6 Sa 859/06

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wetzlar vom 4. April 2006 – 3 Ca 8/05 – teilweise abgeändert und die Klage abgewiesen, soweit der Beklagte verurteilt wurde, an den Kläger € 1.906,31 EUR (in Worten: Eintausendneunhundertsechs und 31/100 Euro) zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung der Beklagten ist statthaft (§ 64 Abs. 1, Abs. 2 b ArbGG), außerdem form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig (§§ 66 ArbGG, 517, 520 ZPO). In der Sache ist die Berufung des Beklagten auch teilweise begründet. Dem Kläger steht der Urlaubsabgeltungsanspruch nicht zu. Hierfür sind folgende Erwägungen maßgeblich: Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses wandelt sich der noch bestehende und nicht erfüllte Urlaubsanspruch, ohne dass es dafür weiterer Handlungen des Arbeitgebers oder Arbeitnehmers bedarf, von Gesetzes wegen in einen Abgeltungsanspruch um. Der Abgeltungsanspruch entsteht nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAGE 81, 339 = AP Nr. 70 zu § 7 BUrlG Abgeltung, m. w. N.) als Ersatz für die wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr mögliche Befreiung von der Arbeitspflicht. Er entsteht nicht als Abfindungsanspruch, für den es als einfachen Geldanspruch auf die urlaubsrechtlichen Merkmale wie Bestand und Erfüllbarkeit nicht ankäme. Abgesehen von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist der Abgeltungsanspruch daher als Ersatz für den Urlaubsanspruch an die gleichen Voraussetzungen gebunden wie der Urlaubsanspruch. Er setzt somit voraus, dass der Urlaubsanspruch noch erfüllt werden könnte, wenn das Arbeitsverhältnis weiter bestünde (BAG, Urteil vom 05.12.1995 – 9 AZR 871/94– BAGE 81, 339 = AP Nr. 70 zu § 7 BUrlG Abgeltung) . Die Erfüllbarkeit des den Urlaubsanspruch ersetzenden Abgeltungsanspruchs setzt die Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers voraus. Wer arbeitsunfähig erkrankt ist, kann durch Urlaubserteilung von seiner Arbeitspflicht nicht mehr befreit werden (ständige Rechtsprechung des BAG, Urteil vom 08.02.1994 – 9 AZR 332/92– AP Nr. 17 zu § 47 BAT, m. w. N.). Die Darlegungs- und Beweislast für die Arbeitsfähigkeit und damit für die Erfüllbarkeit des Urlaubsabgeltungsanspruchs trägt dabei der Arbeitnehmer (vgl. BAG, Urteil vom 20.01.1998 – 9 AZR 812/96– AP Nr. 45 zu § 13 BUrlG). Der Kläger ist im Streitfall beweisfällig dafür geblieben, dass er im Übertragungszeitraum nach § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG bis zum 31. März 2005 im Umfang der beanspruchten 27 Urlaubstage wieder arbeitsfähig war. Der behandelnde Arzt des Kläger hat nämlich im Rahmen seiner schriftlichen Zeugenaussage darauf verwiesen, dass die Arbeitsfähigkeit des Klägers unter den Einschränkungen bestand, die in einem Attest für das Arbeitsamt vom 09. Januar 2005 bescheinigt wurden. Danach sind dem Kläger keine Tätigkeiten mit Arbeitszeiten über 8 Stunden täglich, keine Nacht- und Wechselschicht, kein schweres Heben und Tragen, kein Arbeiten in Zwangshaltungen des Achsenskeletts und Bewegungsapparats, keine Arbeiten in Nässe, Kälte und Zugluft sowie unter Zeitdruck mehr aus gesundheitlichen Gründen möglich. Das Attest geht davon aus, dass der Kläger aus gesundheitlichen Gründen seine bisherige Tätigkeit nicht mehr ausüben kann. Nach diesem Attest des behandelnden Arztes des Klägers kann dieser also die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung eines Kraftfahrers nicht mehr erbringen. Die Versetzungsklausel in § 3 des schriftlichen Arbeitsvertrages der Parteien führt zu keiner anderen Wertung. Richtig ist zwar, dass nach der Vertragslage der Beklagte dem Kläger einen "anderen Verantwortungsbereich innerhalb des Hauses oder eine andere zumutbare Tätigkeit" zuweisen könnte. Soweit es sich dabei um eine Bürotätigkeit handeln würde, wäre der Kläger auch nach dem Attest für diese Tätigkeit arbeitsfähig. Der Beklagte hat aber keine Büroarbeitsplätze. Auch andere Arbeitsplätze, die der Kläger mit den im Attest bescheinigten Einschränkungen ausüben könnte, gibt es beim Beklagten nicht. Da sich eine arbeitsvertragliche Versetzungsklausel nur auf die im Betrieb vorhandenen Arbeitsplätze beziehen kann, bleibt es dabei, dass der Kläger auch unter Berücksichtigung des erweiterten Direktionsrechts des Beklagten für die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit arbeitsunfähig krank ist. Dem Kläger steht demgegenüber jedoch der Entgeltfortzahlungsanspruch für die Zeit vom 02. November bis 13. Dezember 2004 gem. §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 EFZG zu. Nach § 3 Abs. 1 EFZG hat ein Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von 6 Wochen, wenn er durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert ist. Wird der Arbeitnehmer nach wiederhergestellter Arbeitsfähigkeit erneut arbeitsunfähig krank, so ist zu unterscheiden: – Ein neuer Anspruch nach § 3 Abs. 1 EFZG auf Entgeltfortzahlung für die Dauer von 6 Wochen entsteht, wenn die Arbeitsfähigkeit auf einer anderen Krankheit beruht. Das Entgeltfortzahlungsgesetz beschränkt in diesem Fall den Entgeltfortzahlungsanspruch nicht auf eine Gesamtdauer von 6 Wochen pro Jahr (vgl. BAG, Urteil vom 02.12.1981 – 5 AZR 89/80– BAGE 37, 172 = AP Nr. 48 zu § 1 LFZG) ; – ist dagegen dieselbe Krankheit Ursache für die erneute Arbeitsunfähigkeit, liegt eine Fortsetzungserkrankung vor. In diesem Fall entsteht die Leistungsfähigkeit des Arbeitgebers nicht mit jeder einzelnen Erkrankung von Neuem. Nach § 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG besteht bei Fortsetzungserkrankungen ein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch nur, wenn der Arbeitnehmer vor der erneuten Arbeitsunfähigkeit mindestens 6 Monate nicht infolge derselben Krankheit arbeitsunfähig war (Nr. 1) oder seit Beginn der ersten Arbeitsunfähigkeit infolge derselben Krankheit eine Frist von 12 Monaten abgelaufen ist (Nr. 2). Eine wiederholte Arbeitsunfähigkeit infolge derselben Krankheit und damit eine Fortsetzungserkrankung liegt vor, wenn die Krankheit, auf der die frühere Arbeitsunfähigkeit beruhte, in der zwischen dem Ende der vorausgegangenen und dem Beginn der neuen Arbeitsunfähigkeit medizinisch nicht vollständig ausgeheilt war, sondern als Grundleiden latent weiter bestanden hat, sodass die neue Erkrankung nur eine Fortsetzung der früheren Erkrankung darstellt. Die wiederholte Arbeitsunfähigkeit muss aus demselben nicht behobenen Grundleiden beruhen. Dieses kann verschiedene Krankheitssymptome zur Folge haben (vgl. BAG, Urteil vom 14.11.1984 – 5 AZR 394/82– BAGE 47, 195 = AP Nr. 61 zu § 1 LFZG). Für das Bestehen einer Fortsetzungserkrankung nach § 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG trifft nach o. g. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den Arbeitgeber die Beweislast, weil es sich hierbei um eine Ausnahmeregelung von dem allgemeinen Grundsatz der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall handelt (vgl. BAG, Urteil vom 04.12.1985 – 5 AZR 656/84– AP Nr. 42 zu § 63 HGB). Allerdings greifen nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch insoweit die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2005 – 5 AZR 389/04– AP Nr. 25 zu § 3 EFZG). Der Kläger kann dabei seinen Anspruch zunächst nicht aus § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EFZG herleiten. Seit Beginn der Nierenerkrankung am 28. November 2003 bis zum Beginn der Folgeerkrankung am 02. November 2004 war keine Frist von 12 Monaten abgelaufen. Der Kläger hat allerdings einen Anspruch nach § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EFZG. Der Beklagte hat nicht bewiesen, dass zwischen der Nierenerkrankung und der Folgeerkrankung ein Fortsetzungszusammenhang bestand. Der Sachverständige ist eindeutig zu dem Ergebnis gekommen, dass bei dem Kläger die diagnostizierte Neurasthenie nicht vorlag. Die Ursachen für die depressive Episode des Klägers, die nach der Beurteilung des Gutachters den Kläger auch arbeitsunfähig machte, führt der Gutachter auf reaktiv situativ gegebenen Belastungsfaktoren durch einen Partnerverlust und Enttäuschung zwischen dem Kläger und dem Beklagten infolge der seitens des Beklagten am 03. November 2004 erklärten Kündigung zurück. Die Kosten des Rechtsstreits sind im Verhältnis des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens der Parteien aufzuteilen. Danach waren die Kosten gem. § 92 ZPO gegeneinander aufzuheben. Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Parteien streiten über Ansprüche auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Urlaubsabgeltung. Der Kläger war seit dem 01. September 2001 bei dem Beklagten als Kraftfahrer zu einem Bruttomonatsgehalt von € 1.533,88 auf der Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrages für gewerbliche Arbeitnehmer vom 17. Oktober 2001 (Bl. 191, 192 d. A.) beschäftigt. In der Zeit vom 28. November 2003 bis zum 06. Juli 2004 war der Kläger aufgrund einer chronischen Niereninsuffizienz/akutem Nierenversagen arbeitsunfähig erkrankt. Beim Kläger wurde eine Nierentransplantation durchgeführt. Nach einer rund viermonatigen Arbeitsphase erkrankte der Kläger erneut und war in der Zeit vom 02. November 2004 bis zum 10. Dezember 2004 mit der Diagnose Neurasthenie/depressive Episode arbeitsunfähig krank. Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis nach Eintritt dieser erneuten Arbeitsunfähigkeit mit Schreiben vom 03. November 2004. Im Rahmen eines vom Kläger eingeleiteten Kündigungsschutzverfahrens vor dem Arbeitsgericht Wetzlar zum Az. 2 Ca 544/04 einigten sich die Parteien am 13. Dezember 2004 auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Der Beklagte vertraute dabei auf eine von ihm behauptete Aussage des Klägers, wonach dieser wieder arbeitsfähig sei. Dies traf jedoch nicht zu. Der Kläger war erneut arbeitsunfähig krankgeschrieben für die Zeit vom 14. Dezember 2004 bis zum 19. Dezember 2004 und vom 20. Dezember 2004 bis zum 07. Januar 2004. Die Arbeitsunfähigkeit hatte jeweils u. a. die Diagnose Neurasthenie/depressive Episode zum Gegenstand. Nach Ablauf der bis zum 07. Januar 2004 attestierten Arbeitsunfähigkeit kündigte der Kläger das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 10. Januar 2005 selbst außerordentlich und fristlos. Mit Klage vom 10. Januar 2005 begehrte der Kläger u. a. die jetzt noch rechtshängige Entgeltfortzahlung für die Zeit vom 02. November 2004 bis 13. Dezember 2004 in Höhe von € 2.177,12 brutto. Mit Klage vom 17. Juni 2005 begehrte der Kläger zusätzlich die jetzt noch rechtshängige Urlaubsabgeltung für 27 Urlaubstage des Jahres 2004 in Höhe von € 1.906,31 brutto. Der Kläger hat behauptet, die Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 02. November 2004 bis zum 13. Dezember 2004 aufgrund einer depressiven Episode stehe nicht im Zusammenhang mit der Nierenerkrankung. Der Kläger hat gemeint, dass ihm deshalb ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zustehe. Der Kläger hat weiter behauptet, ab dem 09. Januar 2005 wieder arbeitsfähig gewesen zu sein. Der Kläger hat deshalb gemeint, dass ihm auch der begehrte Urlaubsabgeltungsanspruch zustehe. Der Beklagte hat behauptet, dass es sich bei der Erkrankung vom 02. November 2004 bis zum 13. Dezember 2004 um eine Folgeerkrankung der Erkrankung vom 28. November 2003 bis zum 06. Juli 2004 handele. Es handele sich um eine direkte Erkrankung, die mit der Transplantation und dem Nierenversagen des Klägers in Verbindung stehe. Der Beklagte hat diese Einlassung unter Beweis gestellt durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Der Beklagte hat deshalb gemeint, dass dem Kläger ein Entgeltfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall wegen Fortsetzungserkrankung nicht zustehe. Der Beklagte hat weiter gemeint, dass dem Kläger kein Urlaubsabgeltungsanspruch zustehe, da der Urlaubsabgeltungsanspruch nicht erfüllbar sei, weil auch der Urlaubsanspruch des Klägers bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis nicht hätte erfüllt werden können wegen fortbestehender Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Urlaubsjahres und des Übertragungszeitraums. Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 04. April 2006 dem Kläger die Entgeltfortzahlung für die Zeit vom 02. November 2004 bis zum 13. Dezember 2004 in Höhe von € 2.177,12 brutto und die Urlaubsabgeltung für 27 Urlaubstage des Urlaubsjahres 2004 in Höhe von € 1.906,31 brutto nebst Zinsen jeweils zugesprochen. Das Arbeitsgericht hat unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13. Juli 2005 (– 5 AZR 389/04 – AP Nr. 25 zu § 3 EFZG) angenommen, dass das Bestehen einer Fortsetzungserkrankung nach § 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG der Arbeitgeber zu beweisen habe. Den Arbeitnehmer treffe aber die Darlegungslast dafür, dass keine Fortsetzungserkrankung vorliege. Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat das Arbeitsgericht angenommen, dass der Kläger schlüssig dargelegt habe, dass es sich bei der Erkrankung in der Zeit vom 02. November 2004 bis 07. Januar 2005 um keine Fortsetzungserkrankung zur Nierenerkrankung vom 28. November 2003 bis 06. Juli 2004 handelt. Weiter hat das Arbeitsgericht angenommen, dass der Beklagte dem nicht substantiiert entgegengetreten wäre. Deshalb hat das Arbeitsgericht für den Zeitraum vom 02. November 2004 bis 13. Dezember 2004 einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall in Höhe von € 2.177,12 brutto bejaht. Das Arbeitsgericht hat weiter den Urlaubsabgeltungsanspruch des Klägers in Höhe von € 1.906,31 brutto bejaht. Das Arbeitsgericht hat insoweit angenommen, dass der Beklagte nicht ausreichend bestritten habe, dass der Kläger bei Fortdauer des Arbeitsverhältnisses seine geschuldete Arbeitsleistung im Übertragungszeitraum hätte erbringen können. Das Arbeitsgericht ist im Gegenteil davon ausgegangen, dass der Urlaubsanspruch des Klägers bis zum 31. März 2005 erfüllbar gewesen wäre, da der Kläger ab dem 10. Januar 2005 wieder arbeitsfähig gewesen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien, der dort gestellten Anträge sowie der Erwägungen des Arbeitsgerichts wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 15. November 2006 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt. Der Beklagte wiederholt seine Einlassung, wonach aus seiner Sicht die Erkrankung vom 02. November 2004 bis zum 07. Januar 2005 als Fortsetzungserkrankung der Niedererkrankung des Klägers anzusehen ist. Der Beklagte verweist auf die ärztlich angegebene Diagnose der Neurasthenie und führt aus, dass dieses Krankheitsbild häufig im Anschluss an eine körperliche Erkrankung oder nach besonderer Belastung durch Stress auftrete. Der Beklagte meint, damit sei ein Zusammenhang der Neurasthenie mit der Nierentransplantation des Klägers nicht ausgeschlossen. Der Beklagte wiederholt seinen Beweisantritt hierzu durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Der Beklagte wiederholt im Übrigen sein Bestreiten der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers ab dem 09. Januar 2005. Der Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Wetzlar vom 04. April 2006 – 3 Ca 8/05 – abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger beruft sich zum Beweis dafür, dass er ab dem 10. Januar 2005 wieder arbeitsfähig war auf das Zeugnis seines behandelnden Arztes. Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den übrigen Akteninhalt verwiesen. Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben zu der Frage der Fortsetzungserkrankung durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens und zur Frage der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers ab dem 10. Januar 2005 durch Einholung einer schriftlichen Zeugenaussage des behandelnden Arztes des Klägers. Wegen des Inhalts des medizinischen Sachverständigengutachtens wird auf Bl. 146 – 169 d. A. verwiesen und wegen des Inhalts der schriftlichen Zeugenaussage wird auf Bl. 183 – 185 d. A. verwiesen.