4 TaBV 202/12

Leitsatz: Verstößt der Arbeitgeber bei der Einstellung eines entliehenen Arbeitnehmers gegen die Verpflichtung, dem Betriebsrat gemäß § 14 Abs. 3 Satz 2 AÜG die schriftliche Erklärung der Verleihers nach § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG vorzulegen, wird das Beteiligungsverfahren gemäß §§ 99 BertrVG, 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG nicht wirksam in Gang gesetzt. Der Betriebsrat ist zur Geltendmachung dieses Mangels nicht verpflichtet, ihn innerhalb der Frist von § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG gegenüber dem Arbeitgeber zu rügen. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 28. Juni 2012 – 11 BV 1042/11 – wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. I. Die Beteiligten streiten über eine Einstellung. Die antragstellende Arbeitgeberin betreibt ein Luftfahrtunternehmen. Sie beschäftigt in ihrem Bodenbetrieb in A etwa 6.000 Arbeitnehmer, die von dem zu 2) beteiligten Betriebsrat repräsentiert werden. Die Arbeitgeberin schloss mit Wirkung zum 01. Januar 1996 mit dem bei ihr bestehenden Konzernbetriebsrat die Konzernbetriebsvereinbarung „Stellenausschreibung“, die eine generelle Ausschreibungspflicht von in den Konzernbodenbetrieben zu besetzenden Arbeitsplätzen vorsieht. Wegen des genauen Inhalts der Konzernbetriebsvereinbarung wird auf die Anlage 6 zum Schriftsatz vom 26. März 2012 (Bl. 45 – 49 d. A.) Bezug genommen. Die Arbeitgeberin stellt in regelmäßiger Praxis Leiharbeitnehmer ein. Bei der Beteiligung des Betriebsrats hieran legt sie dem Betriebsrat üblicherweise nicht die Arbeitnehmerüberlassungsgenehmigung des Verleihers und den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vor. Gegebenenfalls vom Betriebsrat gestellte Rückfragen werden von ihr beantwortet. Im Dezember 2011 teilte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat auf dessen Anfrage mit, die Arbeitnehmerüberlassungsgenehmigungen der von ihr beauftragten Zeitarbeitsunternehmen lägen ihr nicht vor. Im November 2011 schrieb die Arbeitgeberin die Stelle einer Rechtsanwaltsfachangestellten für ihre Konzernrechtsabteilung aus. Da es aus ihrer Sicht keine geeigneten internen Bewerber gab, stellte sie zum 16. Januar 2012 eine externe Bewerberin ein. Anfang Dezember 2011 beschloss die Arbeitgeberin, zum 01. Januar 2012 eine weitere Rechtsanwaltsfachangestelltenstelle neu zu besetzen. Sie entschloss sich zu diesem Zweck, die bereits bis 31. Dezember 2011 von dem Leiharbeitsunternehmen B AG entliehene Arbeitnehmerin C befristet bis 30. Juni 2013 weiter zu entleihen. Zu diesem Zeitpunkt lag der Arbeitgeberin auch die Arbeitnehmerüberlassungsgenehmigung dieses Verleihers nicht vor. Die für Frau C vorgesehene Stelle schrieb die Arbeitgeberin nicht innerbetrieblich aus. Über die Weiterbeschäftigung von Frau C unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat mit einem Schreiben vom 01. Dezember 2011. Eine Erklärung des Verleihers gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 AÜG legte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat nicht vor. Der Betriebsrat widersprach mit einer E-Mail vom 08. Dezember 2011 mit der Begründung, die Stelle müsse innerbetrieblich ausgeschrieben werden. Er widersprach der Maßnahme erneut mit einem der Arbeitgeberin am 09. Dezember 2011 zugegangenen Schreiben vom 08. Dezember 2011 gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 5 BetrVG und verlangte eine betriebsinterne Ausschreibung der Stelle gemäß der Konzernbetriebsvereinbarung sowie eine betriebsinterne Besetzung der Stelle gemäß der Betriebsvereinbarung „Auswahlrichtlinien“. Auf eine Nachfrage vom 09. Dezember 2011 legte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat mit einer E-Mail vom 15. Dezember 2011 das in der Anlage A 6 zum Schriftsatz vom 08. Juni 2012 (Bl. 85 - 88 d. A.) ersichtliche Kurzprofil von Frau C vor. Gleichzeitig teilte sie dem Betriebsrat mit, dass Frau C auf der Basis einer 20-Stundenwoche zu einem Stundensatz von 32,00 EUR tätig werden solle. Am 23. Dezember 2011 leitete die Arbeitgeberin das vorliegende Zustimmungsersetzungsverfahren ein. Am 27. Dezember 2011 schloss sie mit der Firma B AG den die Überlassung von Frau C ab 01. Januar 2012 regelnden Arbeitnehmerüberlassungsvertrag. Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf den tatbestandlichen Teil des angefochtenen Beschlusses (Bl. 97 – 103 d. A.) Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat den Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin zurückgewiesen und dies – kurz zusammengefasst – mit der Erwägung begründet, die Arbeitgeberin habe den Betriebsrat über die Maßnahme zwar ordnungsgemäß unterrichtet. Die Vorlage der Arbeitnehmerüberlassungsgenehmigung und des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages sei nicht erforderlich gewesen. Der Betriebsrat habe jedoch zu Recht gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG widersprochen, da die Stelle habe ausgeschrieben werden müssen. Wegen der vollständigen für das Beschwerdeverfahren relevanten Begründung wird auf die Ausführungen unter II 1 des angefochtenen Beschlusses (Bl. 103 – 105 d. A.) Bezug genommen. Die Arbeitgeberin hat gegen den am 03. August 2012 zugestellten Beschluss am 10. August 2012 Beschwerde eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Begründungsfrist bis 15. November 2012 am 15. November 2012 begründet. Sie ist der Ansicht, aufgrund der Ausschreibung der Rechtsanwaltsfachangestelltenstelle im November 2011 sei eine erneute Ausschreibung der mit Frau C besetzten Stelle nicht erforderlich gewesen, da beide Stellen identisch seien. Eine weitere Ausschreibung wäre lediglich eine sinnlose Förmelei gewesen. Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrags der Arbeitgeberin wird auf die Schriftsätze vom 15. November 2012 und 15. Januar 2013 sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 29. Januar 2013 Bezug genommen. Die Arbeitgeberin beantragt, den Beschluss des Arbeitsgerichts vom 28. Juni 2012 – 11 BV 1042/11 – zu ändern, die Zustimmung des Antragsgegners zur vorübergehenden Einstellung/Verlängerung der Frau C im Wege der Arbeitnehmerüberlassung in der Konzernrechtsabteilung D CJ in der Zeit vom 01. Januar 2012 bis voraussichtlich 30. Juni 2013 zu ersetzen. Der Betriebsrat hält zur Begründung seines Zurückweisungsantrags an seiner Auffassung fest, dass er nicht ausreichend unterrichtet worden sei und dass die Stelle hätte ausgeschrieben werden müssen. Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrags des Betriebsrats wird auf den Schriftsatz vom 29. November 2012 Bezug genommen. II. Die Beschwerde ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat den Zustimmungsersetzungsantrag gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG im Ergebnis zutreffend zurückgewiesen. 1. Die Weiterbeschäftigung von Frau C über den Ablauf ihrer ersten, bis 31. Dezember 2011 befristeten Einstellung hinaus war als Einstellung gemäß §§ 99 BetrVG, 14 Abs. 3 AÜG mitbestimmungspflichtig. Nach § 14 Abs. 3 S. 1 AÜG ist der Betriebsrat des Entleiherbetriebes vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers gemäß § 99 BetrVG zu beteiligen. Eine Einstellung in diesem Sinne ist auch die Verlängerung einer früheren befristeten Einstellung ( BAG 25. Januar 2005 – 1 ABR 59/03– BAGE 113/206, zu B II 2 b; 23. Juni 2009 – 1 ABR 30/08– AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 59, zu B II 2 c ). 2. Die Zustimmung des Betriebsrats zu dieser Einstellung ist nicht zu ersetzen, da die Arbeitgeberin den Betriebsrat nicht ausreichend über diese unterrichtet und damit das Beteiligungsverfahren nach § 99 BetrVG nicht wirksam eingeleitet hat. a) Die Zustimmung des Betriebsrats zu einer personellen Maßnahme im Sinne von § 99 BetrVG darf unabhängig von den Gründen seiner Zustimmungsverweigerung nur ersetzt werden, wenn die Frist von § 99 Abs. 3 BetrVG wirksam in Gang gesetzt wurde. Dazu muss der Arbeitgeber den Betriebsrat über die personelle Maßnahme gemäß den gesetzlichen Anforderungen unterrichtet haben ( vgl. nur BAG 28. Juni 2005 – 1 ABR 26/04– BAGE 115/173, zu B II 2 a ). Dies war hier nicht der Fall. In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob die Arbeitgeberin auch zur Vorlage der Arbeitnehmerüberlassungsgenehmigung der Firma B AG und des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages verpflichtet gewesen wäre. Sie hat dem Betriebsrat jedenfalls entgegen § 14 Abs. 3 S. 2 AÜG nicht die schriftliche Erklärung des Verleihers nach § 12 Abs. 1 S. 2 AÜG vorgelegt. Nach letzterer Norm hat der Verleiher im schriftlichen Überlassungsvertrag gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 AÜG zu erklären, ob er die Erlaubnis nach § 1 AÜG besitzt. Diese Erklärung ist dem Betriebsrat nach § 14 Abs. 3 S. 2 AÜG im Rahmen der Beteiligung gemäß §§ 99 BetrVG, 14 Abs. 3 S. 1 AÜG vorzulegen. Dies erweitert nach allgemeiner Ansicht im Fall der Einstellung von Leiharbeitnehmern durch einen Entleiher die Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers gemäß § 99 Abs. 1 S. 1, S. 2 BetrVG, um dem Betriebsrat eine Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung zu ermöglichen und ein kollusives Zusammenwirken von Ver- und Entleiher zu erschweren ( BAG 31. Januar 1989 – 1 ABR 72/87– AP BetrVG 1972 § 80 Nr. 33, zu B I 2; Hamann in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 14 Rn. 171; Ulber AÜG 3. Aufl. § 14 Rn. 150; Thüsing AÜG 3. Aufl. § 14 Rn. 188 ). Mangels Vorlage der Erklärung der Firma B AG gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 AÜG entsprach die Unterrichtung des Betriebsrats daher nicht den gesetzlichen Anforderungen. b) Dem Betriebsrat ist die Berufung auf diesen Mangel nicht deshalb verwehrt, weil er ihn innerhalb der Frist von § 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG nicht gerügt hat. Eine derartige Rügeobliegenheit besteht nach dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit (§ 2 Abs. 1 BetrVG) nur in Fällen, in denen der Arbeitgeber davon ausgehen konnte, dass er den Betriebsrat bereits vollständig unterrichtet habe. Dazu muss er die gesetzlich unverzichtbaren Angaben gemacht haben. Auf offensichtliche Unvollständigkeiten der Unterrichtung muss der Betriebsrat den Arbeitgeber dagegen nicht hinweisen ( BAG 28. Juni 2005 a. a. O., zu B II 3 a, b ). Ein Verstoß gegen § 14 Abs. 3 S. 2 AÜG durch die Nichtvorlage der Erklärung des Verleihers gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 AÜG ist ein offensichtlicher Unterrichtungsmangel in diesem Sinne, da es sich um einen evidenten Verstoß gegen eine unmissverständliche Rechtsnorm handelt. Daher ist der Betriebsrat nicht gehalten, einen derartigen Mangel innerhalb der Frist von § 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG zu rügen ( vgl. Hamann a. a. O. § 14 Rn. 179 ). c) Schließlich steht der Geltendmachung dieses Unterrichtungsmangels nicht der Umstand entgegen, dass die Arbeitgeberin in der Vergangenheit offenbar in ständiger Praxis § 14 Abs. 3 S. 2 AÜG außer Acht gelassen und der Betriebsrat dies bisher nicht beanstandet hat. Die bisher fehlenden Rügen des Betriebsrats betrafen lediglich die in der Vergangenheit von der Arbeitgeberin durchgeführten Maßnahmen. Dieses Verhalten des Betriebsrats begründet keinen dauerhaften Verzicht auf seinen gesetzlichen Unterrichtungsanspruch nach § 14 Abs. 3 S. 2 AÜG. Ein Betriebsrat ist zu einem Verzicht auf Mitbestimmungsrechte grundsätzlich nicht befugt. Er kann lediglich im Einzelfall über deren Ausübung disponieren, als Repräsentant der Belegschaft jedoch nicht für zukünftige Fälle auf sie verzichten. Der Arbeitgeber muss daher auch dann mit der Geltendmachung eines Beteiligungsrechts durch den Betriebsrat rechnen, wenn dieser das Mitbestimmungsrecht längere Zeit nicht ausgeübt hatte ( BAG 28. August 2007 – 1 ABR 70/06– AP BetrVG 1972 § 95 Nr. 53, zu B II 1 e ). Hinzu kommt, dass der Einwand des Rechtsmissbrauchs grundsätzlich schutzwürdige Belange der betroffenen Partei voraussetzt ( vgl. BGH 23. Januar 1997 – IX ZR 69/96– NJW 1997/1003, zu III 2 b; BAG 04. Dezember 2002 – 5 AZR 556/01– AP ZPO § 333 Nr. 1, zu II 4 b ). Ein solches Interesse der Arbeitgeberin ist hier nicht ersichtlich. Die Arbeitgeberin hätte den Unterrichtungsmangel ohne weiteres im Verlauf des vorliegenden Verfahrens durch eine nachträgliche Information des Betriebsrats heilen können ( vgl. etwa BAG 29. Juni 2011 – 7 ABR 24/10– AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 137, zu B II 2 b dd (1) ). Wenn sie von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch machte, fehlt ein schutzwürdiges Interesse, das Durchgreifen des Unterrichtungsmangels als rechtsmissbräuchlich erscheinen zu lassen. 3. Ein Grund zur Zulassung der Rechtsbeschwerde im Sinne der §§ 72 Abs. 2, 92 Abs. 1 S. 2 ArbGG besteht nicht.