8 Sa 740/20

Auf die Berufung der Beklagten zu 1.wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 11. September 2018 – 25 Ca 202/18 – teilweise abgeändert und insgesamt, wie folgt, neu gefasst: Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1. durch die Kündigung vom 9. März 2018 (datierend auf den 09.03.2017) nicht aufgelöst ist. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Revision wird zugelassen. Die Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten des Klägers für die Berufung tragen der Kläger zu ¼ und die Beklagte zu 1. zu ¾. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. für die Berufung trägt diese zu 3/4 und der Kläger zu 1/4. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt der Kläger. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 11. September 2018 – 25 Ca 202/18 – ist zulässig. Insoweit wird auf die Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 30. Juli 2019 – Az.: 8 Sa 1339/18 – verwiesen. In der Sache hat die Berufung der Beklagten nur teilweise Erfolg. Bezogen auf den Kündigungsschutzantrag des Klägers, ist sie unbegründet. Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat der Kündigungsschutzklage, wenn auch mit unzutreffender Begründung, zu Recht stattgegeben. Die außerordentliche fristlose Kündigung vom 9. März 2018 ist unwirksam. Sie hat das Arbeitsverhältnis nicht mit ihrem Zugang aufgelöst. Allerdings kann der Kläger von der Beklagten weder verlangen, dass diese ihn bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung als stellvertretenden Direktor der B und leitenden Oberarzt tatsächlich weiter beschäftigt, noch dass sie auf das A hinwirkt, dieses zu tun. Ersteres ist unmöglich, Letzteres mangels Bestimmtheit nicht vollstreckungsfähig. Insoweit ist die Berufung begründet. Im Einzelnen: Der Personalrat wurde nicht ordnungsgemäß zu der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung angehört, denn ihm wurde eine zwingend erforderliche Information vorenthalten. Dem Personalrat wurde nicht mitgeteilt, dass der Kläger Sonderkündigungsschutz in Bezug auf ordentliche Kündigungen genießt. Im Einzelnen: Auf das Arbeitsverhältnis findet der TVöD Anwendung. Gemäß § 78 Abs. 2 HPVG ist der Personalrat vor außerordentlichen Kündigungen anzuhören. Für die Personalratsanhörung gelten die für die Betriebsratsanhörung entwickelten Grundsätze. Eine ordnungsgemäße Personalrats-/Betriebsratsanhörung ist Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung. Es liegt kein echtes Mitbestimmungsrecht vor, die Wirksamkeit der Kündigung ist nicht von der Zustimmung des Betriebsrats abhängig. Um die Vorschrift zur Geltung zu bringen und sie nicht praktisch wirkungslos werden zu lassen, kommt dem Inhalt der Anhörung besondere Bedeutung zu. Denn mit dem Anhörungserfordernis wird präventiver Kündigungsschutz geschaffen. Dem Betriebsrat soll Gelegenheit gegeben werden, seine Überlegungen zur Kündigungsabsicht des Arbeitgebers vorzubringen, auf dessen Kündigungsentschluss einzuwirken und in geeigneten Fällen den Kündigungsausspruch argumentativ zu verhindern oder den Arbeitgeber zu veranlassen, eine weniger belastende Maßnahme durchzuführen (BAG 25. Mai 2016 - 2 AZR 345/15 – juris m.w.N). Diesem präventiven Kündigungsschutz kann nur Rechnung getragen werden, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat vollständig und wahrheitsgemäß unterrichtet. Der Betriebsrat muss in die Lage versetzt werden, sich ein Bild über den Kündigungssachverhalt zu machen. Zwar entscheidet der Arbeitgeber, auf welchen Lebenssachverhalt er die Kündigung stützen will. Diesen Lebenssachverhalt aber hat er dem Betriebsrat vollständig und mit allen ihm bekannten und objektiv für die Bewertung erforderlichen Umständen mitzuteilen (Nungeßer, in: Bader/Bram u.a., Kündigungs- und Bestandsschutz im Arbeitsverhältnis, Loseblattkommentar, Stand: April 2021, § 102 BetrVG Rn. 15). Selbst unter dem Gesichtspunkt, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (statt aller: BAG 19. November 2015 - 2 AZR 217/15 – juris - RN 44) die Anhörungspflicht des Arbeitgebers subjektiv determiniert ist, ist eine Betriebsratsanhörung fehlerhaft, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat einen schon aus seiner eigenen Sicht unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt darstellt. Dies ist der Fall, wenn dem Betriebs- oder Personalrat bei einer außerordentlichen Kündigung ein für ordentliche Kündigung bestehender gesetzlicher Sonderkündigungsschutz nicht mitgeteilt wird. Zutreffend führt das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 21. Juni 2001 aus, dass das Lebensalter und die Betriebszugehörigkeit sowie ein eventueller Sonderkündigungsschutz für die Beurteilung durch die Arbeitnehmervertretung unverzichtbare Daten sind (vgl. BAG 21. Juni 2001 - 2 AZR 30/00 – juris – Rn. 34, so auch: Bader/Bram – Nungeßer § 102 BetrVG Rn. 17b ). Dies soll auch bei einer verhaltensbedingten Kündigung gelten. Soweit das Bundesarbeitsgericht a.a.O. weiter vertritt, die fehlende Mitteilung der genauen Sozialdaten des zu kündigenden Arbeitnehmers an die Arbeitnehmervertretung stehe der Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung nur dann nicht entgegen, wenn es erstens dem Arbeitgeber wegen der Schwere der Kündigungsvorwürfe auf die genauen Daten ersichtlich nicht ankomme und wenn zweitens die Arbeitnehmervertretung die ungefähren Daten kenne und daher die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers ausreichend beurteilen könne (BAG 21. Juni 2001 - 2 AZR 30/00 – juris – Rn. 34, BAG 15. November 1995 - 2 AZR 974/94 - juris), liegen die Voraussetzungen für eine solche Ausnahme, die kumulativ erfüllt sein müssen, hier in zweifacher Hinsicht nicht vor. Denn zum Einen ist im hiesigen Fall ein Datum nicht „ungenau“, aber in der Größenordnung annähernd zutreffend angegeben worden, sondern ein wesentliches Datum, das sich auch nicht aus weiteren Umständen mittelbar erschließen lässt, fehlt völlig. Zum Anderen hat die in demselben Schreiben zur außerordentlichen und ordentlichen Kündigung angehörte Personalvertretung, nicht um den Sonderkündigungsschutz des Klägers wissend, deshalb die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers nicht ausreichend beurteilen können. Unabhängig davon, dass in jedem Fall die Voraussetzungen für eine Ausnahme der Mitteilungspflicht nicht vorliegen, belegen die im Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 21. Juni 2001 gewählten Formulierungen „fehlende Mitteilung der genauen Sozialdaten“ und Kenntnis der „ungefähren Daten“, dass die Angabe des Sonderkündigungsschutzes grundsätzlich nicht verzichtbar ist. Eine Ausnahme kann danach nämlich nur in Betracht kommen für die Sozialdaten, die „ungenau“ mitgeteilt werden und „ungefähr“ sein können, also das Lebensalter, die Dauer der Betriebszugehörigkeit sowie die Zahl der unterhaltsberechtigten Kinder, nicht aber für ein Sozialdatum, das wie der Sonderkündigungsschutz absolut ist, also entweder besteht oder nicht besteht. Das Urteil des Bundesarbeitsgerichtes vom 7. Mai 2020 – 2 AZR 678/19 – führt, jedenfalls für den gesetzlichen Sonderkündigungsschutz eines Beauftragten, nicht zu einer anderen Beurteilung. Der Kläger dort, dem fristlos gekündigt worden war, genoss – möglicherweise – Sonderkündigungsschutz nach § 20 Nr. 4 und 5 des Einheitlichen Manteltarifvertrages für die Metall- und Elektroindustrie in Nordrhein-Westfalen vom 18. Dezember 2003 (EMTV), der eine ordentliche Kündigung weitgehend ausschließt, die Möglichkeit einer „fristlosen“ Kündigung aber ausdrücklich „unberührt“ lässt. Die für den Fall dort getroffene Aussage, dass der Arbeitgeber, der außerordentlich fristlos habe kündigen wollen, dem Betriebsrat diesen Sonderkündigungsschutz nicht habe mitteilen müssen, lässt sich auf den Fall hier nicht übertragen. Denn es ist eine Differenzierung nach der Art des Sonderkündigungsschutzes geboten. Tariflicher Sonderkündigungsschutz ist regelmäßig an ein Zusammentreffen eines bestimmten Lebensalters mit einer bestimmten Betriebszugehörigkeit geknüpft, so dass das, was durch ihn geschützt wird, mittelbar aus den mitgeteilten Sozialdaten folgt. Sein Zweck ist, die Beschäftigung sozial schutzbedürftiger Arbeitnehmer zu sichern. Dagegen löst der Gesetzgeber mit dem Sonderkündigungsschutz für Beauftragte, zu denen Strahlenschutzbeauftragte zählen, ein Spannungsverhältnis zwischen weisungsfreier Amtsausübung und weisungsabhängiger Beschäftigung auf. Aufgrund öffentlich-rechtlicher Normen bestellt, sollen Beauftragte in bestimmten Bereichen eine betriebliche Selbstüberwachung, insbesondere in Bezug auf die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften, gewährleisten. Ein funktionierendes System der betrieblichen Selbstüberwachung setzt die Unabhängigkeit des Amtes und des Beauftragten gegenüber dem Unternehmen voraus. Die als Betriebsbeauftragte handelnden Personen sind aber regelmäßig auch abhängig beschäftigte Arbeitnehmer. Dies lässt Konflikte immanent sein. Durch die Gewährung besonderen Kündigungsschutzes sollen Beauftragte nicht aus Angst vor einer drohenden Kündigung von einer sachgerechten Ausübung des Amtes abgehalten werden (vgl. Eylert/Sänger, Der Sonderkündigungsschutz im 21. Jahrhundert – Zur Entwicklung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Sonderkündigungsschutz, RdA 2010, 24). Diese den Sonderkündigungsschutz auslösende Beauftragtenstellung ist, losgelöst von dem Tatumstand, aufgrund dessen sich der Arbeitgeber zur Kündigung veranlasst sieht, ein das Arbeitsverhältnis prägender Begleitumstand, ohne dessen Kenntnis es dem Betriebsrat objektiv nicht möglich ist, die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers sachgerecht und umfassend zu beurteilen. Der Beklagten ist zuzugestehen, dass die wegen dreier gravierender Vorwürfe, darunter Untreue, ausgesprochene fristlose Kündigung des Klägers in keinem Zusammenhang mit dessen Tätigkeit als stellvertretender Strahlenschutzbeauftragter stand und es ihr wegen des Gewichts der im Raum stehenden Kündigungsvorwürfe auf den Sonderkündigungsschutz des Klägers nicht angekommen sein mag. Zu Recht weist die Beklagte auch darauf hin, dass die Anhörung den Betriebsrat nicht in die Lage versetzen muss, die rechtliche Wirksamkeit der Kündigung selbständig und objektiv überprüfen zu können. Er muss anhand ihrer aber, wie die Beklagte selbst einräumt, die Stichhaltigkeit und Gewichtung der Kündigungsgründe beurteilen und sich über sie eine eigene Meinung bilden können (BAG 7. Mai 2020 – 2 AZR 678/19 – juris – RN 15). Hierzu gehören im Fall der außerordentlichen Kündigung alle objektiven Angaben, die in die Interessenabwägung einzubeziehen sind. Denn die im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB vorzunehmende Interessenabwägung ist nicht bloß eine nachgelagerte Abwägung zum Abschluss der Prüfung, sondern Teil des wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB. Der Sonderkündigungsschutz des Beauftragten ist nach den Ausführungen oben eine solche objektive Angabe. Eine Annahme der Verzichtbarkeit in die Interessenabwägung einzubeziehender Umstände bedeutete, absolute Kündigungsgründe anzuerkennen. Absolute Kündigungsgründe kennt das Gesetz aber nicht (BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – juris – RN 16; vergleiche hierzu: Bader/Bram – Nungeßer § 102 BetrVG Rn. 17a). Dies gilt auch im Zusammenhang mit strafbaren Handlungen des Arbeitnehmers. Es bedarf stets einer umfassenden, auf den Einzelfall bezogenen Prüfung und Interessenabwägung (ibd.). Anderes ergibt sich auch nicht aus dem Grundsatz der subjektiven Determination. Denn dieser gilt nicht für die Angaben zur Person des Arbeitnehmers, zu denen ein Sonderkündigungsschutz gehört. Der Zweck der Unterrichtung würde verfehlt, wenn die subjektive Überzeugung des Arbeitgebers von der Relevanz oder Irrelevanz bestimmter persönlicher Daten des Arbeitnehmers für den Umfang der Mitteilungspflicht maßgeblich wäre. Der Betriebsrat soll in die Lage versetzt werden, sich eine eigene Meinung über die Kündigung zu bilden. Persönliche Umstände des Arbeitnehmers, die im Rahmen der Interessenabwägung einzustellen sind, müssen hierzu dem Betriebsrat mitgeteilt werden, auch wenn sie im Ergebnis nicht zu einer anderen Gesamtbetrachtung der Kündigung führen. Es genügt, wenn sie sich im Rahmen der Interessenabwägung zu seinen Gunsten auswirken können. Dies ist bei einem bestehenden Sonderkündigungsschutz der Fall. Alles andere würde, wie oben aufgezeigt, bedeuten, von absoluten Kündigungsgründen auszugehen, angesichts derer jedwede Abwägung entbehrlich ist, und führte überdies zu einer nicht gerechtfertigten Relativierung des kollektiven Kündigungsschutzes. Der Kläger hat gegen die Beklagte jedoch keinen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als stellvertretender Direktor der B und leitender Oberarzt. Insoweit war auf die Berufung der Beklagten hin das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 11. September 2018 – 25 Ca 202/18 – teilweise abzuändern und die Klage im Übrigen abzuweisen. Dies gilt auch in Bezug auf die Klarstellung durch den Kläger, dass die Beklagte das A verpflichten möge, den Kläger tatsächlich entsprechend zu beschäftigen. Ungeachtet der Arbeitgeberstellung der Beklagten, erbrachte der Kläger seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung tatsächlich beim A. Bei der Beklagten ist eine vorläufige Weiterbeschäftigung zu unveränderten Vertragsbedingungen als stellvertretender Direktor der B und leitender Oberarzt unmöglich, da ein solcher Arbeitsplatz bei ihr nicht existiert. Dies steht zwischen den Parteien außer Streit. Soweit der Kläger klarstellt, dass er von der Beklagten begehrt, dass diese das A verpflichten möge, seiner Weiterbeschäftigungspflicht nachzukommen, mangelt es diesem Antrag an hinreichender Bestimmtheit im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Es ist nicht konkretisiert, wie genau die Verpflichtungshandlung der Beklagten aussehen und auf welche Weise sie die Weiterbeschäftigung bei dem A erwirken soll. Unklarheiten über den Inhalt der Verpflichtung dürfen nicht aus dem Erkenntnisverfahren in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden. Dessen Aufgabe ist es zu klären, ob der Schuldner einer festgelegten Verpflichtung nachgekommen ist, nicht aber, worin diese besteht (BAG 3. Dezember 2019 - 9 AZR 78/19 – juris – RN 10 m.w.N.). Im Hinblick darauf kann es dahin stehen, ob die Abweisung des ursprünglich auch gegen das A gerichteten vorläufigen Weiterbeschäftigungsantrags in Rechtskraft erwachsen ist. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Zulassung der Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG veranlasst. Die Rechtsfrage, ob ein bestehender Sonderkündigungsschutz als Beauftragter dem Betriebsrat bzw. Personalrat in der Anhörung zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung zwingend mitgeteilt werden muss, ist entscheidungserheblich und von grundsätzlicher Bedeutung. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung. Wegen des Tatbestands einschließlich der erst- und zweitinstanzlich gestellten Anträge wird vollumfänglich auf den Tatbestand des mit Urteil des Bundesarbeitsgerichtes vom 10. Juni 2020 – Az.: 2 AZR 570/19 - teilweise aufgehobenen und zur neuen Verhandlung zurückverwiesenen Urteils des Hessischen Landesarbeitsgerichtes vom 30. Juli 2019 – Az.: 8 Sa 1339/18 - Bezug genommen. Ergänzt wird, dass der Kläger unstreitig mit Schreiben vom 12. Juni 2017 als 1. stellvertretender Strahlenschutzbeauftragter nach Strahlenschutzverordnung für den medizinischen Bereich der B benannt wurde. Seine Abberufung erfolgte mit Schreiben vom 23. März 2018. Die Stellung des Klägers als stellvertretender Strahlenschutzbeauftragter und der sich daraus ergebende Sonderkündigungsschutz nach § 70 Abs. 6 Strahlenschutzgesetz findet sich in der Personalratsanhörung nicht. Die Beklagte zu 1. (fortan: Beklagte) ist der Ansicht, die Anhörung des Personalrats sei ordnungsgemäß erfolgt. Der Umstand, dass dem Personalrat die Funktion des Klägers als stellvertretender Strahlenschutzbeauftragter nicht mitgeteilt worden sei, sei unschädlich. Der Wirksamkeit einer verhaltensbedingten, außerordentlichen Kündigung stehe eine etwaige fehlerhafte Mitteilung von Sozialdaten nicht entgegen, wenn es angesichts der Schwere der Kündigungsvorwürfe auf diese ersichtlich nicht ankomme. Der notwendige Inhalt der Unterrichtung richte sich nach Sinn und Zweck des Beteiligungsrechts. Dieser bestehe darin, den Betriebsrat bzw. Personalrat durch die Unterrichtung in die Lage zu versetzen, sachgerecht, das heißt gegebenenfalls zu Gunsten des Arbeitnehmers, auf den Arbeitgeber einzuwirken. Der Betriebsrat solle die Stichhaltigkeit und Gewichtung der Kündigungsgründe beurteilen und sich über sie eine eigene Meinung bilden können. Die Anhörung solle den Betriebsrat indes nicht die selbstständige, objektive Überprüfung der rechtlichen Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung ermöglichen. Es spiele keine Rolle, ob der Sonderkündigungsschutz seine Grundlage in einem Gesetz oder einem Tarifvertrag habe. Die Funktion des Klägers als stellvertretender Strahlenschutzbeauftragter sei für die Beurteilung der Kündigung durch den Personalrat gänzlich irrelevant gewesen. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 11. September 2018 – 25 Ca 202/18 - teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Der Kläger ist der Ansicht, der sich aus seinem Amt als stellvertretender Strahlenschutzbeauftragter ergebende Sonderkündigungsschutz stelle einen wesentlichen kündigungsrelevanten Umstand dar, der in der Personalratsanhörung hätte mitgeteilt werden müssen. Er sei für die Willensbildung des Personalrates wesentlich. Nach Sinn und Zweck der Anhörung dürfe der Arbeitgeber der Arbeitnehmervertretung keine persönlichen Umstände des Arbeitnehmers vorenthalten, die sich im Rahmen der Interessenabwägung entscheidend zu dessen Gunsten auswirken könnten. Im Hinblick auf den bis hierhin gegen die Beklagte gerichteten vorläufigen Weiterbeschäftigungsantrag hat der Kläger klargestellt, dass er eine Verurteilung der Beklagten dahingehend begehre, dass diese das A verpflichte, den Kläger als stellvertretenden Direktor der B und leitenden Oberarzt tatsächlich zu beschäftigen.