4 TaBV 285/12

Leitsatz: Widerspricht der Betriebsrat der vorläufigen Durchführung einer personellen Maßnahme nicht, muss der Arbeitgeber einen Zustimmungsersetzungsantrag nach § 99 Abs. 4 BetrVG nicht innerhalb der Frist von § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG beim Arbeitsgericht anhängig machen. Die Beschränkung auf die vorläufige Durchführung der Maßnahme über einen längeren Zeitraum kann jedoch rechtsmissbräuchlich sein. Behandeln beide Seiten die Angelegenheit zunächst als nicht eilbedürftig, obliegt es dem Betriebsrat klarzustellen, dass er nunmehr eine Fortsetzung des Verfahrens erwartet. Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 2.) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 09. Oktober 2012 – 10 BV 346/12 – abgeändert: Die Anträge werden zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. I. Die Beteiligten streiten über die Aufhebung einer Versetzung. Die zu 2) beteiligte Arbeitgeberin ist das Zentralinstitut des genossenschaftlichen Finanzsektors. Sie beschäftigt in ihrem Betrieb in A regelmäßig etwa 3000 Arbeitnehmer, die von dem antragstellenden Betriebsrat repräsentiert werden. Widerspricht der Betriebsrat einer Versetzung, bestreitet er im Fall von deren vorläufiger Durchführung regelmäßig deren dringende Erforderlichkeit. Die Arbeitgeberin schrieb vom 13. Januar bis 03. Februar 2012 die Stelle eines Analyst Strategische Asset Allocation im Bereich F/RSPS aus. Auf die Stelle bewarben sich der seit 1991 von der Arbeitgeberin beschäftigte Arbeitnehmer B sowie der seit 2007 von der Arbeitgeberin beschäftigte Arbeitnehmer C. Die Arbeitgeberin entschloss sich, die Stelle mit Herrn C zu besetzen. Zu diesem Zweck unterrichtete sie den Betriebsrat mit Schreiben vom 21. Februar 2012 über ihre Absicht, Herrn C von seiner bisherigen Position als Analyst Services im Bereich F/RSAS zum 01. März 2012 auf die ausgeschriebene Stelle zu versetzen. Die Beteiligten verlängerten am 28. Februar 2012 die Stellungnahmefrist des Betriebsrats bis zum 02. März 2012. Der Betriebsrat widersprach der Versetzung mit einem am selben Tag zugegangenen Schreiben vom 02. März 2012 gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG. Darauf erläuterte die Arbeitgeberin mit einem am selben Tag zugegangenen Schreiben vom 16. März 2012 ihre Entscheidung und kündigte die vorläufige Durchführung der Versetzung „mit sofortiger Wirkung“ bzw. „zum 13. März 2012“ an. Der Betriebsrat widersprach der vorläufigen Durchführung auf Grund eines Versehens nicht. Wegen des vollständigen Inhalts der vorgerichtlichen Korrespondenz der Beteiligten wird auf die Anlage zur Antragschrift (Bl. 7 – 12 d. A.) Bezug genommen. Der Betriebsratsvorsitzende erklärte gegenüber zwei Personalsachbearbeiterinnen der Arbeitgeberin am 23. und 26. März 2012 telefonisch, dass der Betriebsrat an seinem Widerspruch gegen die Versetzung von Herrn C festhalte. Am 26. März 2012 führte die Arbeitgeberin die Versetzung tatsächlich durch. Am 23. April 2012 reichte der Betriebsrat den vorliegenden Antrag gemäß § 101 Satz 1 BetrVG beim Arbeitsgericht ein, der der Arbeitgeberin am 07. Mai 2012 zugestellt wurde. Darauf machte die Arbeitgeberin bezüglich der Versetzung von Herrn C am 09. Mai 2012 beim Arbeitsgericht das unter dem Aktenzeichen – 19 BV 382/12 – geführte Zustimmungsersetzungsverfahren anhängig. Das Arbeitsgericht wies den Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin mit Beschluss vom 13. Dezember 2012 zurück. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Arbeitgeberin wies die erkennende Kammer mit einem nicht rechtskräftigen Beschluss vom 25. Juni 2013 (– 4 TaBV 11/13 –) zurück. Der Betriebsrat hat beantragt, der Arbeitgeberin aufzugeben, die Versetzung des Herrn C aus dem Bereich F/RSAS in den Bereich F/RSPS aufzuheben, für jeden Tag der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung ein Zwangsgeld in Höhe von Euro 250,00 anzuordnen. Die Arbeitgeberin hat beantragt, die Anträge zurückzuweisen. Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf den tatbestandlichen Teil des angefochtenen Beschlusses (Bl. 192 – 193 d. A.) sowie auf die mit diesem in Bezug genommenen Aktenteile verwiesen. Das Arbeitsgericht hat nach den Anträgen der Arbeitgeberin erkannt und zur Begründung – kurz zusammengefasst – ausgeführt, die Versetzung von Herrn C sei gemäß § 101 Satz 1 BetrVG aufzuheben. Die Zustimmung des Betriebsrats gelte angesichts des Widerspruchs zum 02. März 2012 nicht gemäß § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt, da das Schreiben der Arbeitgeberin vom 16. März 2012 lediglich eine Unterrichtung gemäß § 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG und nicht eine erneute Anhörung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG enthalten habe. Die Versetzung sei mangels Zustimmung des Betriebsrats aufzuheben, da die Arbeitgeberin das Zustimmungsersetzungsverfahren nicht rechtzeitig eingeleitet habe. Auch bei fehlendem Bestreiten der dringenden Erforderlichkeit der vorläufigen Durchführung einer personellen Maßnahme durch den Betriebsrat sei ein Arbeitgeber nach einem Widerspruch des Betriebsrats verpflichtet, ein Zustimmungsersetzungsverfahren spätestens drei Tage nach dem Zeitpunkt einzuleiten, von dem an er davon ausgehen musste, dass keine Stellungnahme des Betriebsrats nach § 100 Abs. 2 Satz 2 BetrVG mehr zu erwarten ist. Dieser Zeitraum betrage maximal zwei Wochen. Wegen der vollständigen Begründung wird auf die Ausführungen unter II. des angefochtenen Beschlusses (Bl. 193 r – 197 r d. A.) Bezug genommen. Die Arbeitgeberin hat gegen den am 07. November 2012 zugestellten Beschluss am 14. November 2012 Beschwerde eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Begründungsfrist bis 07. Februar 2013 am 07. Februar 2013 begründet. Sie hält an ihrer Ansicht fest, dass sie auf Grund des fehlenden Bestreitens der dringenden Erforderlichkeit der vorläufigen Durchführung der Versetzung durch den Betriebsrat zu deren Aufrechterhaltung berechtigt sei. In einer derartigen Konstellation unterliege die Einleitung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens keiner Frist. Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrags der Arbeitgeberin wird auf die Schriftsätze vom 07. Februar und 19. Juni 2013 Bezug genommen. Die Arbeitgeberin beantragt, den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 09. Oktober 2012 – 10 BV 346/12 – abzuändern und die Anträge zurückzuweisen. Der Betriebsrat vertritt zur Begründung seines Zurückweisungsantrags weiter die Ansicht, dass die Versetzung nicht aufrechterhalten werden dürfe, da die Arbeitgeberin das Zustimmungsersetzungsverfahren binnen drei Tagen nach der tatsächlichen Durchführung der Versetzung hätte einleiten müssen. Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrags des Betriebsrats wird auf den Schriftsatz vom 11. April 2013 Bezug genommen. II. Die Beschwerde ist begründet. Die Arbeitgeberin ist nicht verpflichtet, die Versetzung von Herrn C aufzuheben. Nach § 101 Satz 1 BetrVG ist ein Arbeitgeber zur Aufhebung einer personellen Maßnahme verpflichtet, wenn er diese ohne Zustimmung des Betriebsrats durchgeführt hat oder wenn er sie entgegen § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG aufrechterhält. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Die Arbeitgeberin ist gemäß § 100 BetrVG weiter zur vorläufigen Durchführung der Versetzung von Herrn C berechtigt. 1. Die Umsetzung von Herrn C ist als Versetzung gemäß §§ 95 Abs. 3 Satz 1, 99 BetrVG mitbestimmungspflichtig, da ihm ein neuer Arbeitsbereich im Sinne von § 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG zugewiesen wurde. Herr C erhielt eine andere Tätigkeit in einer anderen organisatorischen Einheit des Betriebes. Da seine Tätigkeit dadurch für einen mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten Beobachter eine andere wurde, handelt es sich um eine Versetzung im Sinne der §§ 95 Abs. 3 Satz 1, 99 BetrVG ( vgl. etwa BAG 10. Oktober 2012 – 7 ABR 42/11– AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 51, zu B I 1 b bb (1) ). 2. Die Arbeitgeberin ist weiterhin zur vorläufigen Durchführung dieser Versetzung berechtigt. a) Das die Versetzung betreffende Zustimmungsersetzungsverfahren gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG ist bisher nicht rechtskräftig abgeschlossen. Damit steht es der Aufrechterhaltung der vorläufigen Maßnahme derzeit nicht entgegen. Gegenstand eines Zustimmungsersetzungsverfahrens gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG bei Versetzungen und Einstellungen ist die Frage, ob die beabsichtigte personelle Maßnahme gegenwärtig und zukünftig zulässig ist ( vgl. etwa BAG 25. Januar 2005 – 1 ABR 61/03– BAGE 113/218, zu B I 1 ). Davon ist der Gegenstand eines Antrags gemäß § 100 BetrVG zu unterscheiden. Dieser betrifft die Befugnis des Arbeitgebers, die Maßnahme vorläufig durchzuführen, bis über das die dauerhafte Maßnahme betreffende Zustimmungsersetzungsverfahren rechtskräftig entschieden wurde. Erst die rechtskräftige Entscheidung über den Zustimmungsersetzungsantrag führt zur Erledigung eines Verfahrens gemäß § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG ( BAG 26. Oktober 2004 – 1 ABR 45/03– AP BetrVG 1972 § 99 Versetzung Nr. 41, zu B II 1, 2 ). Hat der Betriebsrat der vorläufigen Durchführung der Maßnahme wie hier nicht widersprochen, ist der Arbeitgeber nach § 100 Abs. 3 Satz 1, Satz 2 BetrVG erst zwei Wochen nach Rechtskraft der Zurückweisung des Zustimmungsersetzungsantrags gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG zur Aufhebung der personellen Maßnahme verpflichtet. Diese Voraussetzungen sind hier bisher nicht eingetreten. b) Bei der Durchführung der Versetzung handelte es sich auch nicht um eine endgültige etwa wegen einer nicht rechtzeitigen Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG. Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat mit Schreiben vom 16. März 2012 ausdrücklich gemäß § 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG unterrichtet. Sie brachte damit deutlich zum Ausdruck, eine vorläufige Maßnahme im Sinne von § 100 BetrVG durchführen zu wollen. Dahin stehen kann, ob eine derartige vorläufige Maßnahme allein durch die Untätigkeit des Arbeitgebers in eine endgültige übergehen kann. Hier ist der Arbeitgeberin jedenfalls keine unzulässige Untätigkeit vorzuwerfen. Nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG ist der Arbeitgeber gehalten, nach einem Bestreiten der dringenden Erforderlichkeit der vorläufigen Durchführung einer personellen Maßnahme durch den Betriebsrat innerhalb von drei Tagen beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats und die Feststellung zu beantragen, dass die Maßnahme aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war. Diese Frist gilt nur im Fall eines Bestreitens des Betriebsrats gemäß § 100 Abs. 2 Satz 2 BetrVG. Andernfalls gilt für die Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens keine gesetzliche Frist ( BAG 15. September 1987 – 1 ABR 44/86– BAGE 56/108, zu B II 2 a ). Zum Teil wird allerdings die Ansicht vertreten, die Frist von § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG sei auch in diesem Fall analog anzuwenden ( so Matthes DB 1989/ 1285, 1287; MüArbR-Matthes 3. Auflage § 263 Rn. 106; Woitaschek in Gross/ Thon/Ahmad/Woitaschek BetrVG 2. Auflage § 100 Rn. 5; gegen eine Befristung dagegen GK-BetrVG-Raab 9. Auflage § 100 Rn. 37; Richardi-Thüsing BetrVG 13. Auflage § 100 Rn. 20 ). Nach einer älteren Entscheidung des LAG Hamm ( 29. März 1976 – 3 TaBV 1/76– DB 1976/2023 ) soll zwar keine feste Frist für die gerichtliche Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens gelten. Ein Arbeitgeber habe dies jedoch alsbald zu tun, wenn eine Einigung mit dem Betriebsrat über die endgültige Maßnahme nicht zustande komme. Nach Ansicht der Kammer besteht kein Raum für eine analoge Anwendung der Frist von § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG im Fall des Nichtbestreitens der dringenden Erforderlichkeit der vorläufigen Durchführung der Maßnahme durch den Betriebsrat. Da die Frist auf das Bestreiten im Sinne von § 100 Abs. 2 Satz 2 BetrVG abstellt, fehlt bereits ein Anknüpfungspunkt für den Lauf dieser Frist. Zudem trägt die äußerst knapp bemessene Frist den besonderen Umständen des Streits über die dringende Erforderlichkeit der vorläufigen Durchführung einer personellen Maßnahme Rechnung. In diesem Fall ist der Arbeitgeber zwar zur sofortigen Durchführung der Maßnahme berechtigt, soll aber unverzüglich ein arbeitsgerichtliches Verfahren zur Klärung beider Fragen einleiten. Diese besondere Interessenlage besteht nicht, wenn der Betriebsrat die dringende Erforderlichkeit der vorläufigen Durchführung der Maßnahme nicht bestreitet. Dann erklärt er sich mit dieser einverstanden oder findet sich jedenfalls mit ihr ab. Daher besteht in diesem Fall kein vergleichbarer Zeitdruck. Viel spricht allerdings dafür, dass es mit dem Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit von § 2 Abs. 1 BetrVG unvereinbar sein kann, wenn der Arbeitgeber sich längere Zeit auf die vorläufige Durchführung einer personellen Maßnahme beschränkt und trotz eines Widerspruchs des Betriebsrats gemäß § 99 Abs. 2, 3 BetrVG kein Zustimmungsersetzungsverfahren einleitet. In diesem Fall ist denkbar, dass eine Berufung des Arbeitgebers auf § 100 BetrVG rechtsmissbräuchlich werden kann. Aus dem Gedanken der vertrauensvollen Zusammenarbeit ist jedoch gleichermaßen abzuleiten, dass es zunächst einmal dem Betriebsrat obliegt, deutlich zu machen, dass er vom Arbeitgeber nunmehr die Einleitung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens erwartet. Behandeln beide Seiten eine Angelegenheit zunächst als nicht eilbedürftig, obliegt es konsequenterweise zunächst dem Betriebsrat klarzustellen, dass er bis zu einem bestimmten Zeitpunkt eine Fortsetzung des Verfahrens erwartet. Andernfalls verhielte er sich widersprüchlich. Eine entsprechende Aufforderung des Betriebsrats fehlt hier. Die Erklärungen seines Vorsitzenden vom 23. und 26. März 2012 erhielten auch der Schilderung des Betriebsrats nach eine derartige Erklärung nicht. Da die Arbeitgeberin das Zustimmungsersetzungsverfahren binnen zwei Tagen nach der Zustellung des vorliegenden Antrags beim Arbeitsgericht anhängig gemacht hat, besteht dementsprechend keine Grundlage, ihr einen gegen § 2 Abs. 1 BetrVG verstoßenden Missbrach der Möglichkeit der vorläufigen Durchführung der Versetzung gemäß § 100 BetrVG vorzuwerfen. 3. Die Rechtsbeschwerde wird gemäß §§ 72 Abs. 2 Nr. 1, 2, 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG zugelassen.