR 344/05 - AP Nr. 25 zu § 1 AEntG ). Die Klägerin war auch nicht verpflichtet, Erstattungsansprüche der Beklagten wegen an Arbeitnehmer gezahlter Urlaubsvergütung mit den Beitragsansprüchen zu verrechnen. Denn den tariflichen Bestimmungen lässt sich eine derartige Verpflichtung des Klägers nicht entnehmen. § 18 Abs. 5 VTV regelt außerdem ausdrücklich, dass der Arbeitgeber nur dann Erstattung seiner Ansprüche verlangen kann, wenn das bei der Klägerin bestehende Beitragskonto ausgeglichen ist. bb) Die Beklagte macht erfolglos geltend, dass die Klägerin nach dem Rechtsgedanken des § 32 Abs. 2 VTV zur Niederschlagung ihrer Forderungen verpflichtet sei. Es kann dahinstehen, inwieweit das der Klägerin durch diese Tarifnorm eingeräumte Ermessen gerichtlich überprüft werden kann. Die Beklagte hat selbst vorgetragen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 32 Abs. 2 VTV nicht erfüllt sind. cc) Auch der Einwand des "dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est" greift nicht ein, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat. Eine Erstattungspflicht der Klägerin besteht nach § 13 VTV so lange nicht, bis nicht ihre sämtlichen Beitragsansprüche erfüllt sind. Nach Vollstreckung der Klageforderung stände der Beklagten gegen die Klägerin kein durchsetzbarer Anspruch nach § 13 VTV wegen der weiteren Rückstände zu. Es wäre also derzeit nichts zurückzugewähren. Eine Aufrechnung gegen bestehende Beitragsrückstände ist für den Arbeitgeber ausgeschlossen, wie angeführt. dd) Schließlich hatte die Beklagte keinen Anspruch nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) auf Abschluss eines Vergleichs mit der Klägerin, durch den eine Saldierung sämtlicher gegenseitigen Ansprüche erfolgt. Es ist zutreffend, dass die in diesem Verfahren verfolgte Forderung von 19.679,79 € das Risiko nicht widerspiegelt, dass die Beklagte durch Vollstreckung sämtlicher Beitragsforderungen der Klägerin Insolvenz anmelden muss und in der Folge Arbeitsplätze verloren gehen können. Es liegt jedoch in der Entscheidungsfreiheit der Klägerin, ob und unter welchen Bedingungen sie sich auf eine Verrechnungsabrede mit der Beklagten einlässt und diese bei einer kurzfristigen Finanzierung sämtlicher Beitragsrückstände unterstützt. Ein tariflicher Anspruch auf Saldierung von Beitragsansprüchen mit Erstattungsansprüchen besteht nicht. Er ist damit nicht gerichtlich erzwingbar. Ob die Beklagte die Differenz zwischen Beitragsrückständen einerseits und Erstattungsansprüchen andererseits finanzieren kann, ist nicht zu überprüfen, weil dies eine freiwillige Regelung der Prozessparteien voraussetzt. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Eine Zulassung der Revision ist nach dem Maßstab des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht geboten. Die Parteien streiten über Beitragsansprüche der Klägerin nach dem Sozialkassentarifvertrag des Baugewerbes für den Zeitraum Juli bis September 2009. Die Klägerin ist die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes AG (ZVK-Bau). Sie ist als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes nach näherer tariflicher Maßgabe die Einzugsstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes. Die Beklagte unterhält in A, Landkreis B, einen Tiefbau- und Straßenbaubetrieb, welcher unstreitig unter den Geltungsbereich des allgemeinverbindlichen Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) fällt. Die Beklagte befindet sich seit zumindest Ende 2008 in einem Sanierungs- und Restrukturierungsprozess. Die Klägerin gehört zu ihren Hauptgläubigern. Die Beklagte hat ihren gesamten Beitragsrückstand gegenüber der Klägerin im Berufungsverfahren mit 173.156,55 € angegeben. Daneben bestehenden auch Erstattungsansprüche der Beklagten nach § 13 VTV gegen die Klägerin. Die Beklagte hat die Gesamthöhe dieser Gegenansprüche im zweiten Rechtszug zuletzt mit 123.036,54 € berechnet. Es sind weitere Rechtstreite der Klägerin gegen die Beklagte bei dem Arbeitsgericht Wiesbaden anhängig. In dem hier zu entscheidenden Verfahren hat die Klägerin von der Beklagten durch Mahnbescheid vom 07. Januar 2010, welcher ihr am 13. Januar 2010 zugestellt wurde, Beiträge für den Zeitraum Juli bis September 2009 in Höhe von 19.679,79 € gefordert. Die Beiträge wurden nach Meldungen der Beklagten berechnet, 19.076,79 € entfallen auf Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer, 603,00 € für Angestellte. In dem Mahnbescheid vom 07. Januar 2010 sind die Beitragsansprüche, aufgeteilt nach gewerblichen Arbeitnehmern und Angestellten für den jeweiligen Zeitraum von Juli bis September 2009, aufgeführt. Zur Begründung des Beitragsbegehrens wird auf die Rückseite des Formulars, dort Begründung I., Bezug genommen. Im ersten Rechtszug ist von der Klägerin über die Angaben in dem Mahnbescheidsformular hinaus nicht schriftsätzlich vorgetragen worden. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie € 19.679,79 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die Beitragsforderung der Klägerin seien unbestimmt, da nicht erkennbar sei, welche Beträge die Klägerin selbst und welche sie als Einzugsstelle für Dritte geltend mache. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klägerin müsse Erstattungsansprüche gemäß § 13 VTV gegen Beitragsansprüche verrechnen. § 18 Abs. 5 VTV verstoße gegen § 309 Nr. 3 BGB. Die Vorschrift sei zumindest so auszulegen, dass das Aufrechnungsverbot nicht gelte, wenn dadurch die Durchsetzung der Gegenforderung vereitelt oder erheblich gefährdet werde. Weiter sei die „dolo agit“-Einrede wegen ihrer Ansprüche nach § 13 VTV berechtigt. Außerdem komme ein Erlass der Beitragsforderungen durch die Klägerin entsprechend § 32 Abs. 2 VTV in Betracht, da bei einer Vollstreckung sämtlicher Beitragsrückstände die Insolvenz unvermeidlich sei und damit 19 Arbeitsplätze verloren gingen. Hilfsweise müsste die Klägerin nach dem Rechtsgedanken des § 32 Abs. 2 VTV wenigstens einer Stundungsvereinbarung oder Ratenzahlung unter Berücksichtigung ihres Erstattungsguthabens zustimmen. Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat der Klage mit Urteil vom 12. Mai 2011 in vollem Umfang stattgegeben. Durch § 18 Abs. 5 VTV werde eine Aufrechnung wirksam ausgeschlossen. Da es sich um eine tarifvertragliche Regelung handele, scheide eine Unwirksamkeit nach § 309 Nr. 3 BGB aus. Einem Aufrechnungsverbot stehe auch die besondere Situation der Beklagten nicht entgegen da die Vollstreckung einer Forderung in Höhe von 19.679,79 € ihre wirtschaftliche Existenz nicht gefährde. Zudem liege dieser Betrag unter der Differenz zwischen den gesamten Beitragsforderungen und dem behaupteten Guthaben der Beklagten nach § 13 VTV. § 32 Abs. 2 VTV sei nur eine Ermessensvorschrift, dieses Ermessen habe die Klägerin ausgeübt. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 86 - 91 d.A.) Bezug genommen. Gegen dieses Urteil, welches ihr am 14. Mai 2011 zugestellt worden ist, hat die Beklagte mit am 14. Juni 2011 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingereichtem Schriftsatz Berufung eingelegt. Sie hat diese mit am 15. August 2011, einem Montag, per Fax bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem sie zuvor rechtzeitig die Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung beantragt hatte. Die Beklagte macht geltend, sie habe zumindest die Höhe der Gesamtforderung der Klägerin bestritten. Es sei außerdem fehlerhaft, die Bedrohung ihrer wirtschaftlichen Existenz nur in Bezug auf die Forderung von 19.679,79 € zu beurteilen. Auch eine tarifliche Regelung, wie das Verbot einer Aufrechnung durch § 18 Abs. 5 VTV, müsse nach § 242 BGB überprüft werden. Bei Prüfung der „dolo agit“-Einrede sei nicht berücksichtigt worden, dass sie angeboten habe, im Rahmen eines Gesamtvergleichs die Differenz zwischen Beitragsschulden und Erstattungsansprüchen auszugleichen. Die Klägerin akzeptiere im Einzelfall Verrechnungen, wie ein Auszug aus der Zeitschrift „Norddeutsches Handwerk" der IHK zeige. Sie sei weiterhin zur Saldierung bereit. Deshalb sei auch die Zwischenfeststellungsklage gerechtfertigt. Das Arbeitsgericht habe schließlich nicht festgestellt, ob die Klägerin ihr Ermessen nach § 32 Abs. 2 VTV pflichtgemäß ausgeübt habe. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 12. Mai 2011 -5/11Ca 44/10 – abzuändern und 1.) die Klage abzuweisen; 2.) festzustellen, dass die Berufungsbeklagte nicht berechtigt ist, den derzeit bekannten gesamten Beitragsrückstand iHv 173.156,55 € oder einen sonstigen Beitragsrückstand gegenüber der Berufungsklägerin in voller Höhe geltend zu machen. Sie ist stattdessen verpflichtet, aufgrund der Umstände des Einzelfalles (finanzielle Situation der Berufungsklägerin, ergebnislose Bemühungen um eine Zwischenfinanzierung, diverse Verfahren zwischen den Verfahrensbeteiligten et cetera) anstelle des gesamten Beitragsrückstandes iHv 173.156,55 € oder eines sonstigen Beitragsrückstands lediglich die Differenz iHv 50.120,01 € bzw. einer sonstigen Differenz zum Erstattungsanspruch der Beklagten in Höhe von 123.036,54 € oder eines sonstigen Gesamterstattungsanspruchs geltend zu machen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf das Protokoll der Verhandlung vom 15. Februar 2012 (Sitzungsniederschrift Bl. 209 d.A.) Bezug genommen.