2 Sa 851/11

Auf die Berufung des beklagten Landes wird unter Zurückweisung der Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 2. März 2011 - 7 Ca 1746/10 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst. Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufungen der Parteien gegen das am 2. März 2010 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden sind zulässig. Die Rechtsmittel sind nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft (§§ 64 Abs. 2, 8 Abs. 2 ArbGG). Die Parteien haben sie auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 519, 520 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG). Erfolgreich ist jedoch nur die Berufung des beklagten Landes, während die Berufung des Klägers keinen Erfolg hat. Dem Kläger steht gegenüber das beklagte Land kein Entschädigungsanspruch wegen Benachteiligung bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zu. Die Klage ist - wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat - zwar zulässig, jedoch unbegründet. Der Anspruch folgt nicht aus der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage des § 15 Abs. 2 i.V.m. § 81 Abs. 2 SGB IX. Nach § 15 Abs. 2 AGG kann bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, darf die Entschädigung bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen. Zwar hat der Kläger die für seinen Klageanspruch einzuhaltenden Ausschlussfristen der §§ 15 Abs. 4 AGG, 61 b Abs. 1 ArbGG beachtet. § 15 Abs. 4 AGG verlangt, dass der Anspruch nach § 15 Abs. 2 AGG innerhalb einer Frist von 2 Monaten schriftlich geltend gemacht wird. Hierbei beginnt die Frist im Falle einer Bewerbung mit dem Zugang der Ablehnung zu laufen. Nach § 61 b Abs. 1 ArbGG muss eine Klage auf Entschädigung nach § 15 AGG innerhalb von drei Monaten, nachdem der Anspruch schriftlich geltend gemacht worden ist, erhoben werden. Das beklagte Land hat dem Kläger mit Schreiben vom 29. Juli 2010 mitgeteilt, dass seine Bewerbung abschlägig beschieden worden ist. Der Kläger hat mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 6. August 2010, beim beklagten Land am 12. August 2010 eingegangen, die Zahlung einer Entschädigung verlangt. Er hat sodann am 9. September 2010 Klage bei dem Arbeitsgericht eingereicht. Nach dem Vorbringen des Klägers liegen jedoch - auch unter Berücksichtigung der Beweiserleichterungen des § 22 AGG - keine Tatsachen vor, die eine Benachteiligung wegen seiner Schwerbehinderung bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem beklagten Land vermuten lassen. Nach § 81 Abs. 2 SGB IX darf der Arbeitgeber schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen. Anerkannt ist, dass als "schwerbehinderter Beschäftigter" im Sinne dieser Vorschrift auch schwerbehinderte Bewerber um einen Arbeitsplatz anzusehen sind (vgl. Sächsisches LAG vom 14. September 2005 - 2 Sa 279/05, LAGE § 81 SGB IX Nr. 6). Im Rahmen einer Entschädigungsklage aufgrund einer Benachteiligung hat zunächst der Schwerbehinderte jedenfalls Indizien zu beweisen, die eine Benachteiligung wegen einer Behinderung vermuten lassen. Stehen solche Indizien fest, trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutze von Benachteiligungen vorgelegen hat. Der Kläger hat sich hinsichtlich der Vermutung seiner Benachteiligung im Sinne von § 22 AGG auf die Tatsache der unterbliebenen Einladung zu einem Vorstellungsgespräch berufen. Grundsätzlich ist die Verletzung der Pflicht zur Einladung zu einem Vorstellungsgespräch eine Tatsache, die eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lässt (vgl. BAG vom 21. Juli 2009 - 9 AZR 431/08, AP Nr. 1 zu § 82 SGB IX; BAG vom 16. September 2008 - 9 AZR 791/07, AP Nr. 15 zu § 81 SGB IX). Der öffentliche Arbeitgeber hat den sich bewerbenden schwerbehinderten Menschen nach § 82 S. 2 SGB IX zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Diese Pflicht besteht gemäß § 82 S. 3 SGB IX nur dann nicht, wenn dem schwerbehinderten Menschen die fachliche Eignung offensichtlich fehlt. Ein schwerbehinderter Bewerber muss bei einem öffentlichen Arbeitgeber die Chance eines Vorstellungsgesprächs bekommen, wenn seine fachliche Eignung zweifelhaft, aber nicht offensichtlich ausgeschlossen ist. Selbst wenn sich der öffentliche Arbeitgeber aufgrund der Bewerbungsunterlagen schon die Meinung gebildet hat, ein oder mehrere andere Bewerber seien so gut geeignet, dass der schwerbehinderte Bewerber nicht mehr in die nähere Auswahl kommt, muss er den schwerbehinderten Bewerber nach dem Gesetzesziel einladen. Der schwerbehinderte Bewerber soll den Arbeitgeber im Vorstellungsgespräch von seiner Eignung überzeugen können. Wird ihm diese Möglichkeit genommen, liegt darin eine weniger günstige Behandlung, als sie das Gesetz zur Herstellung gleicher Bewerbungschancen gegenüber anderen nichtbehinderten Bewerbern für erforderlich hält. Der Ausschluss aus dem weiteren Bewerbungsverfahren ist eine Benachteiligung, die in einem ursächlichen Zusammenhang mit der Behinderung steht (vgl. BAG vom 21. Juli 2009 a.a.O. und vom 16. September 2008 a.a.O.). Allerdings kann der öffentliche Arbeitgeber einen Verstoß gegen die Vorschrift des § 82 SGB IX auch dann noch rückgängig machen, wenn er, durch den abgelehnten Bewerber auf die Verletzung von § 82 SGB IX hingewiesen, ihn in einem noch laufenden Bewerbungsverfahren die Gelegenheit zu einem Vorstellungsgespräch gibt und damit den Anforderungen des § 82 SGB IX in der weitestgehenden Form des Schadensersatzrechts, der Naturalrestitution genügt (vgl. LAG Köln vom 29. Januar 2009 , PersV 2010, 278, dokumentiert in juris). Unter Beachtung der vorstehenden Grundsätze hat das beklagte Land den mit Übersendung des Schreibens vom 29. Juli 2010 eingetretenen Verstoß gegen § 82 SGB IX geheilt, in dem es dem Kläger während des noch laufenden Stellenbesetzungsverfahrrens zweimal zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen hat. Damit liegt auch kein Verfahrensfehler im Stellenbesetzungsverfahren vor, aus dem die Vermutungswirkung nach § 22 AGG folgt. Insoweit kann nicht der Auffassung des Klägers gefolgt werden, dass er quasi nur pro forma zur Vermeidung einer Inanspruchnahme aus § 15 AGG von dem beklagten Land zu Vorstellungsgesprächen eingeladen worden war. Unstreitig war das Stellenbesetzungsverfahren zu dem Zeitpunkt, zu dem das beklagte Land ihn zu dem Vorstellungsgespräch am 25. August 2010 bzw. 8. September 2010 eingeladen hat, noch nicht abgeschlossen. Dies zeigt sich auch darin, dass eine der beiden ausgeschriebenen Stellen letztlich mit einem behinderten Stellenbewerber besetzt worden ist, der zunächst auch - wie der Kläger - ein Absageschreiben erhalten hat. Dieser Umstand zeigt darüber hinaus auch, dass das beklagte Land Schwerbehinderte auch nicht grundsätzlich aus dem engeren Bewerberkreis ausschließen wollte oder ausgeschlossen hat. Das beklagte Land hat dem Kläger, auf seine erste Absage für den Gesprächstermin am 25. August 2010 auch ein Vorstellungsgespräch an einem anderen Tag ermöglicht, so dass das Bemühen, den Kläger wieder in das Besetzungsverfahren einzubeziehen durchaus ernst zu nehmen ist. Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass ihm die Teilnahme an den vorgeschlagenen Gesprächsterminen aufgrund anderweitiger Dispositionen nicht möglich gewesen ist. Zwar zeigen die von ihm vorgelegten Dialyseprotokolle vom 25. August 2010 und vom 8. September 2010, also den beiden Tagen, an denen ihm das beklagte Land ein Vorstellungsgespräch angeboten hat, dass er sich in einer Klinik zur Dialyse aufgehalten hat. Beide Behandlungen fanden ausweislich der vorgelegten Protokolle jedoch in den Nachtstunden statt, so dass davon auszugehen ist, dass er die Gesprächstermine um 10.30 Uhr bzw. um 9.00 Uhr in D hätte wahrnehmen können, wenn er dies tatsächlich gewollt hätte. Die Wegezeiten zwischen dem Behandlungsort E und der Dienststelle in D hätten jedenfalls einer Gesprächsteilnahme nicht entgegengestanden. Die Tatsache der Nichtteilnahme ohne den Versuch, einen aus seiner Sicht akzeptablen Gesprächstermin zu erhalten sowie die Ausführungen im Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 23. August 2010 sprechen vielmehr dafür, dass der Kläger selbst kein wirkliches Interesse mehr an der Weiterverfolgung seiner Bewerbung gehabt hat. Jedenfalls kann aufgrund des tatsächlichen Geschehensablaufs, dh. der Besetzung einer Stelle mit einem der ebenfalls zunächst versehentlich abgelehnten behinderten Bewerber und dem Umstand, dass das Absageschreiben von einer hierzu nicht autorisierten Auszubildenden ohne Wissen des zuständigen Sachbearbeiters der Personalabteilung verschickt worden ist, nicht der Schluss gezogen werden, die Wiedereinbeziehung des Klägers in das Bewerbungsverfahren sei nicht ernst gemeint gewesen, sondern habe nur taktische Gründe gehabt. Fehlt es damit bereits an einem Verstoß gegen § 82 SGB IX, hat der Kläger keine Indizien dargelegt, die eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung vermuten lassen. Ohne Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot kann der Kläger aber überhaupt keine Entschädigung verlangen, so dass es nicht darauf ankommt, ob die vom Arbeitsgericht festgelegte Zahlung von 1,5 Gehältern als angemessen im Sinne von § 15 Abs. 2 S. 2 AGG anzusehen ist und die Berufung des Klägers war dementsprechend unbegründet. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Der Kläger hat als die unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Für die Zulassung der Revision besteht keine gesetzlich begründete Veranlassung (§ 72 Abs. 2 ArbGG). Die Parteien streiten darüber, ob das beklagte Land dem Kläger eine Entschädigung zu zahlen hat, weil es ihn bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses wegen seiner Behinderung benachteiligt hat. Das A des beklagten Landes schrieb im Hauptsachgebiet V 1 - SAP-Team zwei Stellen der EG 6 aus. Wegen der Einzelheiten der Stellenausschreibung wird auf Bl. 22 d.A. Bezug genommen. Das Monatsgehalt für diese Stellen beträgt € 1.938,79 brutto. Der im B 19XX geborene Kläger, der einen Grad der Behinderung (GdB) von 100 anerkannt bekommen hat, bewarb sich mit Schreiben vom 27. Mai 2010 auf diese Stelle. Der Bewerbung fügte er seinen Lebenslauf, sowie Zeugnisse und die Kopie seines Schwerbehindertenausweises bei. Er erhielt unter dem 31. Mai 2010 ein schriftliche Bestätigung des Eingangs seiner Bewerbung (Bl. 23 d.A.). Das Präsidium für Technik, Logistik und Verwaltung lud zunächst einige Bewerber mit Schreiben vom 5. Juli 2010 zu Vorstellungsgesprächen am 12. Juli 2010 ein und plante am 19. Juli 2010 weitere Vorstellungsgespräche, vornehmlich mit schwerbehinderten Bewerbern zu führen. Aufgrund einer einvernehmlichen Entscheidung der Personalabteilung mit der Schwerbehindertenvertretung, dem Personalrat und der Frauenbeauftragten sollten dann jedoch doch nicht alle behinderten Bewerber an einem Tag zu Vorstellungsgesprächen eingeladen werden, weshalb Einladungsschreiben nur an einige behinderte Bewerber übersandt wurden und die an andere behinderte Bewerber, u.a. auch an den Kläger gerichteten Schreiben zu Vorstellungsgesprächen aus dem Postlauf genommen wurde. Sodann erhielt der Kläger - wie auch die anderen nicht eingeladenen behinderte Bewerber - unter dem 29. Juli 2010 ein mit i.A. von der damaligen Auszubildenden C unterzeichnetes Schreiben, in dem ihm mitgeteilt wurde, dass seine Bewerbung abschlägig beschieden worden sei (Bl. 13 d.A.). Eine entsprechende Weisung hatte Frau C hierfür von keiner der zuständigen Personen der Personalabteilung erhalten. Mit Schreiben vom 6. August 2010, welches am 12. August 2010 bei dem beklagten Land eingegangen ist, machte der Kläger durch seine Prozessbevollmächtige eine Entschädigung in Höhe von € 5.816,37 geltend, weil das beklagte Land ihn, trotz ausreichender Befähigung für die ausgeschriebene Stelle, nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen hatte (Bl. 24 f. d.A.). Das Stellenbesetzungsverfahren war zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen. Der Kläger wurde mit Schreiben vom 18. August 2010 zu einem Vorstellungsgespräch am 25. August 2010 um 10.30 Uhr in die Dienststelle nach D eingeladen (Bl. 26 d.A.). Seine Prozessbevollmächtigte informierte das beklagte Land mit Schreiben vom 23. August 2010, wegen dessen genauen Inhalt auf Bl. 28 d.A. Bezug genommen wird. Daraufhin wandte sich das beklagte Land nochmals mit Schreiben vom 2. September 2010 an die Prozessbevollmächtigte des Klägers und lud diesen nochmals zu einem Vorstellungsgespräch, nunmehr am 8. September 2010 für 9.00 Uhr nach D ein. Dieses Schreiben ging dem Kläger selbst erst am 6. September 2010 zu. Der Kläger, der Dialysepatient ist, hatte am 25. August 2010 in der Zeit von 2.05 bis 4.35 Uhr und am 8. September 2010 in der Zeit ab 21.30 Uhr eine Dialysebehandlung, die er in E in einer Klinik durchführen ließ (Bl. 159 f. d.A.). Das beklagte Land erstellte am 16. September 2010 für die streitgegenständliche Stellenbesetzung einen Auswahlvermerk und hörte den Personalrat mit Schreiben vom 24. September 2010 zur Stellenbesetzung an. Eine der beiden Stellen besetzte es mit einem schwerbehinderten Bewerber, der auch zunächst ein Ablehnungsschreiben erhalten und dann an dem Vorstellungsgespräch am 25. August 2010 teilgenommen hatte. Der Kläger hat mit einem unter dem 6. September 2010 datierten, am 9. September 2010 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Klage auf Zahlung einer Entschädigung erhoben. Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhaltes, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 2. März 2011 gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen (Bl. 47-50 d. A.). Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat durch vorgenanntes Urteil das beklagte Land zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe von € 2.908,18 verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Es hat angenommen, die Beklagte schulde dem Kläger eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 i.V.m. § 7 AGG. Die Voraussetzungen eines Entschädigungsanspruchs seien erfüllt, da ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot vorliege, indem der Kläger entgegen § 82 SGB IX nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden sei. Der Kläger habe entsprechend § 22 AGG seiner Darlegungslast für eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung dadurch genügt, dass er Tatsachen vorgetragen habe, die vermuten lassen, er sei wegen seiner Schwerbehinderteneigenschaft benachteiligt worden. Denn das beklagte Land habe ihn entgegen § 82 SGB IX nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen, bevor das Absageschreiben vom 29. Juli 2010 an ihn versandt worden sei. Nach § 82 SGB IX müsse ein öffentlichen Arbeitgeber mit einem schwerbehinderte Bewerber nur dann kein Vorstellungsgespräch führen, wenn diesem die fachliche Eignung offensichtlich fehle. Der Kläger sei aufgrund seiner Qualifikationen für die ausgeschriebenen Stellen jedoch fachlich nicht offensichtlich ungeeignet. Die hierdurch indizierte Benachteiligung habe das beklagte Land nicht widerlegen, noch durch die nachträgliche Einladung zu weiteren Vorstellungsgesprächen heilen können. Es komme nicht darauf an, ob das beklagten Land im Hinblick auf die Absendung des Schreibens vom 29. Juli 2011 an den Kläger ein Verschulden treffe. Auch wenn es sich um ein Missverständnis oder ein Büroversehen gehandelt habe, sei der Verstoß geeignet, den Entschädigungsanspruch des Klägers zu begründen. Auch die nachträgliche Einladung zu den Vorstellungsgesprächen am 25. August 2010 bzw. 8. September 2010 stehe dem geltend gemachten Anspruch nicht entgegen. Aufgrund des erfolgten Ablehnungsschreibens und der hierauf erfolgten anwaltlichen Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs sei ein objektiv faires Vorstellungsverfahren für den Kläger nicht mehr gegeben gewesen. Deshalb habe das beklagte Land den Fehler im Bewerbungsverfahren nicht mehr heilen können. Der Kläger habe auch eine ernsthafte Bewerberabsicht gehabt. Allein die Tatsache, dass er ihm angebotene Vorstellungsgespräche nicht mehr wahrgenommen habe, lasse hieran keinen Zweifel aufkommen. Allerdings könne er nur eine Entschädigung in Höhe von 1,5 Bruttomonatsgehältern verlangen. Es müsse berücksichtigt werden, dass das Fehlverhalten des beklagten Landes nur als gering motiviert einzustufen gewesen sei und der Kläger sich Chancen auf Erhalt eines Arbeitsplatzes dadurch selbst genommen habe, dass er die angebotenen Vorstellungsgesprächstermine nicht wahrgenommen habe. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf Bl. 50-58 d.A. Bezug genommen. Gegen dieses Urteil haben das beklagte Land und der Kläger innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 7. Dezember 2011 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt. Das beklagte Land verfolgt sein Begehren auf vollständige Klageabweisung teilweise unter Wiederholung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Es vertritt die Auffassung, der Geschehensablauf rechtfertige keine Entschädigung. Aufgrund des Umstands, dass das Absageschreiben versehentlich an den Kläger verschickt worden sei und er auf das Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 6. August 2010 hin in das noch laufende Bewerbungsverfahren wieder einbezogen worden sei, sei der Verstoß gegen § 82 SGB IX geheilt worden. Durch die Möglichkeit der Teilnahme an einem Vorstellungsgespräch sei der Nachteil quasi im Wege der Naturalrestitution beseitigt worden. Der Kläger habe diese Chance aufgrund eigener Entscheidung nicht genutzt Das beklagte Land beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 2. März 2011 - 7 Ca 1746/10 - teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen sowie die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 2. März 2011 - 7 Ca 1746/10 - teilweise abzuändern und das beklagte Land zu verurteilen, an ihn weitere € 2.908,19 zu zahlen und die Berufung des beklagten Landes zurückzuweisen. Der Kläger verfolgt sein Klagebegehren auf Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 3 Gehältern weiter. Er meint, nur dann stehe die Entschädigung in einem angemessenen Verhältnis zum erlittenen Schaden, zumal das Fehlverhalten des beklagten Landes gerade nicht als gering motiviert einzustufen sei. Seine Teilnahme an den Vorstellungsgesprächen sei von dem beklagten Land gerade nicht gewollt gewesen, was sich an der Kurzfristigkeit der Terminsbestimmung ablesen lasse. Er behauptet, ihm sei aufgrund seiner Dialysebehandlung eine Teilnahme nicht möglich gewesen. Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift vom 2. September 2009 (Bl. 162 d.A.) Bezug genommen.