5 TaBV 154/24

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 2. Dezember 2024 - 26 BV 490/24 - abgeändert: 1. Zum Vorsitzenden einer Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand „Nutzung der Software FAID Timezone“ wird Herr A, Richter am Arbeitsgericht Frankfurt am Main a.D., bestellt. 2. Die Zahl der Beisitzer wird auf jeweils zwei pro Seite festgesetzt. I. Die Beteiligten streiten um die Einsetzung einer Einigungsstelle. Die zu 2. beteiligte Arbeitgeberin ist eine international tätige Fluggesellschaft mit Hauptdrehkreuzen in Frankfurt am Main und München. Antragstellerin ist die bei ihr auf Grundlage des gemäß § 117 Abs. 2 Satz 1 am 3. Februar 2017 geschlossenen Tarifvertrags Personalvertretung für das Bordpersonal der Deutschen Lufthansa AG (TV PV) gewählte Personalvertretung für das Cockpitpersonal. Die Arbeitgeberin setzt zur Ermittlung arbeitsbezogener Ermüdungswerte die Software FAID Timezone ein, deren Nutzung die Personalvertretung als mitbestimmungspflichtig erachtet. Die Betriebsparteien hatten 2016 einen auf zwölf Monate befristeten Probelauf dieser Software vereinbart. Die hiernach zwischen ihnen geführten Verhandlungen über den Abschluss einer Folgevereinbarung blieben ohne Ergebnis und wurden von der Personalvertretung Anfang Februar 2022 für gescheitert erklärt. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf die tatbestandlichen Feststellungen unter I. der Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen. Das Arbeitsgericht hat die Anträge der Personalvertretung auf Einsetzung einer Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand „Nutzung der Software FAID Timezone““ durch Beschluss vom 2. Dezember 2024 - 26 BV 490/24 - zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Anträge seien bereits unzulässig, da die Personalvertretung das Einsetzungsverfahren nicht durch einen wirksamen Gremienbeschluss ordnungsgemäß eingeleitet habe. Auf das zulässige Bestreiten der Arbeitgeberin habe die Personalvertretung nicht Stellung genommen und auch nicht in zulässigerweise Unterlagen zur Akte gereicht, aus denen sich die ordnungsgemäße Verfahrenseinleitung ergebe. Der Berücksichtigung der im Anhörungstermin vom 2. Dezember 2024 lediglich in Papierform übergebenen Schriftstücke stehe die Verpflichtung zur elektronischen Übermittlung solcher Unterlagen nach § 46g ArbGG entgegen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses unter II. verwiesen. Gegen diesen ihr am 3. Dezember 2024 zugestellten Beschluss hat die Personalvertretung am 17. Dezember 2024 Beschwerde eingelegt und diese zugleich begründet. Sie vertritt unter Vorlage der mit Tagesordnung versehenen und mit Schreiben vom 27. Juni 2024 erfolgten Einladung zu ihrer Sitzung vom 2. und 3. Juli 2024 sowie der Anwesenheitsliste und des Sitzungsprotokolls (Anl. AST6 bis AST9 der Beschwerdebegründung, Bl. 12 ff. d.eA.) die Ansicht, dass der Einleitung des Verfahrens entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts eine ordnungsgemäße Beschlussfassung zugrunde liege. Die Einigungsstelle sei auch nicht offensichtlich unzuständig. Ihr, der Personalvertretung, stehe bei der Nutzung der Software FAID Timzone ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 6 TVPV zu, da zumindest nicht ausgeschlossen werden könne, dass diese Software zur Überwachung der Arbeitnehmer geeignet ist. Wegen der Einzelheiten des Beschwerdevorbringens der Personalvertretung wird auf die Beschwerdebegründung vom 17. Dezember 2024 verwiesen (Bl. 1 ff. d. eA.). Die Personalvertretung beantragt, den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 2. Dezember 2024 - 26 BV 490/24 - abzuändern: 1. zum Vorsitzenden einer Einigungsstelle mit dem Regelungsthema „Nutzung der Software FAID Timezone“ Herrn A, Richter am Arbeitsgericht Frankfurt am Main a.D., zu bestimmen, sowie 2. die Zahl der Beisitzer auf jeweils drei festzusetzen. Die Beteiligte zu 2. beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie meint, die Beschwerde sei mangels einer von ihr mit Nichtwissen bestrittenen ordnungsgemäßen Beschlussfassung der Personalvertretung zur Durchführung des Beschwerdeverfahrens bereits unzulässig. Jedenfalls sei der Antrag aber unbegründet, da das Arbeitsgericht Frankfurt am Main zutreffend davon ausgegangen sei, dass der Antrag der PV bereits als unzulässig zurückzuweisen gewesen sei. Der Mangel der ordnungsgemäßen Beschlussfassung der Personalvertretung zur Einleitung des Verfahrens sei durch die im Beschwerdeverfahren vorgenommene Übermittlung der Unterlagen in elektronsicher Form nicht geheilt worden. Überdies sei, so meint die Arbeitgeberin weiter, der Regelungsgegenstand der begehrten Einigungsstelle zu weit und zu unbestimmt gefasst und der Antrag daher bereits unzulässig. Denn auf diese Weise würde jegliche Nutzung der Software und damit auch solche untersagt, die - wie beispielsweise die Auswertung von Belastungen auf sog. „Dummy-Strecken“ - problemlos möglich und zulässig seien. Denn anders als Personalverwaltungs-Software sei FAID Timezone auch ohne die Nutzung von Arbeitnehmerdaten möglich. Schließlich sei die Einigungsstelle offensichtlich unzuständig. Das von der Personalvertretung für sich beanspruchte Mitbestimmungsrecht bestehe nicht, da diese Software nicht zur Messung von individuellen Leistungs- und/oder Verhaltensdaten bestimmt oder auch nur geeignet sei. Eine Messung individueller Leistungs- oder Verhaltensdaten durch FAID Timezone sei von vornerein unmöglich, da diese Software überhaupt keine individuellen oder individualisierten Daten verwende. Vielmehr erhalte die Software vollständig verfremdete und zufällig erstellte Nummern, die lediglich die Umläufe nach Dienstplan abbildeten. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Arbeitgeberin in der Beschwerdeinstanz wird auf die Erwiderungsschrift vom 3. Januar 2025 verwiesen (Bl. 48 ff. d.eA.). II. Die Beschwerde der Personalvertretung ist zulässig und begründet. 1. Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht im Sinne von § 100 Abs. 2 Satz 2, Satz 3 i. V. m. § 89 Abs. 1 und 2 ArbGG beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingelegt und ausreichend begründet worden. a) Der Zulässigkeit der Beschwerde steht nicht entgegen, dass die Arbeitgeberin im Beschwerdeverfahren ordnungsgemäße Beschlussfassungen der Personalvertretung über die Durchführung des Beschwerdeverfahrens und die Beauftragung des Verfahrensbevollmächtigten bestritten hat. b) Eine gesonderte Beschlussfassung über die Durchführung des Beschwerdeverfahrens war nicht erforderlich. Denn die einem Rechtsanwalt erteilte Verfahrensvollmacht umfasst auch die Berechtigung zur Einlegung von Rechtsmitteln, § 80 Abs. 2, § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 81 ZPO (vgl. BAG 6. November 2013 - 7 ABR 84/11 - Rn. 21 mwN., AP Nr. 2 zu § 33 BetrVG 1972). Im Übrigen hat die Personalvertretung unter Vorlage der Einladung mit Tagesordnung, der Anwesenheitsliste und des Sitzungsprotokolls substantiiert dargelegt, dass sie in ihrer Sitzung vom 3. Dezember 2024 einen gesonderten Beschluss über die Einlegung der Beschwerde und die Beauftragung ihres Rechtsanwalts mit der Einleitung und Durchführung des Beschwerdeverfahrens gefasst hat. Diesem Vortrag ist die Arbeitgeberin nicht wirksam entgegengetreten (vgl. BAG 29. Juli 2009 - 7 ABR 95/07 – Rn. 19 mwN., AP Nr. 93 zu § 40 BetrVG 1972). 2. Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Die Anträge der Personalvertretung auf Einsetzung der Einigungsstelle sind zulässig und begründet. a) Die Anträge sind zulässig. aa) Sie sind entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts nicht deshalb unzulässig, weil die Personalvertretung das Verfahren mangels eines wirksam Gremienbeschlusses nicht ordnungsgemäß eingeleitet hätte. Vielmehr hat sie eine ordnungsgemäße Beschlussfassung zur Einleitung des Einigungsstelleneinsetzungsverfahrens und die Beauftragung ihres Verfahrensbevollmächtigten bereits mit Vorlage der Unterlagen im erstinstanzlichen Anhörungstermin, jedenfalls aber im Beschwerdeverfahren hinreichend dargelegt. (1) Zu Unrecht hat das Arbeitsgericht angenommen, dass die zum Nachweis der ordnungsgemäßen Beschlussfassung des Gremiums in Papierform übergebenen Unterlagen vom Gericht nicht zu berücksichtigen seien, weil sie nicht gemäß § 46g ArbGG in elektronischer Form eingereicht worden seien. Die - auf das Bestreiten einer ordnungsgemäßen Beschlussfassung hin erfolgte - Vorlage der Unterlagen diente dem Nachweis der Tatsachen, die eine ordnungsgemäße Verfahrenseinleitung begründeten und die die Personalvertretung damit ersichtlich zum Inhalt ihres Vortrags im Anhörungstermin gemacht hat. (2) Selbst wenn anzunehmen wäre, dass die Unterlagen als Beweismittel der Vorschrift des § 46g ArbGG unterlägen und ihr Inhalt nach den zu berücksichtigenden Umständen von der Personalvertretung nicht wirksam in das Verfahren eingeführt worden wären, konnte das Arbeitsgericht nicht ohne weiteres von einer fehlenden Beschlussfassung bzw. einer fehlerhaften Verfahrenseinleitung ausgehen. Da das Gericht den Sachverhalt im Beschlussverfahren nach § 83 Abs. 1 ArbGG von Amts wegen zu erforschen hat, hätte es im Anhörungstermin darauf hinwirken müssen, dass die maßgeblichen Tatsachen festgestellt werden und die Antragstellerin zu diesem Zweck den maßgeblichen Vortrag erforderlichenfalls zu Protokoll erklärt. Aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes muss es die Arbeitnehmervertretung zur Darlegung der Beschlussfassung und zur (wirksamen) Vorlage etwaiger schriftlicher Unterlagen auffordern. Stellt sich heraus, dass die Verfahrenseinleitung nicht ordnungsgemäß erfolgt ist, hat das Gericht im Regelfall sogar auf die Möglichkeit einer Heilung des Verfahrensmangels hinzuweisen und der Antragstellerin gleichzeitig Gelegenheit zu geben, die fehlende Beschlussfassung nachzuholen oder die fehlerhafte Beschlussfassung zu korrigieren (vgl. BAG 4. November 2015 - 7 ABR 61/13 - Rn.26 mwN., AP Nr. 10 zu § 29 BetrVG 1972). Jedenfalls hätte der Personalvertretung über einen - auch sehr kurzfristig anzuberaumenden - Verkündungstermin die ordnungsgemäße Einreichung der Dokumente ermöglicht werden können. Dem stehen die kurzen Fristen des beschleunigt zu behandelnden Verfahrens nach § 100 ArbGG nicht zwingend entgegen. (3) Aufgrund dieser Umstände liegt keine zu Recht ergangene Prozessentscheidung des Arbeitsgerichts vor, die im Beschwerdeverfahren nicht mehr korrigiert werden könnte. Aus den – im Beschwerdeverfahren in elektronischer Form nachgereichten - Unterlagen (Einladung mit Tagesordnung, Anwesenheitsliste, Sitzungsprotokoll) ergibt sich unzweifelhaft, dass die Personalvertretung in ihrer ordnungsgemäß einberufenen Sitzung vom 2. und 3. Juli 2024 beschlussfähig war und zum Tagesordnungspunkt 7c einen ordnungsgemäßen Beschluss zur Einleitung des Einigungsstelleneinsetzungsverfahrens und die Beauftragung ihres Verfahrensbevollmächtigten gefasst hat. Damit ist die Feststellung des Arbeitsgerichts, der Verfahrenseinleitung durch die Personalvertretung liege keine ordnungsgemäße Beschlussfassung zugrunde, nicht haltbar. Da es hiernach nicht um eine nachträgliche Heilung einer fehlenden oder nicht ordnungsgemäßen Beschlusslage geht, war die Personalvertretung nicht gehindert, die maßgeblichen Tatsachen im Beschwerdeverfahren klarzustellen und die Unterlagen hierzu wirksam einzuführen. bb) Die Zulässigkeit der Anträge scheitert auch nicht am Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, da der Gegenstand, über den die Einigungsstelle verhandeln und entscheiden soll, im Antrag zu 1. hinreichend bestimmt bezeichnet ist. Sie soll über mitbestimmte Regelungen zur Nutzung der Software „FAID Timezone“ nach Maßgabe des Mitbestimmungsrechts der Personalvertretung aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 TV PV befinden. Damit ist der Kompetenzrahmen der Einigungsstelle hinreichend festgelegt wird. b) Die Anträge sind auch begründet. Die Einigungsstelle ist gemäß §§ 76 Abs. 2 Satz 2, Satz 3, 87 Abs. 1 Nr. 6 TV PV, 100 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 ArbGG zu bestellen, da sie nicht offensichtlich unzuständig ist (§ 100 Abs. 1 Satz 2 ArbGG). aa) Nach § 100 Abs. 1 Satz 2 ArbGG kann ein Antrag auf Bestellung einer Einigungsstelle gemäß § 76 Abs. 2 Satz 2, Satz 3 BetrVG nur zurückgewiesen werden, wenn die Einigungsstelle offensichtlich unzuständig ist. Das Kriterium der offensichtlichen Unzuständigkeit setzt voraus, dass an der Unzuständigkeit der Einigungsstelle weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht ernsthafte Zweifel möglich sind. Im Übrigen bleibt die Klärung rechtlicher und tatsächlicher Fragen dem Einigungsstellenverfahren und ggf. einem sich anschließenden arbeitsgerichtlichen Anfechtungsverfahren vorbehalten (vgl. etwa Hess. LAG 1. August 2006 - 4 TaBV 111/06 - NZA-RR 2007/199, zu II 2 a; 8. Mai 2007 - 4 TaBV 70/07 - NZA-RR 2007/637, zu II 2 a). Hiernach sind Tatsachenfeststellungen im Ergebnis auf eine Schlüssigkeitsprüfung beschränkt, da Tatsachen, die erst durch Beweiserhebung ermittelt werden müssten, nicht offensichtlich im Sinne von § 100 Abs. 1 Satz 2 ArbGG sind (Hess. LAG, 15. Juli 2008 - 4 TaBV 128/08 - Rn. 22, juris). Der eingeschränkte Prüfungsmaßstab erklärt sich aus den Besonderheiten des Bestellungsverfahrens, welches darauf gerichtet ist, den Betriebsparteien im Bedarfsfall möglichst rasch eine formal funktionsfähige Einigungsstelle zur Verfügung zu stellen. Diese Zielsetzung erfordert ein unkompliziertes Bestellungsverfahren ohne zeitraubende Klärung streitiger Tatsachenfragen und Prüfung nicht offensichtlich zu beantwortender bzw. höchstrichterlich nicht geklärter Rechtsfragen. Dem entspricht das vereinfachte gerichtliche Verfahren ohne Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter unter Ausschluss der Rechtsbeschwerde. Der eingeschränkte Prüfungsmaßstab korrespondiert damit, dass die Einigungsstelle die Vorfrage ihrer Zuständigkeit selbst prüft und sich - wenn sie diese nicht für gegeben hält - für unzuständig zu erklären hat. bb) Am Maßstab der Offensichtlichkeit ist auch die Frage zu prüfen, ob der Anrufung der Einigungsstelle ernsthafte innerbetriebliche Verhandlungen vorausgegangen sind. In beteiligungspflichtigen Angelegenheit haben die Betriebsparteien vor Anrufung der Einigungsstelle den Versuch einer gütlichen Einigung zu unternehmen (BAG 18. März 2015 - 7 ABR 4/13 - Rn. 17, AP Nr. 112 zu § 40 BetrVG 1972). Die Erfüllung der in §§ 74 Abs. 1 Satz 2, 2 Abs. 1 BetrVG/TV PV statuierten Verhandlungsobliegenheit ist, da mit dem Bestellungsantrag eine Gestaltungsentscheidung des Gerichts begehrt wird, keine Frage des Rechtsschutzbedürfnisses bzw. der Zulässigkeit, sondern materielle Voraussetzung und damit eine Frage der Begründetheit des Antrags. Ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis ist, wenn die begehrte Rechtsgestaltung nur durch gerichtliche Entscheidung herbeigeführt werden kann, nicht erforderlich. Das Rechtsschutzinteresse für einen Einigungsstellenbestellungsantrag als Gestaltungsantrag ist zu bejahen, wenn der Antragsteller den Bestellungsanspruch geltend macht und behauptet, die angestrebte Gestaltung nicht ohne die beantragte gerichtliche Entscheidung erreichen zu können (Hess. LAG 27. Januar 2015 - 4 TaBV 220/14 - Rn. 15 mwN, juris). An die Erfüllung der innerbetrieblichen Verhandlungspflicht bzw. das Scheitern der Verhandlungen sind keine überspannten Anforderungen zu stellen. Es genügt, wenn der Betriebspartner, der die Bildung der Einigungsstelle anstrebt, einen ernsthaften Verhandlungsversuch unternommen hat (Hess. LAG 17. April 2007 - 4 TaBV 59/07 - AuR 2008/77 L, zu III nwN.). Vertreten die Betriebsparteien miteinander unvereinbare Standpunkte und sind sie nicht bereit, von diesen abzurücken, bedarf es zudem keiner weiteren innerbetrieblichen Verhandlungen, weil diese dann lediglich zu einer sinnlosen Förmelei würden. Maßgeblich für die Beurteilung ist der Zeitpunkt des letzten Anhörungstermins (Hess. LAG 14. Februar 2006 - 4 TaBV 1/06 - AuR 2006/413, zu II 2 c). cc) Nach Maßgabe dieser Rechtsgrundsätze ist die Einigungsstelle im Streitfall zu bestellen, da sich ihre offensichtliche Unzuständigkeit weder unter dem Gesichtspunkt nicht hinreichender innerbetrieblicher Verhandlungen noch daraus ergibt, dass das geltend gemachte Mitbestimmungsrecht der Personalvertretung nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 TV PV offensichtlich auszuschließen wäre. (1) Die Arbeitgeberin wendet zu Unrecht ein, dass ihr entgegen § 74 Abs. 1 Satz 2 TV PV nicht ausreichend Gelegenheit zu innerbetrieblichen Verhandlungen gegeben worden sei, indem sie einen hinreichenden Versuch einer Einigung durch die Personalvertretung bestreitet. Ob dieser Einwand in der Sache zutrifft, kann dahinstehen. Er greift jedenfalls inzwischen im Bestellungsverfahren nicht mehr durch. Bestehen am Schluss der Anhörung der Beteiligten im Einigungsstellenbestellungsverfahren miteinander unvereinbare Ansichten der Betriebspartner, kann vom Antragsteller auch bei zunächst nicht ausreichenden innerbetrieblichen Verhandlungen nicht ein erneuter innerbetrieblicher Einigungsversuch verlangt werden, da ein solcher zwecklos wäre und lediglich zu Lasten des Arbeitgebers zusätzliche Kosten veranlassen würde (Hess. LAG 14. Februar 2006 - 4 TaBV 1/06 - aaO.). Hier bestehen derartige unvereinbare Ansichten. Die Personalvertretung besteht auf dem Vorliegen des von ihr geltend gemachten Mitbestimmungsrechts, während die Arbeitgeberin ein solches ausdrücklich in Abrede stellt und auch zuletzt nicht klargestellt hat, dass dieses bestehen könnte. Ein weiterer innerbetrieblicher Einigungsversuch wäre angesichts dieser miteinander unvereinbaren Positionen zwecklos. (2) Eine offensichtliche Unzuständigkeit der Einigungsstelle ergibt sich des Weiteren nicht daraus, dass das von der Personalvertretung für sich in Anspruch genommene Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 TV PV nach dem vorgetragenen Sachverhalt hinreichend klar zu verneinen wäre. (a) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 TV PV hat die Personalvertretung, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mitzubestimmen bei der Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen. Zur Überwachung „bestimmt“ sind technische Einrichtungen, wenn sie objektiv geeignet sind, Verhaltens- oder Leistungsinformationen über den Arbeitnehmer zu erheben und/oder aufzuzeichnen. Auf die subjektive Überwachungsabsicht des Arbeitgebers kommt es nicht an (vgl. BAG 16. Juli 2024 - 1 ABR 16/23 - Rn. 25 mwN., juris). (b) Nach dem Vortrag der Beteiligten ist eine in diesem Sinne maßgebliche objektive Überwachungseignung der Software „FAID Timezone“, bei der es sich unzweifelhaft um eine technische Einrichtung im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 6 TV PV handelt, gerade nicht auszuschließen. Der Einwand der Arbeitgeberin, dass tatsächlich keine individualisierten oder auch nur individualisierbaren Daten von Arbeitnehmern verwendet würden, rechtfertigt eine Zurückweisung der Anträge wegen des anzulegenden Offensichtlichkeitsmaßstabs nicht. Ausreichend für das Bestehen des Mitbestimmungsrechts der Personalvertretung könnte schon die objektive Möglichkeit zur Eingabe solcher Daten sein, durch die die Arbeitnehmer identifizierbar wären. Im Übrigen macht die Personalvertretung geltend, dass die Software Daten zu Beginn, Ende, Länge, Abfolge und Kombination der Flugdienste, Umläufen und weiteren dienstlichen Ereignissen erfasse und damit in der Lage sei, das Erschöpfungsrisiko einzelner Flughäfen („Review Report by Location“), einzelner Schichten („Gantt view of shift exposure“) sowie einzelner Mitarbeiter („individuals at highest risk“) darzustellen. Die Software sei sogar in der Lage, anhand der konkreten Erschöpfungsfaktoren die Schichtplanung einzelner Mitarbeiter vorzunehmen („Plotting of shift for individuals“). Da die maßgeblichen Tatsachenfragen im Bestellungsverfahren nicht zu klären sind, ist jedenfalls eine offensichtliche Unzuständigkeit der Einigungsstelle nicht feststellbar. c) Die Person des Vorsitzenden ist zwischen den Beteiligten nicht streitig. d) Die Zahl der Beisitzer ist gemäß § 76 Abs. 2 Satz 3 TV PV auf zwei pro Seite festzusetzen. Eine solche Besetzung ist im Regelfall angemessen. Sie gewährleistet einerseits die Präsenz sowohl betriebsexternen juristischen als auch betriebsinternen Sachverstands in der Einigungsstelle. Andererseits vermeidet sie eine Verkomplizierung der Abstimmungs- und Entscheidungsprozesse in der Einigungsstelle sowie unverhältnismäßige Kosten durch die Heranziehung mehrerer externer Beisitzer (Hess. LAG 13. September 2005 - 4 TaBV 86/05 - AuR 2006/173 L, zu II 2 c, m. w. N.).