19 Sa 411/12

Die Berufung des Klägers gegen das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 31. Januar 2012 – 18 Ca 1858/11 – wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung des Klägers gegen das am 31. Januar 2012 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main ist zulässig. Das Rechtsmittel ist als in einem Rechtsstreit über die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses eingelegt ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes und im Übrigen nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft (§§ 64 Abs. 2, 8 Abs. 2 ArbGG). Der Kläger hat es auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 519, 520 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG). Die Berufung hat jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der A ist nicht mit Wirkung vom 1. Februar 2011 auf die Beklagte übergegangen. Das hat bereits das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt. Der Kläger kann die begehrte Feststellung aus diesem Grund nicht verlangen und hat auch keinen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte. Das Berufungsgericht kann zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verweisen, denen es überwiegend folgt und deshalb auf sie gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug nimmt. Im Hinblick auf die Ausführungen des Klägers im zweiten Rechtszug ist noch Folgendes auszuführen: I. Ein rechtsgeschäftlicher Übergang des gesamten Betriebs der A auf die Beklagte kann nicht festgestellt werden. Unter zutreffender Darstellung und unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den Voraussetzungen eines Betriebsübergangs hat das Arbeitsgericht im einzelnen dargelegt, dass es beim rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebes auf einen anderen Inhaber erforderlich ist, dass die Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit gewahrt wird. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt das Berufungsgericht auf die Ausführungen in den Entscheidungsgründen auf den Seiten 5-7 (Bl. 212-214 d.A.) Bezug. Dem Kläger ist es auch im Berufungsrechtszug nicht gelungen, seine Behauptung, die Beklagte habe den gesamten Betrieb der A rechtsgeschäftlich übernommen, hinreichend zu substantiieren. Allein der Kaufvertrag vom 24. Januar 2011 könnte hierfür in Betracht kommen. Eine anderweitige rechtsgeschäftliche Übertragung behauptet auch der Kläger nicht. 1. Aus dem Kaufvertrag vom 24. Januar 2011 ergibt sich diese vom Kläger angenommene Rechtsfolge einer rechtsgeschäftlichen Übertragung des gesamten Betriebs jedoch nicht. Die Regelungen im Kaufvertrag stehen der Annahme, die Erwerberin habe den gesamten Betrieb übernehmen wollen, ausdrücklich entgegen. Denn der Kaufvertrag benennt in § 1 (1) zum einen, welche Teilbetriebe bei der A bestehen und zum anderen, dass die Käuferin lediglich die Teilbetriebe 1. Marketing, 2. Finanzen und Controlling und 4. Personal und Recht der A erwirbt. Hinzu kommt, dass in der Anlage 1 zum Kaufvertrag die Funktionen und Aufgaben der Teilbetriebe 1. Marketing, 2. Finanzen und Controlling und 4. Personal und Recht im einzelnen genannt werden. Ausdrücklich wird im Kaufvertrag der Bereich 3. Verwaltung (Office Dienstleistungen) vom Erwerb ausgenommen. Da die übernommenen Betriebsteile 1. Marketing, 2. Finanzen und Controlling und 4. Personal und Recht bereits bei der A die Qualität eines Betriebsteils hatten, war es möglich, dass die Beklagte nur die Teilbetriebe 1. Marketing, 2. Finanzen und Controlling und 4. Personal und Recht übernehmen und dabei andere Betriebsteile ausnehmen konnte. Auch beim Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität wahrt. Daher muss eine Teileinheit des Betriebs bereits beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils gehabt haben. Es muss sich dabei um selbstständige, abtrennbare organisatorische Einheiten handeln, die innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks einen Teilzweck erfüllen. Das Merkmal des Teilzwecks dient dabei zur Abgrenzung der organisatorischen Einheit. Im Teilbetrieb müssen nicht andersartige Zwecke als im Übrigen Betrieb verfolgt werden (vgl. BAG 13. Oktober 2011 – 8 AZR 455/10– BAGE 139, 309-322; BAG 27. Januar 2011 – 8 AZR 326/09– AP Nr 402 zu § 613a BGB; BAG 26. August 1999 – 8 AZR 718/98– AP Nr 196 zu § 613a BGB; BAG 14. Dezember 2000 – 8 AZR 220/00– RzK I 5e Nr 154; BAG 17. April 2003 – 8 AZR 253/02– AP Nr 253 zu § 613a BGB; BAG 8. August 2002 – 8 AZR 583/01–EzA § 613a BGB Nr 209; BAG 18. April 2002 – 8 AZR 346/01– AP Nr 232 zu § 613a BGB). Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast gelten die allgemeinen Grundsätze. Die Beklagte, die sich auf einen Teilbetriebsübergang beruft, ist hierfür darlegungs- und beweisbelastet. Gemessen an diesen Grundsätzen hat die Beklagte lediglich die Betriebsteile 1, Marketing, 2. Finanzen und Controlling und 4. Personal und Recht erworben. Denn bei den genannten Betriebsteilen 1. Marketing, 2. Finanzen und Controlling und 4. Personal und Recht handelt es sich um selbstständige abtrennbare organisatorische Einheiten der Verkäuferin. Jede der genannten Einheiten hatte einen bestimmten Bereichsleiter, der die jeweilige Einheit verantwortlich führte. Der Bereichsleiter entschied eigenverantwortlich über Einstellungen, Kündigungen, Gehaltserhöhungen und Boni. Hierfür stand dem Bereichsleiter jeweils ein eigenes Budget zur Verfügung. Aufgabe des Bereichsleiters war es, das Budget für seinen Teilbereich zu verwalten. Bei der Finanzplanung wurden die Teilbereiche jeweils gesondert erfasst und ausgewiesen. Die jeweiligen Teilbetriebe verfolgten unterschiedliche Teilzwecke. Dem Teilbetrieb 1. Marketing oblag der Ausbau und die Weiterentwicklung des Distributionsgeschäfts. Der Teilbetrieb 2. Finanzen und Controlling war für alle Zahlungsein- und ausgänge, das Rechnungswesen, Controlling und die Finanzplanung zuständig. Die Aufgabe des Teilbetriebs 4. Personal und Recht bestand unter anderem in der Personalakquise, der Personalentwicklung, dem Personaleinsatz und der Personalplanung. Im einzelnen ergeben sich die Funktionen und Aufgaben der Teilbetriebe 1. Marketing, 2. Finanzen und Controlling und 4. Personal und Recht aus der Anlage 1 zum Kaufvertrag vom 24. Januar 2011. Auch der nicht übernommene Teilbetrieb 3. Office und Dienstleistungen hatte eine eigene Bereichsleiterin mit eigenem Budget und eigenen Aufgaben. Die Beklagte hat die erworbenen Teilbetriebe 1. Marketing, 2. Finanzen und Controlling und 4. Personal und Recht beibehalten. Deren Eigenständigkeit setzte sich im Betrieb der Beklagten fort. Dieser Behauptung der Beklagten ist der Kläger nicht mehr entgegengetreten. 2. Soweit der Kläger davon ausgeht, bei dem Kaufvertrag vom 24. Januar 2011 handle es sich um ein Scheingeschäft (§ 117 BGB), das den Betriebsübergang lediglich konstruiere, folgt dem das Berufungsgericht nicht. Die Annahme eines Scheingeschäfts im Sinne von § 117 Abs. 1 BGB würde voraussetzen, dass die Beteiligten die mit dem Rechtsgeschäft verbundenen Rechtsfolgen nicht gewollt haben. Tatsächlich hat die Erwerberin die im Kaufvertrag aufgeführten Teilbetriebe übernommen und fortgeführt. Dementsprechend hat sie auch die in der Anlage 2 zum Kaufvertrag vom 24. Januar 2011 genannten Arbeitsverhältnisse übernommen. Die mit dem Rechtsgeschäft verbundenen Rechtswirkungen sind umgesetzt und demzufolge auch gewollt worden, so dass für die Annahme eines Scheingeschäfts kein Raum ist. II. Ausgehend von einem wirksamen Betriebsteileübergang ist das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht auf die Beklagte übergegangen, da sein Arbeitsverhältnis keinem der drei übernommenen Teilbetriebe zugeordnet werden kann. Das Arbeitsverhältnis des Klägers gehört weder dem Teilbetrieb 1. Marketing, noch dem Teilbetrieb 2. Finanzen und Controlling noch dem Teilbetrieb 4. Personal und Recht an. Nach seinem eigenen Vortrag kommt allein eine Zuordnung zum Teilbetrieb 1. Marketing in Betracht. Tatsächlich war der Kläger nicht im Bereich Marketing tätig. 1. Schon aus dem Zwischenzeugnis vom 20. Januar 2011 kann nicht gefolgert werden, dass der Kläger im Bereich Marketing tätig war. Ausweislich des Zwischenzeugnisses war der Kläger beginnend mit dem Jahr 2000 als Technical Consultant, also als Berater für hochverfügbare IT-Infrastrukturen und ab 2002 zusätzlich im Projektmanagement und der fachlichen Führung der internen IT mit den im Zwischenzeugnis jeweils näher aufgeführten Aufgaben tätig. Der Kläger konnte auch im Berufungsrechtszug nicht darlegen, warum die im Zwischenzeugnis genannten Tätigkeiten dem Teilbetrieb 1. Marketing zuzuordnen sind. Entgegen seiner Behauptungen macht das Zwischenzeugnis nicht deutlich, dass er das Distributionsgeschäft begleitet und sogar geführt hat. Der Kläger hat die im Zwischenzeugnis aufgeführten Tätigkeiten nicht den in der Anlage 1 zum Kaufvertrag vom 24. Januar 2011 beschriebenen Funktionen und Aufgaben im Teilbetrieb zu 1. Marketing zugeordnet. Welche in der Anlage 1 im einzelnen aufgeführten Funktionen und Aufgaben des Teilbetriebs 1. Marketing er verrichtet haben will, beschreibt er nicht. Eine Verbindung zwischen den im Zwischenzeugnis genannten Tätigkeiten zu den in der Anlage zum Kaufvertrag aufgezählten Teilaufgaben des Marketings stellt der Kläger nicht her. 2. Diesen fehlenden Vortrag können auch nicht die allgemein gehaltenen Behauptungen des Klägers ersetzen, er habe den IT-Großhandel der Beklagten jahrelang durch seine Tätigkeit begleitet und seine wesentliche Aufgabe sei es gewesen, Produkte unterzubringen und für Interesse an den Produkten zu sorgen; er sei in den gesamten Geschäftsablauf eingebunden gewesen. Auch danach können die Aufgaben des Klägers nicht dem Teilbetrieb 1. Marketing zugezählt werden. Denn der Kläger war ausweislich des Zwischenzeugnisses als technischer Berater tätig. Er hätte Anhaltspunkte dafür vortragen müssen, dass er nicht lediglich auf technischer Seite tätig geworden ist, sondern darüber hinaus im Marketingbereich auf werbende Seite mit der Gewinnung von Kunden befasst war. Dieser Annahme steht auch entgegen, dass er ausweislich des Zwischenzeugnisses zusätzlich ab dem Jahr 2002 mit der fachlichen Führung der internen IT befasst war. Hier ist der Kläger dem Vortrag der Beklagten, die Bezeichnung interne IT meine die betriebseigene IT, also die interne Datenverarbeitung der A und kein Marketing, nicht entgegengetreten. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen, weil sein Rechtsmittel keinen Erfolg gehabt hat. Für die Zulassung der Revision besteht keine gesetzlich begründete Veranlassung (§ 72 Abs. 2 ArbGG). Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug weiterhin um die Rechtmäßigkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung und über Vergütungsansprüche. Der am … geborene Kläger war seit dem 1. Januar 1996 auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 5. Dezember 1996 (Bl. 36-38 d.A.) bei der A in B zuletzt zu einem Bruttomonatsgehalt von 6.025,17 EUR beschäftigt. Aufgabe der A war der Vertrieb von Hard- und Software. Das so genannte Distributionsgeschäft bildete den wesentlichen Bestandteil der Geschäftstätigkeit der A. Seit dem 31. Januar 2011 existiert der Betrieb der A nicht mehr in B. Seit diesem Zeitpunkt erhält der Kläger keine Vergütungszahlungen mehr. Der Betrieb und Sitz der Beklagten befand sich ab dem Jahr 2008 in C. Nachdem der Kläger die Auffassung vertreten hat, es habe ein Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte in Folge eines Betriebsübergangs stattgefunden, kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 28. März 2011 „ein vielleicht zwischen ihr und dem Kläger bestehendes Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise fristgerecht zum nächstmöglichen Termin“, dem 30. September 2011. Wegen des weiteren Inhalts wird auf das Schreiben vom 28. März 2011 (Bl. 31 d.A.) Bezug genommen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 31. März 2011 beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingegangenen Klage. Außerdem begehrt er von der Beklagten die Zahlung von Vergütung. Er ist der Auffassung, sein Arbeitsverhältnis mit der A sei auf die Beklagte übergegangen. Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 31. Januar 2012 – 18 Ca 1858/11 – gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen (Bl. 209-212 d.A.). Das Arbeitsgericht Frankfurt hat durch vorgenanntes Urteil die Klage abgewiesen, da ein Betriebsübergang von der A auf die Beklagte nicht vorliege. Deshalb könnten Zahlungsansprüche gegen die Beklagte nicht bestehen; aus dem gleichen Grund sei die Kündigungsschutzklage unbegründet. Zwar habe die A verschiedene Teilbetriebe und Teilbereiche auf die Beklagte rechtsgeschäftlich übertragen. Das Arbeitsverhältnis des Klägers, der als Systemingenieur in den Bereichen Netze und Software gearbeitet habe und diesen Bereichen auch tatsächlich zugeordnet gewesen sei, werde von der Übertragung jedoch nicht erfasst. Dies folge aus dem Kaufvertrag vom 24. Januar 2011 zwischen der A und der D. Dieser Kaufvertrag sei wirksam; es handele sich dabei nicht um ein Scheingeschäft (§ 117 Abs. 1 BGB). Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf Bl. 212-218 d.A. Bezug genommen. Gegen dieses Urteil hat der Kläger innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 18. April 2013 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt. Er verfolgt sein Begehren auf Feststellung, dass die fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 28. März 2011 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst hat und die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 38.723,04 EUR brutto nebst Zinsen unter Wiederholung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Er vertritt die Ansicht, sein Arbeitsverhältnis sei von der A auf die Beklagte übergegangen. Er behauptet, er sei zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs im so genannten Distributionsgeschäft der A eingebunden und beschäftigt gewesen. Er habe den IT-Großhandel, den die Beklagte über Handelsvertreterverträge mit ihren Lieferanten geführt habe, jahrelang durch seine Tätigkeit begleitet. Dabei sei es seine wesentliche Aufgabe gewesen, Produkte unterzubringen und für Interesse an den Produkten zu sorgen. Er habe sich mit wechselnden Produkten befassen und die Kunden der A bei der Implikation dieser Produkte unterstützen müssen. Er sei in den gesamten Geschäftsablauf eingebunden gewesen und habe die A von der Anwerbung eines Lieferanten bis zur Einrichtung bestimmter Geräte beim Kunden unterrichtet. Er meint, die beschriebenen Tätigkeiten folgten auch aus dem Zwischenzeugnis vom 25. Januar 2011 (Bl. 88-89 d.A.). Das Zwischenzeugnis stelle die Funktionen und Aufgaben des Teilbetriebs zu 1. (Marketing) dar und mache deutlich, dass er den Kern des Distributionsgeschäfts begleitet und sogar geführt habe. Er bestreitet, dass es bei der Beklagten verschiedene Teilbetriebe gegeben habe und meint, die Beklagte habe den gesamten Geschäftsbetrieb übernommen. Diesbezüglich ist er weiterhin der Auffassung, dass es sich beim Kaufvertrag vom 24. Januar 2011 um ein Scheingeschäft handele, das nur deshalb gestaltet worden sei, um die verbleibenden Arbeitnehmer und Gläubiger zu hintergehen. Der Kläger beantragt, das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 21. Januar 2012 – 18 Ca 1858/11 – teilweise abzuändern soweit die Klage gegen die Beklagte zu 1) abgewiesen worden ist und festzustellen, dass die fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung der Beklagten zu 1) vom 28. März 2011 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst hat; die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 38.723,04 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 6.025,17 EUR brutto seit dem 01. März, 01. April, 01. Mai, 01. Juni, 01. Juli sowie aus jeweils 1.228,17 EUR brutto seit dem 01. August, 01. September, 01. Oktober, 01. November, 01. Dezember 2011 sowie 01. Januar, 01. Februar 2012 abzüglich von der Agentur für Arbeit gezahlter 8.276,40 EUR netto zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil ebenfalls unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschriften vom 18. April 2013 und vom 10. Oktober 2013 (Bl. 267, Bl. 306 d.A.) Bezug genommen.