5 Sa 1937/06

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 16. August 2006 – 22/20 Ca 2448/06 – teilweise abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 12.566,74 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem. § 247 BGB ab dem 01. Dezember 2005 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits haben der Beklagte zu 90 % und die Klägerin zu 10 % zu tragen. Die Revision wird für beide Parteien zugelassen. Die zulässige Berufung der Klägerin ist überwiegend begründet. I. Die Klägerin kann gem. §§ 615 Satz 1, 613 a BGB i. V. m. §§ 143 Abs. 3 SGB III, 115 Abs. 1 SGB X von dem Beklagten die an die in der Anlage K 1 zur Klageschrift (Bl. 7 d. A.) aufgeführten Arbeitnehmer des Metzgers D geleisteten Zahlungen für die Zeit vom 29.07. bis 31.10.2005 in Höhe von € 12.517,34 nebst Verzugszinsen verlangen. Für die bis zum 31.08.2005 erbrachten Leistungen der Klägerin haftet der Beklagte gem. § 613 a Abs. 2 Satz 1 BGB, für die Zeit danach gem. § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Beklagte ist nämlich in die Rechte und Pflichten aus den mit den genannten Mitarbeitern bestehenden Arbeitsverhältnissen zum Metzger D zum 01.09.2005 eingetreten, da er zu diesem Zeitpunkt dessen Metzgereibetrieb durch Rechtsgeschäft übernommen hat. 1. Ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a Abs. 1 BGB liegt nach der mittlerweile ständigen und zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Urteile vom 16.05.2002 – 8 AZR 319/01– NZA 2003, S. 93 ff.; aus jüngerer Zeit: Urteil vom 21.02.2008 – 8 AZR 77/07– Rn 18 juris) vor, wenn ein neuer Rechtsträger eine wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit unter Wahrung ihrer Identität übergegangen ist, sind danach sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen zu berücksichtigen. Zu diesen Tatsachen zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen sowie die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit. Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall führt zur Annahme eines Betriebsübergangs. a) Bei der infrage stehenden wirtschaftlichen Einheit handelt es sich um einen handwerklichen Produktionsbetrieb mit Ladengeschäft, nämlich einer Metzgerei mit Mittagstisch und Partyservice. Unstreitig betreibt der Beklagte seit dem 01.09.2005 einen solchen Betrieb in denselben Räumlichkeiten, in denen zuvor der Metzger D ein gleiches Unternehmen führte. Nachdem dieser seinen Mietvertrag über die Räumlichkeiten zum 19.07.2005 mit dem Streitverkündeten B beendet hatte (Bl. 8 f. d. A.), schloss der Beklagte mit jenem zum 01.09.2005 einen entsprechenden Mietvertrag über eben diese Räume. Auch übernahm er bewegliches Anlagevermögen, das der Metzger D mit Vertrag vom 21.07.2005 dem Streitverkündeten B überlassen hatte. Auch der Erwerb dieser Gegenstände – im Wesentlichen die Einrichtung des Verkaufsraumes – ist unstreitig, da der Beklagte insoweit auf S. 4 der Berufungsbeantwortung (Bl. 156 d. A.) lediglich die Auffassung vertritt, dass die Nutzung der von ihm gekauften Einrichtungsgegenstände "nichts mit Übernahme zu tun" habe. Damit steht fest, dass die wesentlichen materiellen Betriebsmittel für die Unterhaltung einer Metzgerei vom Metzger D über den Streitverkündeten B auf den Beklagten übergingen. Auch immaterielle Betriebsmittel hat der Beklagte sich zunutze gemacht, indem er unstreitig unmittelbar nach dem 01.09.2005 seinen Betrieb als "Metzgerei B" nach außen auftreten ließ (Menüplan Bl. 14 d. A.). Auch der von ihm verwandte Stempel benutzt die Bezeichnung "Metzgerei B" und nennt den Beklagten lediglich klein gedruckt als Inhaber. Schließlich ist insoweit unstreitig, dass der Beklagte dieselben Telefonnummern und Telefaxnummern wie der Metzger D nutzte. Damit hat er in voller Absicht an eingeführte und bekannte Namen des Metzgereibetriebes aus der Zeit vor dem 01.09.2005 angeknüpft und bekannte Telefonverbindungen übernommen. Weiter hat der Beklagte einen nach Anzahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals des Metzgers D übernommen. Von den zuletzt bei diesem noch tätigen elf Arbeitnehmern stellte der Beklagte sieben Mitarbeiter (Bl. 3 f. d. A.) ein. Hierbei handelte es sich um zwei Metzgermeister, zwei Köche, einen Metzgergesellen und zwei Verkäuferinnen, die alle bereits langjährig – zum Teil seit 1969 bzw. 1975 – beim Metzger D tätig gewesen waren. Auch dies ist unstreitig. Weiterhin übernahm der Beklagte auch wesentliche Teile der Kundschaft des früheren Metzgers D. Hierzu bedurfte es keiner Übernahme von Kundenlisten. Ein Metzgereibetrieb bietet Waren des täglichen Bedarfs an, die überwiegend frisch verzehrt werden. Die in dem entsprechenden Ladengeschäft bediente Kundschaft wird sich daher nach aller Lebenserfahrung aus dem räumlichen Umfeld eines solchen Handwerksbetriebs einstellen. Entsprechendes gilt für den vom Beklagten in seinem Betrieb angebotenen Mittagstisch. Wenn der Beklagte beispielsweise auf dem Menüplan für die Woche vom 14. – 18.11.2005 (Bl. 14 d. A.) unter der "Metzgerei B" nur klein gedruckt als "Inhaber E" in Erscheinung tritt, so macht auch dies deutlich, dass er bewusst die alte Kundschaft des Ladengeschäfts ansprechen wollte. Unerheblich ist es demgegenüber, wenn der Beklagte behauptet, dass kein einziger Kunde des Metzgers D im Rahmen des Catering-Geschäfts zu ihm übergewechselt sei und dass diese Kundschaft sich ausschließlich aus A rekrutiere. Auch nach dem Vortrag des Beklagten wurde dieser Geschäftsbereich seines Betriebes in A nämlich erst "sukzessive" nach C verlegt (S. 1 des Beklagtenschriftsatzes vom 19.02.2008, Bl. 200 d. A.). Entscheidend ist nämlich auf die Umstände zum Zeitpunkt der tatsächlichen Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebs am 01.09.2005 abzustellen. Bereits aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass ein hoher Grad von Ähnlichkeit zwischen dem vom Metzger D unterhaltenen Betrieb mit dem vom Beklagten zum 01.09.2005 eröffneten besteht. Auch nach dem Vortrag des Beklagten ist die Identität der wirtschaftlichen Einheit nicht verloren gegangen. Der Beklagten hat zum 01.09.2005 nicht etwa seinen Betrieb von A nach C verlegt. Er selbst führt aus, dass dies "sukzessive" geschehen und sein Betrieb in A erst zum 31.12.2006 aufgelöst worden sei. Ab Anfang September 2005 sei "als allererstes" die Produktion von A nach C verlegt worden. Auch durch eine Übernahme seiner Belegschaft aus A nach C kann der Betrieb in seiner Identität nicht wesentlich beeinflusst worden sein. Nach dem nicht substantiiert bestrittenen Vortrag der Klägerin beschäftigte der Beklagte am 31.03.2005 in seinem Betrieb in A insgesamt fünf Arbeitnehmer (Bl. 89 d. A.). Wenn er diese "sukzessive" ab Anfang September 2005 in C einsetzte, wo er vom Metzger D bereits sieben Arbeitnehmer übernommen hatte, änderte sich das personelle Gepräge der wirtschaftlichen Einheit nicht wesentlich. Schließlich ist die Unterbrechung der Geschäftstätigkeit zwischen dem 17.07. und 31.08.2005 bei Berücksichtigung der vorgenannten Umstände als unerheblich im Sinne der oben dargelegten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts anzusehen. Ein in einem Wohnquartier verwurzeltes Metzgereigeschäft wie das des vorliegenden Verfahrens ist auf den in seiner erreichbaren Umgebung angesiedelten Kundenkreis ausgerichtet. Eine gut 6-wöchige Unterbrechung seines Betriebes während der Sommerzeit ähnelt eher ausgedehnten Betriebsferien als dass sie eine die Betriebsidentität beeinträchtigende Zäsur darstellte. Nach alledem übernahm der Beklagte zum 01.09.2005 den Betrieb, den zuvor bis zum 16.07.2005 der Metzger D unterhalten hatte. b) Dieser Betriebsübergang geschah auch durch Rechtsgeschäft im Sinne des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB. Nach einhelliger Auffassung (vgl. ErfK-Preis, 8. Aufl. 2008, § 613 a BGB Rn 60 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung) bedarf es keiner unmittelbaren rechtsgeschäftlichen Vereinbarung zwischen dem bisherigen und dem neuen Betriebsinhaber. Es reicht aus, wenn die betriebliche Fortführungsmöglichkeit durch mehrere Rechtsgeschäfte erlangt wird. Im vorliegenden Fall fiel die Mietsache aufgrund der Vereinbarung vom 21.07.2005 (Bl. 8 d. A.) mit Wirkung zum 19.07.2005 an den Vermieter, den Streitverkündeten B zurück. Dieser überließ sie aufgrund eines neuen Mietvertrages dem Beklagten. Entsprechend verhielt es sich mit den Gegenständen des beweglichen Anlagevermögens. Schließlich steht die rechtsgeschäftliche Vermittlung über den Streitverkündeten und die zeitliche Lücke zwischen den Mietverträgen der Annahme eines Betriebsübergangs ebenfalls nicht entgegen (Staudinger-Annuß, Ausgabejahr 2005, § 613 a BGB Rn 77; MüKo-Müller-Glöge, 4. Aufl. 2005, § 613 a BGB Rn 60) . Dies gilt jedenfalls dann, wenn wie im vorliegenden Fall (s. o. 1. a)) durch die Unterbrechung die Identität der wirtschaftlichen Einheit nicht verloren geht. c) Eine Betriebsstilllegung durch den Metzger D, die der Annahme eines späteren Betriebsübergangs entgegenstünde, liegt nicht vor. Es entspricht ständiger und zutreffender Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass sich Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung systematisch ausschließen (Urteil vom 12.02.1987 – 2 AZR 247/86– AP Nr. 67 zu § 613 a BGB; Urteil vom 16.05.2002 – 8 AZR 319/01– NZA 2003, S. 93 ff.) . Es kann auch unterstellt werden, dass der Metzger D sowie der streitverkündete Insolvenzverwalter Dr. S. insbesondere bei Ausspruch der Kündigungen gem. § 113 InsO zum 31.10.2005 eine definitive Absicht zur Stilllegung des Betriebs hatten. Dies schließt nicht aus, dass es aufgrund nachträglicher Entwicklungen noch während des Laufs der Kündigungsfrist zu einer Betriebsübernahme kommt (vgl. BAG, Urteil vom 27.02.1997 – 2 AZR 160/96– AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung; Urteil vom 12.11.1998 – 8 AZR 265/97– NZA 1999, S. 311 ff.) . Abgeschlossen ist die der Annahme eines Betriebsübergangs entgegenstehende Stilllegung eines Betriebs erst dann, wenn die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer beendet sind (BAG, Urteil vom 16.05.2002 – 8 AZR 319/01– NZA 2003, S. 93 ff.; Teilurteil vom 26.04.2007 – 8 AZR 695/05– Rn 34) . Im vorliegenden Fall erfolgte der Betriebsübergang auf den Beklagten am 01.09.2005, also noch während des Laufs der aufgrund der seinerzeitigen Betriebsstilllegungsabsicht zum 31.10.2005 ausgesprochenen Kündigungen. 2. Danach ergeben sich zugunsten der Klägerin folgende Zahlungsansprüche: Für die Zeit ab Insolvenzeröffnung am 29.07.2005 bis zum 31.08.2005 haftet der Beklagte gem. § 613 a Abs. 2 Satz 1 BGB als Gesamtschuldner neben dem Metzger D als Insolvenzschuldner bzw. dem streitverkündeten Insolvenzverwalter über dessen Vermögen Dr. Schlegel für eine Gesamtforderung in Höhe von € 6.699,98. Dieser Betrag ergibt sich bei Addition der genannten Ansprüche aufgrund der Forderungsaufstellung Bl. 7 d. A. Dem steht nicht entgegen, dass § 613 a BGB bei der Übernahme eines Betriebs aus der Insolvenz insoweit nicht anzuwenden ist, wie Forderungen den besonderen Verteilungsgrundsätzen dieses Verfahrens unterliegen. Dies bedeutet, dass der Betriebserwerber nach § 613 a BGB für solche Ansprüche nicht haftet, die vor Eröffnung des Konkursverfahrens entstanden sind (BAG, Urteil vom 20.06.2002 – 8 AZR 459/01– AP Nr. 10 zu § 113 InsO) . Die insolvenzrechtliche Beschränkung des Eintritts der Haftung nach § 613 a BGB ergreift jedoch lediglich solche Insolvenz-, nicht jedoch Masseforderungen (BAG, Urteil vom 19.10.2004 – 9 AZR 647/03– NZA 2005, S. 408 ff.; Urteil vom 19.05.2005 – 3 AZR 649/03– AP Nr. 283 zu § 613 a BGB) . Bei dem Betrag von € 6.699,98 für die Zeit ab Insolvenzeröffnung am 29.07.2005 bis zum 31.08.2005 handelt es sich um Masseforderungen nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Weiter haftet der Beklagte für die Entgeltansprüche der von ihm nicht übernommenen Mitarbeiter D, F, G und S. für die Zeit vom 01.09. bis 31.10.2005 in Höhe von € 3.026,96. Auch diese zum genannten Zeitpunkt gem. § 113 InsO gekündigten Arbeitnehmer gingen mit ihren Arbeitsverhältnissen auf den Beklagten über, sodass er gem. § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB bis zum Kündigungstermin in die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis eintrat (BAG, Urteil vom 22.02.1978 – 5 AZR 800/76– AP Nr. 11 zu § 613 a BGB) . Schließlich kann die Klägerin auch für die vom Beklagten übernommenen Mitarbeiter H und I für die Zeit ab 01.09.2005 Ansprüche in Höhe von € 2.552,40 bzw. € 287,40 beanspruchen, weil diese Arbeitnehmer anders als beim Metzger D beim Beklagten nur noch in Teilzeit beschäftigt und bezahlt wurden, sodass die Klägerin unstreitig (vgl. Protokoll vom 15.11.2007, Bl. 192 d. A.) für die genannte Zeit Teilleistungen in der eingeklagten Höhe erbrachte. Die geltend gemachten Zinsen sind aus dem Gesichtspunkt des Verzuges begründet (§§ 288 Abs. 1 i. V. m. 286 Abs. 2 Nr. 1, 614 BGB). II. Die weitergehende Klage und Berufung der Klägerin ist dagegen unbegründet. Die Klägerin kann vom Beklagten für die Zeit ab 01.11.2005 für die Mitarbeiterin D sowie für den Mitarbeiter F nicht € 632,40 bzw. (anteilig) € 784,20 erstattet verlangen. Die Arbeitsverhältnisse dieser Mitarbeiter wurden unstreitig gem. § 113 InsO zum 31.10.2005 gekündigt. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass die betroffenen Arbeitnehmer die Wirksamkeit dieser Kündigungen gem. § 4 KSchG angegriffen und gegenüber dem Beklagten ein Fortsetzungsverlangen geltend gemacht haben. Unabhängig davon hat das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 10.12.1998 – 8 AZR 324/97– NZA 1999, S. 422 ff.) einen solchen Fortsetzungsanspruch für den Fall eines im Insolvenzverfahren vollzogenen Betriebsübergangs zutreffend abgelehnt. Die Kosten des Rechtsstreits sind verhältnismäßig zu teilen, da die Parteien teils unterliegen und teils obsiegen (§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Wegen der Besonderheit der Fallkonstellation ist die Revision gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG für beide Parteien zuzulassen. Die Klägerin macht gem. § 115 Abs. 1 SGB X i. V. m. § 143 Abs. 3 SGB III, §§ 611, 615 BGB gegen den von ihr als Betriebsnachfolger im Sinne des § 613 a Abs. 1 BGB angenommenen Beklagten geltend. Dieser unterhielt in A eine Metzgerei mit Mittagstisch und Partyservice und eröffnete zum 01.09.2005 einen entsprechenden Betrieb in den Räumen des Streitverkündeten B in C. Dort hatte ein Metzger D, über dessen Vermögen am 29.07.2005 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde und der Streitverkündete Dr. Schlegel zum Insolvenzverwalter bestellt worden war, bis zum 16.07.2005 ebenfalls eine Metzgerei mit Mittagstisch und Partyservice betrieben. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Beklagte habe diesen Betrieb zum 01.09.2005 übernommen und von ihm die Erstattung der für die Zeit ab Insolvenzeröffnung an die Arbeitnehmer des Insolvenzschuldners in unstreitiger Höhe von € 13.983,34 gezahlten Vergütung verlangt. Der Beklagte hat demgegenüber gemeint, der Metzger D habe den Betrieb zum 16.07.2005 endgültig stillgelegt, sodass zum 01.09.2005 eine Betriebsübernahme nicht mehr in Betracht komme. Wegen des übrigen unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug sowie der dort gestellten Anträge wird gem. § 69 Abs. 2 und 3 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 106 – 112 d. A.). Mit diesem am 16.08.2006 verkündeten Urteil hat das Arbeitsgericht Frankfurt am Main – 22/20 Ca 2448/06 – die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, ein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a Abs. 1 BGB könne nicht vorliegen, da der fragliche Betrieb noch im vorläufigen Insolvenzverfahren über das Vermögen des Metzgers D stillgelegt worden sei. Dieser habe unstreitig am 16.07.2005 jegliche betriebliche Tätigkeit eingestellt, nach Zustimmung des Amtsgerichts Frankfurt am Main zur Stilllegung des Unternehmens vom 19.07.2005 den Mietvertrag mit dem Streitverkündeten B zum 21.07.2005 aufgelöst und allen Arbeitnehmern mit ordentlicher Frist gekündigt. Auch über den Streitverkündeten B sei kein Betriebsübergang auf den Beklagten vermittelt worden, da jener den Betrieb nach Rückgabe der Mietsache nicht weitergeführt habe. Auch von den "Pächterwechselfällen" unterscheide sich das vorliegende Verfahren, da der Betrieb nicht wegen Ablaufs des Pachtvertrages, sondern wegen finanzieller Notlage unter Mitwirkung des Insolvenzverwalters und des Amtsgerichts stillgelegt worden sei. Wegen der vollständigen Entscheidungsgründe wird ergänzend auf die S. 8 – 12 des Urteils (Bl. 112 – 116 d. A.) Bezug genommen. Gegen dieses der Klägerin am 17.10.2006 zugestellte Urteil hat sie am 15.11.2006 Berufung eingelegt und dieses Rechtsmittel nach rechtzeitiger Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 16.01.2007 auch an diesem Tag begründet. Sie vertritt weiterhin die Auffassung, dass zum 01.09.2005 ein Betriebsübergang auf den Beklagten stattgefunden habe. Sie behauptet, Ende Juli/Anfang August 2005 habe der Beklagte mit dem Streitverkündeten B einen Mietvertrag über die Geschäftsräume mit Inventar abgeschlossen (Beweis: Pressenotiz Bl. 12 d. A.). In dem gleichartigen Betrieb des Beklagten seien auch unstreitig sieben der zuletzt elf Arbeitnehmer des früheren Inhabers D weiter beschäftigt worden. Auch habe der Beklagte zunächst unstreitig die Metzgerei unter Verwendung des Namens des Streitverkündeten B und unter Nutzung der alten Telefon- und Telefax-Nummer betrieben. Auch für die Kunden habe es nur einen Wechsel in der Inhaberschaft der Metzgerei gegeben. Die Unterbrechung der Betriebstätigkeit mit lediglich 1 ½ Monaten sei als geringfügig anzusehen. Die vom Beklagten übernommene wirtschaftliche Einheit habe auch ihre Identität gewahrt. Der Beklagte habe nämlich keineswegs zum 01.09.2005 seinen Betrieb in A geschlossen und nach Frankfurt-Niederrad verlegt. Unstreitig sei die Schließung in A erst zum 31.12.2006 erfolgt. Schließlich könne auch von einer Betriebsstilllegung durch den Metzger D vor Übernahme des Betriebs durch den Beklagten zum 01.09.2005 nicht ausgegangen werden. Eine Betriebsstilllegung sei nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erst mit Beendigung der Arbeitsverhältnisse vollzogen. Diese aber sei aufgrund der Kündigungen des streitverkündeten Insolvenzverwalters Dr. Schlegel gem. § 113 InsO erst zum 31.10.2005 wirksam geworden. Stattgefunden habe nach alledem keine Stilllegung durch den Metzger D, sondern nur dessen Aufgabe seiner Betriebsinhaberschaft. Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des am 16.08.2006 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main, Az.: 22/20 Ca 2448/06, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin € 13.983,34 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB ab dem 01.12.2005 zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er behauptet, seinen gesamten Betrieb von A sukzessive nach Niederrad verlagert zu haben. Als allererstes sei die Produktion ab Anfang September 2005 verlegt worden. Anschließend sei auch der Partyservice "Stück für Stück etabliert" worden. Es sei auch keinerlei Kundschaft vom früheren Inhaber übernommen worden. Der Partyservice habe anfangs ausschließlich alte Aer Kunden beliefert. Auch seine Arbeitnehmer aus A habe er in Niederrad weiter beschäftigt. Auch die gesamten Kochkessel, Backöfen und diverse Maschinen zur Herstellung von Wurstwaren seien aus dem Betrieb in A nach Niederrad verbracht worden. Ihm könne nicht vorgehalten werden, die Einrichtung benutzt zu haben, denn wenn er gekaufte Einrichtungsgegenstände benutze, habe dies nichts mit einer Übernahme zu tun. Schließlich meint der Beklagte, die Konstruktion der Klägerin liefe darauf hinaus, im Metzger D lediglich einen Angestellten des Streitverkündeten B zu sehen. Außerdem bestünden verfassungsrechtliche Bedenken, da die Argumentation der Klägerin einer Enteignung des Streitverkündeten B gleich komme. Wegen des vollständigen Vortrags der Parteien im Berufungsrechtszug wird ergänzend auf die Berufungsbegründung (Bl. 131 – 143 d. A.), die klägerischen Schriftsätze vom 01.11.2007 (Bl. 181 – 189 d. A.) und vom 18.03.2008 (Bl. 203 – 213 d. A.) sowie auf die Berufungsbeantwortung (Bl. 153 – 157 d. A.) und den Beklagtenschriftsatz vom 19.02.2008 (Bl. 200 – 202 d. A.) Bezug genommen.