8 Sa 784/08

Leitsatz: Ein Arbeitnehmerüberlasser ist nicht Betriebsübernehmer iSd § 613a BGB, wenn er das Personal eines Produktionsbetriebes übernimmt und andere Unternehmen, die die Produktionsmittel übernommen haben die Geschäftstätigkeit mit diesem Personal fortführen. Auf die Berufung der Beklagten zu 2) und des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts in Offenbach vom 23. April 2007 – 5 Ca 440/07 – teilweise abgeändert: Der Beklagte zu 1) wird verurteilt an den Kläger 774,58 EUR (in Worten: Siebenhundertvierundsiebzig und 58/100 Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01. Dezember 2007 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage gegen den Beklagten zu 1) abgewiesen. Die Klage gegen die Beklagte zu 2) wird abgewiesen. Von den Kosten der ersten Instanz hat der Kläger 96,8% der Gerichtskosten und 94% der außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) sowie die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) zu tragen und der Beklagte zu 1) hat 3,2% der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten des Klägers zu tragen. Von den Kosten der Berufung hat der Kläger 96,1% der Gerichtskosten und 93% der außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) sowie die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) zu tragen und der Beklagte zu 1) hat 3,9% der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten des Klägers zu tragen. Die Revision wird zugelassen. Die Berufung der Beklagten zu 2) ist begründet. Die Berufung des Klägers ist teilweise begründet. I. Die Beklagte zu 2) ist nicht verpflichtet, den Kläger als Industriemechaniker zu beschäftigen und ihm Lohn für die Zeit von Dezember 2007 bis März 2008 zu zahlen. Das Arbeitsverhältnis ist am 16. November 2007 nicht auf sie übergegangen. Die Beklagte zu 2) hat zu diesem Zeitpunkt den Betrieb der ... ... ... nicht gemäß § 613 Abs. 1 S. 1 BGB übernommen. 1. Diese Vorschrift setzt den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebes oder Betriebsteils auf einen anderen Inhaber voraus. Erforderlich ist die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung ( BAG vom 21. Mai 2008 – 8 AZR 481/07; DB 2009, 291 ). Nach Artikel 1 Abs. 1 Buchstabe b der EG Richtlinie 2001/23 vom 12. März 2001 ist die Identität einer wirtschaftlichen Einheit die "organisierte Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit". Dabei kommt es nicht darauf an, dass die konkrete Organisation der verschiedenen übertragenen Produktionsfaktoren durch den Unternehmer beibehalten werden, sondern darauf, dass die funktionellen Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen diesen Faktoren bestehen bleibt ( Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vom 12. Februar 2009 – C 466/07– Randnummer 47; NZA 2009, 251 – Klarenberg) . Dabei ist zu prüfen, ob die vom Veräußerer übertragenen Betriebsmittel bei ihm eine einsatzbereite Gesamtheit darstellen, die als solche dazu ausreicht, die für die wirtschaftliche Tätigkeit des Unternehmens charakteristischen Dienstleistungen ohne Inanspruchnahme anderer wichtiger Betriebsmittel oder anderer Unternehmensteile erbringen zu können ( Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vom 13. September 2001 – C-458/05 – Randnummer 34 ). Bei betriebsmittelarmen und dienstleistungsorientierten Branchen und Arbeitszwecken, bei denen es wesentlich auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch ihre gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist eine wirtschaftliche Einheit in diesem Sinne darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist dann anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch ein nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, die sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hat (BAG vom 21. Mai 2008 – 8 AZR 481/07– DB 2009, 291 zu B. I. 1. der Gründe ). Das Bundesarbeitsgericht hat deshalb entschieden, dass ein Betriebsteilübergang auf ein von einem Krankenhausbetreiber gegründetes Leiharbeitsunternehmen vorliegt, das nicht am freien Markt tätig wird, wenn dieses alle Reinigungskräfte des Krankenhausbetreibers übernimmt und sie ausschließlich an den Krankenhausbetreiber zurückverleiht und diese dort die gleich Tätigkeiten wie bisher verrichteten. 2. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte zu 2) den nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals der ... ... ... übernommen und keine vorher nicht dort beschäftigte Arbeitnehmer angestellt. Diese führen auch im Wesentlichen die gleichen Tätigkeiten wie bei der ... ... ... aus und zwar nur bei den Unternehmen ... Präzision und ... ... Technik in früheren Produktionshallen der ... ... ... mit deren früheren Maschinen. Das ist aufgrund des Vortrags der Parteien als unstreitig anzusehen. Die Beklagte ist dem entsprechenden Vortrag des Klägers nicht substantiiert entgegengetreten. Sie hat lediglich behauptet 3 (einschließlich ... ...) von den Arbeitnehmern, die am 15. November 2007 tatsächlich bei der ... ... ... arbeiteten nicht angestellt zu haben. Dass sie weitere Kunden haben hat sie nicht behauptet, jedenfalls keine benannt. Jedenfalls kann es zu Gunsten des Klägers unterstellt werden. a) Bei der ... ... ... handelte es sich aber nicht um einen betriebsmittelarmes Unternehmen, bei dem es im Wesentlichen nur auf die menschliche Arbeitskraft ankommt und sächliche Betriebsmittel nur eine geringe, untergeordnete Bedeutung hätten. Vielmehr waren für die ... ... ... Maschinen und Programme für die Fertigung von Maschinen und Maschinenteilen wesentlich. Die Beklagte zu 2) hat diese nicht übernommen. Jedenfalls ist der Kläger dem substantiierten Vorbringen der Beklagten nicht entgegengetreten, dass es die ... Präzision und die ... ... Technik waren, die die Betriebsausstattung übernommen haben. Genauso kann es als unstreitig angesehen werden, dass sich den Geschäftszwecken der Beklagten zu 2) in der Arbeitnehmerüberlassung an die beiden Fertigungsunternehmen ... Präzision und ... ... ... erschöpfte. Der Kläger ist dem substantiierten Vorbringen der Beklagten zu 2) nicht substantiiert entgegengetreten. Es kann zu Gunsten des Klägers unterstellt werden, dass sich an den Arbeitsabläufen und der Arbeit der von der Beklagten zu 2) übernommenen Arbeitnehmer nichts Wesentliches geändert hat. Entscheidend ist, dass die wirtschaftliche Tätigkeit, die ... ... ... verfolgt hat, nicht von der Beklagten zu 2), sondern der ... Präzision und ... ... ... weiterbetrieben wird. Der Kläger ist dem nicht mit abweichendem Tatsachenvortrag entgegengetreten. Diese Unternehmen sind es auch, die die von den Arbeitnehmern produzierten Maschinen und Maschinenbauteile vertreiben. Der Kläger hat jedenfalls nichts dafür vorgetragen, dass die Beklagte zu 2) selbst irgendwelche Produkte vertreibt. Damit ist es auch nicht so, dass die Beklagte zu 2) unter Änderung der Organisation die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzungen zwischen verschiedenen übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten hätte. Die Beklagte zu 2) hat allein das Personal übernommen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 2) den Umfang des Personaleinsatzes bestimmen könnte. Dies mag zwar angesichts der familiären Verflechtungen naheliegen. Nach den dargelegten Rechtsbeziehungen sind es aber die ... Präzision und die ... Technik, die bestimmen wie viel Personal sie entleihen. b) Anders als die Service GmbH in der Entscheidung des BAG vom 21. Mai 2008 ist die Beklagte zu 2) nicht in der Lage, die Fertigung und den Vertrieb von Maschinen und Maschinenbauteilen wie bisher durchzuführen. Es fehlt daran, dass die Beklagte zu 2) die charakteristische wirtschaftliche Tätigkeit der Maschinenbau GmbH ohne Inanspruchnahme anderer wichtiger Betriebsmittel und der andere Unternehmensteile erbringen könnte ( vergleiche dazu EuGH vom 13. September 2007 Randnummer 34 ). Die hier vorliegende Fallkonstellation kann nicht so behandelt werden, wie bei einem Reinigungsunternehmen, das alle Reinigungskräfte eines Unternehmens übernommen hat und als einzige Betriebstätigkeit mit diesen Reinigungskräften aufgrund geschlossenen Reinigungsvertrages die Reinigungsarbeiten für dieses in derselben Weise wie bisher erledigen würde. Im Gegensatz zu einer solchen Fallkonstellation fehlt es gerade an der Übernahme der für den Geschäftszweck wesentlichen Betriebs- und Produktionsmittel sowie der Kundenbeziehungen. c) Die Richtlinie 2001/23 zielt auf den wirksamen Schutz der Rechte der Arbeitnehmer im Fall des Übergangs eines Betriebes, um diesen Schutz zu verwirklichen ist es nicht geboten, in einem Fall, in dem das Personal von den Betriebsmitteln getrennt übernommen wird gem. § 613 a BGB einen Betriebsübergang auf den das Personal übernehmenden Arbeitnehmerüberlasser anzunehmen. In diesem Fall hätte es der Übernehmer der Produktion gerade in der Hand, ohne unmittelbare Kontrolle der Betriebsbedingtheit nur einen Teil der Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen. Aufgrund der Betriebsfortführung spricht vielmehr alles dafür, dass als Produktionsgesellschaften die ... Präzision und die ... ... Technik den Betrieb der ... Maschinenbau GmbH sei es gemeinsam sei es als zwei Betriebsteile übernommen hat. 2. a) Ein Betriebsübergang kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines gemeinsamen Betriebes der Beklagten zu 2), der ... Präzision und der ... ... angenommen werden. Ein gemeinsamer Betrieb liegt vor, wenn mehrere Unternehmen die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Mittel für einen oder mehrere einheitliche arbeitstechnische Zwecke zusammenfassen, ordnen, gezielt einsetzen und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Dazu müssen sich die beteiligten Unternehmen zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Diese einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen des Arbeitgebers in personellen und sozialen Angelegenheiten erstrecken ( BAG 25. Mai 2005 – 1 ABR 38/04, DB 2005, 1914 ). Für einen gemeinsamen Betrieb unter Beteiligung der Beklagten zu 2) fehlt es an einem mit der ... Präzision und der ... 3C Technik gemeinsamen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck. Die Beklagte zu 2) stellt Personal, die ... Präzision und die ... ... ... fertigen und vertreiben die Produkte. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte zu 2) mehr als die formale Arbeitgeberstellung innehat. Im Übrigen ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ( BAG vom 26. August 1999 – 8 AZR 588/98 zu B. 1. b) a )) Zweck einer Vereinbarung über die gemeinsame Betriebsführung allein die Koordinationen der Tätigkeit der verschiedenen Gesellschaften gegenüber den Arbeitnehmern. Mit ihr wird regelmäßig nicht die Befugnis, das Direktionsrecht auszuüben auf die Betriebsführungsgesellschaft übertragen. Viel mehr wird nur das weiterhin bei den einzelnen Unternehmen liegende Direktionsrecht in seiner faktischen Ausübung koordiniert. Auf die Betriebsführungsgesellschaft wird nichts, was die Identität einer wirtschaftlichen Einheit ausmacht übertragen. Der Gemeinschaftsbetrieb zeichnet sich gerade dadurch aus, dass er von verschiedenen Unternehmen getragen wird, die eigene Arbeitnehmer haben, und es deshalb an eine Identität des Betriebsinhabers fehlt. Für einen Betriebsübergang nach § 613 a BGB kommt es aber gerade darauf an, dass wegen des Überganges eines Betriebes oder Betriebsteils auf einen Übernehmer ein Wechsel der Arbeitgeberstellung stattfindet. Der Gemeinschaftsbetrieb und der den einheitlichen Leitungsapparat tragende Zusammenschluss sind aber gerade nicht Arbeitgeber der im Gemeinschaftsbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer. Das schließt einen Betriebsübergang auf eine Betriebsführungsgesellschaft als solche aus. b) Das Arbeitsverhältnis ist auch nicht auf eine von der Beklagten zu 2) mit der ... Präzision und der ... Technik gemäß § 705 BGB gebildete Gesellschaft übergegangen. Dazu müssten diese sich gegenseitig verpflichten haben, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern. Zum ausdrücklichen Abschluss eines solchen Vertrages haben die Parteien nichts vorgetragen. Der konkludenter Abschluss eines solchen Vertrages könnte sich daraus ergeben, dass die 3 Gesellschaften nahtlos mit der Einstellung des Geschäftsbetriebes der ... ... ... ihre Tätigkeit aufgenommen haben und in der Gesamtschau diesen im wesentlichen weiterführen. Der gemeinsame Zweck bestünde demnach gerade in der Weiterführung des Geschäftsbetriebes der insolventen ... ... .... Es handelte sich dann aber um eine Innengesellschaft, da sie nicht als Gesellschaft am Rechtsverkehr teilnimmt. Sie könnte gerade nicht als solche Träger von Rechten und Pflichten und damit die Arbeitgeber sein. Es kann deshalb dahinstehen, ob ein konkludenter Vertragsschluss aller drei Gesellschaften angenommen werden kann. c) Es kann auch kein einheitliches Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 2) sowie der ... Präzision und der ... ... ... angenommen werden. Ein Arbeitsverhältnis zu einer Arbeitgebergruppe kann bestehen, wenn ein rechtlicher Zusammenhang zwischen den arbeitsvertraglichen Beziehungen des Arbeitnehmers zu den einzelnen Arbeitgebern besteht, die es verbietet diese Beziehungen rechtlich getrennt zu behandeln. § 613 a BGB zwingt hier nicht zur Annahme eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses. Diese Norm führt zum Übergang der Arbeitsverhältnisse auf einen oder mehrere Betriebsübernehmer. Oben wurde dargelegt, dass die Beklagte zu 2) den Betrieb der ... ... ... nicht übernommen hat, da sie dessen Geschäftstätigkeit nicht fortführt, II. Die Berufung des Klägers gegen den Beklagten zu 1) ist teilweise begründet. Der Kläger kann vom Beklagten zu 1) einen Teil der tariflichen Sonderzahlung verlangen. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet. Der Kläger kann nicht die Feststellung verlangen, dass die Kündigung des Beklagten zu 1) das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgelöst hat. Nach dem Vortrag des Klägers ist sein Arbeitsverhältnis zum 15. November 2007 im Wege des Betriebsüberganges auf einen anderen Arbeitgeber übergegangen. 1. Der Kläger kann nicht die Feststellung verlangen, dass die ihm am 27. November 2007 zugegangene Kündigung des Beklagten zu 1) vom 20. November 2007 das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat. a) Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien hat aufgrund eines Betriebsüberganges gemäß § 613 a Abs. 1 BGB am 15. November 2007 geendet und damit vor Ausspruch der Kündigung. Nach dem Vortrag des Klägers ist die frühere Betriebstätigkeit seines bisherigen Arbeitgebers, der ... ... ... in Insolvenz, ununterbrochen fortgeführt worden. Den Betrieb hat zwar nicht die Beklagte zu 2) übernommen, wie unter I. ausgeführt wurde. Die Übernahme erfolgte durch die operativ tätigen Gesellschafter ... Präzision und ... ... .... Diese Gesellschaften haben nach dem unstreitigen Sachverhalt und dem Vortrag des Klägers die bisherige Geschäftstätigkeit der ... ... ... im Wesentlichen fortgeführt mit dem nach Sachkunde und Kenntnissen wesentlichen Teil der Arbeitnehmer der früheren ... ... .... Nach dem Vortrag der Beklagten zu 2) hat diese alle zuletzt dort tätigen Arbeitnehmer bis auf drei Personen, jedenfalls mindestens 31 der 52 Arbeitnehmer angestellt und an die beiden Produktiven Gesellschaften entliehen. Es kann hier dahinstehen, ob die ... Präzision und die ... ... ... jeweils einen Teilbetrieb – entsprechend den zwei Produktionshallen – übernommen haben und welchem der beiden der Kläger zuzuordnen ist. Es kann auch dahinstehen, ob – angesichts des Umstandes, dass Arbeitnehmer je nach Bedarf von beiden Gesellschaften eingesetzt werden – die beiden Gesellschaften einer Arbeitgebergruppe bilden. Zu beachten ist hier die neuere Rechtsprechung des EuGH ( Klarenberg a. a. o. ). Danach steht eine veränderte Organisation einem Betriebsübergang nicht entgegen. Jedenfalls hat das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Beklagten zu 1) aufgrund Betriebsübergangs geendet. b) Hätte das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund Betriebsüberganges geendet, wäre die Kündigung jedenfalls wirksam. Sie wäre dann nicht unwirksam gemäß § 613 a Abs. 4 BGB mangels Betriebsüberganges. Sie wäre nicht rechtsunwirksamen gemäß § 1 Abs. 1 BGB i. V. m. § 125 InsO. Der Beklagte zu 1) hat mit dem Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung einen Interessenausgleich mit Namensliste im Sinn des § 125 InsO abgeschlossen. Auf der Namensliste ist auch der Kläger aufgeführt. Auch nach dem Vortrag des Klägers betreibt der Beklagte zu 1) den Betrieb nicht mehr weiter. Die vom Beklagten zu 1) im einzelnen vorgetragene Betriebsratsanhörung hat der Kläger nicht substantiiert bestritten. Der Beklagte zu 1) hat vor Ausspruch der Kündigung auch eine Massenentlassungsanzeige ordnungsgemäß eingereicht. 2. a) Der Kläger kann von dem Beklagten zu 1) keine Zahlung von Lohn für die Zeit nach dem 16.11.2007 verlangen, da ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ab diesem Zeitpunkt nicht mehr bestand. b) Der Kläger hat Anspruch auf tarifliche Sonderzahlung in Höhe von 774,58 €. Der Kläger hat bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass dem Kläger eine tarifliche Sonderzahlung in Höhe von 55 % eines Monatsverdienstes – 1.430 € (55% von 2.600 €) – fällig im November zustehe. In der Berufungsinstanz hat der Kläger darauf verwiesen, dass die Sonderzahlungen im November nach dem vom Arbeitsgericht angenommenen Betriebsübergang fällig geworden seien. Diesem Vortrag ist der Beklagte zu 1) nicht entgegengetreten. Im Arbeitsvertrag zwischen den Parteien ist Bezug genommen auf die Bestimmungen der Tarifverträge der Eisen –, Metall – und Elektroindustrie des Landes Hessen. Dazu gehört auch der Tarifvertrag über eine betriebliche Sonderzahlung für beschäftigte (Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen) und Auszubildende der Metall und Elektroindustrie für das Land Hessen vom 8. Dezember 2005, der eine solche – mangels abweichender Betriebsvereinbarung – am 1. Dezember fällige Sonderzahlung vorsieht. Da das Arbeitsverhältnis jedenfalls zum 16. November 2007 auf einen Betriebserwerber übergegangen ist steht dem Kläger gemäß § 613 a Abs. 2 BGB gegen den Beklagten zu 1) nur der Teil zu, der den im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil des Bemessungszeitraums entspricht (10,5 zu 12 Monaten). Allerdings kann der Kläger davon gemäß § 108 Abs. 3 InsO Ansprüche für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Damit kann der Kläger nur für die Zeit von der Insolvenzeröffnung 1. Mai 2007 bis zum 15. November 2007 gegen den Beklagten zu 1) auf Zahlung klagen. Für diese Zeit ergibt sich ein Anspruch von 774,58 € (6,5 Monate zu 12 Monaten). III. Die Kosten des Rechtsstreits waren im Verhältnis des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens zu verteilen gem. §§ 92, 100 Abs. 2 ZPO bei einem Gegenstandswert von 23.910,–€ für das erstinstanzliche Verfahren und von 19.838,–€ für das Berufungsverfahren. IV. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen. Der Kläger streitet mit der Beklagten zu 2) darüber, ob zwischen ihnen durch einen Betriebsübergang ein Arbeitsverhältnis begründet worden ist und mit dem Beklagten zu 1) über eine Kündigung und Vergütungsansprüche. Der Kläger war bei der ... ... ..., Mainhausen seit 1999 als Industriemechaniker in der Vormontage mit einem Bruttomonatslohn von zuletzt 2600 € angestellt. Gegenstand der ... ... ... war die Herstellung und der Vertrieb von Maschinen und Maschinenteilen. Sie fertigte insbesondere Kettenschienen für den Hauptkunden ... ... und betrieb – auch in diesem Zusammenhang – rechnerunterstützte Fertigung (CAM), rechnerunterstützte Konstruktion (CAD) und setzte computerisierte numerische Steuerungen (CNC) ein. Sie beschäftigte sich auch mit der Montage von Betonstahl – und Verarbeitungsmaschinen (etwa 3 Arbeitnehmer) und mit der Erstellung eigener Programme (ein Arbeitnehmer). Ihre Geschäftsführer waren der Seniorchef und Firmengründer, Herr ... ... sowie dessen Sohn Herr ... .... Dessen Ehefrau, Frau ... ...-... war dort als kaufmännische Angestellte beschäftigt. Die ... Maschinenbau beschäftigte zuletzt etwa 50 Arbeitnehmer, die einen Betriebsrat gewählt hatten. Am 1. Mai 2007 wurde über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zu 1. zum Insolvenzverwalter bestellt. Unter dem 13. November 2007,/14. November 2007 schlossen der Insolvenzverwalter Beklagter zu 1) und der Betriebsrat der ... ... ... einen Interessenausgleich mit Namensliste sowie einen Sozialplan. In dem Interessenausgleich heißt es u. a.: "§ 2 Gegenstand (1) Gegenstand des Interessenausgleichs ist die endgültige und dauerhafte Stilllegung des schuldnerischen Betriebs spätestens mit Ablauf des Monats Februar 2007. Damit entfallen sämtliche dort vorhandenen Arbeitsplätze. Gegenwärtig werden noch ca. 50 Arbeitnehmer beschäftigt. Ein Arbeitnehmer muss infolge der Betriebsstilllegung gekündigt werden. Es gibt zudem fünf noch nicht rechtskräftig abgeschlossen Kündigungsschutzklage von Arbeitnehmern, die den bereits aufgrund des Interessenausgleichs vom 24. Mai 2007 gekündigt wurde. Auch diesen Arbeitnehmern soll vorsorglich ein weiteres Mal diesmal aufgrund der Stilllegung gekündigt werden." Der Kläger war auf der Namensliste bezeichnet. Der Insolvenzverwalter Beklagter zu 1) kündigte dem Kläger wie weiteren 13 Arbeitnehmern mit Schreiben vom 20. November 2007 und drei weiteren Arbeitnehmern im Dezember 2007 ordentlich, dem Kläger zum 28. Februar 2008. Die übrigen Arbeitnehmer kündigten das Arbeitsverhältnis mit dem Insolvenzverwalter fristlos oder schlossen mit ihm einen Aufhebungsvertrag. Der Beklagte zu 1) gab das Betriebsgelände und das wesentliche Anlagevermögen das heißt der Großteil der von der ... ... genutzten Betriebs- und Geschäftsausstattung das im Eigentum der ... Grundstücks GbR stand am 16. November 2007 an diese zurück. Auf dem Betriebsgelände der ... ... ..., in ihren Räumen und unter Nutzung von deren Maschinen nahmen am 16. November 2007 die ... ... Ltd. & Co KG endvertreten durch ihren Direktor ... ... (im folgenden: ... ... ...) sowie die ... Präzision Ltd. und Co KG endvertreten durch ihren Direktor ... ... (im folgenden: Präzision) die Produktion auf. Sie nutzten jeweils eine der beiden bisher von der ... ... ... genutzten Hallen mit dem dortigen Maschinen. Geschäftszweck der ... ... ... ist die Fertigung von Maschinen und Maschinenteilen unter besonderen Einsatz von computerisierten numerische Steuerungen (CNC), rechnerunterstützte Fertigung (CAM) und rechnerunterstützte Konstruktion (CAD) einschließlich der Erbringung damit verbundener Leistungen. Ihr Arbeitnehmer entleiht sie bei der Beklagten zu 2. Streitig ist, ob sie einen früher in leitender Funktion bei der ... ... ... beschäftigte Arbeitnehmer, Herrn ... ... als ihren einzigen eigenen Arbeitnehmer beschäftigt. Die ... Präzision Limited und Co KG hat die Herstellung und den Vertrieb von Maschinenbauteilen, insbesondere von Kettenschienen einschließlich der damit verbundenen Leistungen zum Geschäftszweck. Sie hat keine eigenen Arbeitnehmer, sondern entleiht sie von der Beklagten zu 2). Weiter nahm die Beklagte zu 2) endvertreten durch die Direktorin ...-... zu diesem Zeitpunkt ihre Tätigkeit auf. Sie hatte mit 31 – nach der Behauptung des Klägers 47 – früheren Arbeitnehmern der ... ... ..., die zuvor ihr Arbeitsverhältnis zu dieser beendet hatten, Arbeitsverträge zur Überlassung als Leiharbeitnehmer bei dem derzeitigen Kunden ... Technik und ... Präzision abgeschlossen. Sie überlässt diese Arbeitnehmer im Wege der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung der ... ... ... und der ... Präzision. Andere Kunden hat die Beklagte nicht. Sie beschäftigt keine Arbeitnehmer, die zuvor nicht bei der ... ... ... beschäftigt waren. Sie führen als entliehene Arbeitnehmer die gleichen Arbeiten wie früher bei der ... ... ... und der ... Präzision aus und sind – jedenfalls teilweise – sowohl bei dem einen wie dem anderen Unternehmen tätig. Den Kläger beschäftigte die Beklagte zu 2) nicht. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die von dem Beklagten zu 1) ausgesprochene Kündigung sozial nicht gerechtfertigt sei und im Übrigen gegen § 613 a Abs. 4 BGB verstoße. Von der Beklagten zu 2) verlangt er Weiterbeschäftigung. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, sein Arbeitsverhältnis mit der ... ... sei gemäß § 613 a BGB auf die Beklagte zu 2) übergegangen. Der Betrieb der ... ... ... sei nicht stillgelegt worden, sondern werde unverändert von der Beklagten zu 2) fortgeführt und zwar ab dem 15. November 2007. Die Produktionsabläufe und wesentlichen kaufmännischen Entscheidungen würden nach wie vor von den früheren Juniorchef der ... ..., Herrn ... ..., bestimmt. Die kaufmännische Abwicklung und die Lohnbuchhaltung würden unverändert von der Beklagten zu 2) fortgeführt. Der Kläger hat von den Beklagten zu 2) Weihnachtsgeld und Vergütungsdifferenzen verlangt. Der Kläger hat beantragt, 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 20. November 2007, ihm am 27. November 2007 zugegangen, aufgelöst worden ist; 2. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, ihn zu unveränderten Bedingungen als Industriemechaniker in Vollzeit mit einer Wochenarbeitszeit von 35 Stunden zu beschäftigen; 3. den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an ihn 1670,12 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2007 zu zahlen; 4. Den Beklagten zu 1) zu verurteilen, weitere 3320,36 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 240,12 € brutto seit dem 2. Januar 2008, aus 240,12 € brutto seit dem 1. Februar 2008, aus 240,12 € brutto seit dem 1. März 2008 sowie aus 2600 € brutto seit dem 1. April 2008 zu zahlen; 5. Die Beklagte zu 2) zu verurteilen, weitere 3320,36 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 240,12 € brutto seit dem 2. Januar 2008, aus 240,12 € brutto seit dem 1. Februar 2008, aus 240,12 € brutto seit dem 1. März 2008 sowie aus 2600 € brutto seit dem 1. April 2008 zu zahlen. Die Beklagten haben beantragt, Die Klage abzuweisen. Der Beklagte zu 1) hat seine Kündigung für wirksam nach § 125 InsO gehalten. Die Beklagte zu 2) hat die Auffassung vertreten, dass ein Betriebsübergang nicht vorliege. Sie sei ein Personaldienstleister, der weder Vermögensgegenständen noch Kunden von der ... ... ... übernommen habe und damit einen völlig anderen Geschäftszweck verfolge als die ... ... .... Frau ...-... habe nicht die Personalleitung der ... ... ... geführt. Diese sowie die gesamten Personalangelegenheiten seien von den Geschäftsführern ... ... und ... ... erledigt worden. Sie könne den Kläger nicht beschäftigen, da sie keinen Produktionsbetrieb habe, in dem sie einen Industriemechaniker beschäftigen könnte. Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 23. April 2008 die Feststellungsklage gegenüber dem Beklagten zu 1) abgewiesen und der Zahlungsklage in Höhe von 120,06 € stattgegeben. Die Beklagte zu 2) hat es verurteilt, den Kläger weiterzubeschäftigen und der Zahlungsklage in Höhe von 960,48 € stattgegeben und im Übrigen die Klage abgewiesen. Das Arbeitsgericht ist davon ausgegangen, dass das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der Kündigung auf die Beklagte zu 2) bereits übergegangen gewesen sei. Auf das arbeitsgerichtliche Urteil wird Bezug genommen. Gegen dieses, den Parteien am 7. Mai 2008 zugestellte Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten zu 2). Der Kläger hat dagegen Berufungen eingelegt, soweit seine Klage gegen den Beklagten zu 1) als unbegründet abgewiesen wurde. Wegen der für die Zulässigkeit der Berufungen erheblichen Daten wird auf das Sitzungsprotokoll vom 14. Januar 2009 verwiesen. Die Beklagte zu 2) wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Es liege kein Betriebsübergang auf sie vor. Sie betreibe keinen Maschinenbaubetrieb, sondern allein die Überlassung ihrer Arbeitnehmer an ihre Kunden, hauptsächlich die ... Präzision und die ... ... .... Diese hätten sich dazu entschlossen ihre Geschäftsbetriebe grundsätzlich nur mit Leiharbeitnehmern zu betreiben. Ihre Direktoren wollten in ihren jeweiligen neuen Betrieben keinen Betriebsrat haben nach den negativen Erfahrungen bei der ... ... .... Die Beklagte, die ... ... ... und die ... Präzision hätten jeweils eigene Direktoren und seien vollständig getrennt. Eine einheitliche Leitung gebe es nicht. Die Betriebsleiter der ... ... ... sei Herr ... ... und Betriebsleiter der ... Präzision Herr ... ... .... Es gebe keine einheitliche kaufmännische Abteilung. Die ... ... ... und die ... Präzision hätten von ihrem Geschäftsgegenständen grundsätzlich nichts miteinander zu tun. Die ... ... ... erbringe nur etwa 15% ihrer Leistungen an die ... Präzision und umgekehrt diese nur 2% ihrer Leistungen an die ... ... .... Die Aufträge würden wie Aufträge zwischen Fremden abgewickelt und abgerechnet. Die Produktionsräume der ... ... ... und der ... Präzision seien völlig getrennt. Die ... ... ... habe bis 15. November 2007 auch die Montage von Betonstahlmaschinen unter anderem für die BVM als Tätigkeitsgegenstand gehabt. Weder die ... ... ... noch die ... Präzision betrieben die Montage von Betonstahlmaschinen. Die Beklagte zu 2) beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Offenbach vom 23. April 2008 – Az: 5 Ca 440/07 die Klage gegen die Beklagte zu 2) abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zu 2) zurückzuweisen. Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Der Kläger behauptet, die Beklagte habe 40 Arbeitnehmern der ... ... ..., bevor diese ihr Arbeitsverhältnis mit dem Insolvenzverwalter beendeten, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei gleicher Tätigkeit angeboten. Die Beklagte zu 2) habe auch dem Betriebsrat in gemeinsamer Besprechung zwischen Insolvenzverwaltung und Verfahrensbevollmächtigten der Beklagten bzw. mit Herrn ... ... mitteilen lassen, dass sie mit den Arbeitnehmern Arbeitsverträge schließen werde und den Betrieb fortführen werde. Die Beklagte habe dann am 16.November 2007 mit 47 Arbeitnehmern Arbeitsverträge abgeschlossen, die die Fortführung der bisherigen Tätigkeit beinhaltet hätten. Der Produktionsbetrieb der ... ... ... sei ohne zeitliche Unterbrechung in den bisherigen Werksräumen mit sämtlichen Produktionsmaschinen durch die Arbeitnehmer der Beklagten ab 15. November 2007 fortgeführt worden. Aufträge sämtlicher Kunden der ... ... ... würden wie in der Vergangenheit angenommen und im gleichen Umfang fortgeführt und zwar ohne Veränderung in der Arbeitsorganisation und in den Produktionsabläufen. Im kaufmännischen Bereich arbeitete die gleiche Mitarbeiterin wie zuvor bei der Gemeinschuldnerin und regelt den Einkauf, den Vertrieb und die Personalangelegenheiten. Die Beklagte benutze die von der ... ... ... eingesetzte Hard und Software im gleichen Umfang. Die kaufmännischen Arbeiten würden von der Direktoren der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten ausgeübt, die zuvor die gleichen Tätigkeiten bei der ... ... ... ausgeübt habe. Die vom Insolvenzverwalter gegenüber dem Kläger ausgesprochene Kündigung können nicht greifen, da zum Zeitpunkt der Kündigung des Arbeitsverhältnisses bereits auf die Beklagte übergegangen sei. Herr ... ... sei Betriebsleiter sowohl in der ... Präzision wie in der ... ... ... wie zuvor bei der ... ... .... Die komplette kaufmännische Verwaltung werde für die beiden operativ tätigen ... Gesellschaften gemeinsam in einer einheitlichen kaufmännischen Abteilung durchgeführt. Die Beklagte habe mit allen zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs Mitte November noch aktiv tätigen und eingesetzten Mitarbeiter der ... ... ... Arbeitsverträge abgeschlossen. Diese führten ihre Tätigkeiten unverändert fort. Zur Begründung der Berufung gegen den Beklagten zu 1) trägt der Kläger vor, dass diese vorsorglich eingelegt sei, für den Fall dass das Berufungsgericht entgegen dem Arbeitsgericht annehme, dass das Arbeitsverhältnis nicht vor Ausspruch der Kündigung durch den Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist. Soweit das Arbeitsverhältnis erst nach Ausspruch der Kündigung auf die Beklagte zu 2) übergegangen wäre, ergebe sich die Unwirksamkeit aus § 613 a Abs. 4 BGB. Hätte kein Betriebsübergang stattgefunden wäre die Kündigung mangels sozialer Rechtfertigung unwirksam. Eine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung bestreitet der Kläger mit Nichtwissen. Die Zahlungsansprüche seien begründet. Der Beklagte zu 1) habe sich im Annahmeverzug befunden. Dem Kläger stünden deshalb für die Monate Dezember 2007 bis April 2008 die Differenz von 240,12 € brutto monatlich zwischen anderweitigem Verdienst und Bruttogehalt zu. Für den Monat November stünde dem Kläger noch die Gehaltsdifferenz von 120,06 € brutto für die Zeit vom 16. bis 30. November 2007 sowie die tarifliche Sonderzahlung in Höhe von 55% eines Bruttomonatsverdienstes zu. Jedenfalls stünde dem Kläger eine tarifliche Sonderzahlung von 1251,24 € zu, auch wenn das Arbeitsverhältnis zum 15. November 2007 auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist. Dann habe der Kläger Anspruch auf 10,5/12 des gesamten Anspruchs. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Offenbach vom 23. April 2008 – 5 Ca 440/07 – gegenüber dem Beklagten zu 1) 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 20. November 2007, ihm am 27. November 2007 zugegangen, aufgelöst worden ist; 2. den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an den Kläger weitere 1.550,–€ brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2008 zu zahlen. 3. den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an den Kläger 960,48 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 240,12 € seit dem 2.1.2008, 1.2.2008, 1.3.2008 und 1.4.2008 zu zahlen Der Beklagte zu 1) beantragt, Die Berufung zurückzuweisen. Er hält die Kündigung für wirksam. Die Kündigung sei wirksam, wenn das Arbeitsverhältnis nicht zuvor auf einen Betriebserwerber übergegangen wäre. Der Beklagte habe sich entschlossen den Betrieb stillzulegen und mit dem Betriebsrat einen entsprechenden Interessenausgleich mit Namensliste geschlossen. Allen Arbeitnehmern, mit denen kein Aufhebungsvertrag geschlossen worden sei oder die selbst gekündigt hätten sei unter dem 20. November 2007 bzw. nach Einholung der Zustimmung des Integrationsamtes mit Schreiben vom 19. Dezember 2007 gekündigt worden. Alle Arbeitnehmer, die sich auf der Namensliste des Interessenausgleichs befunden hätten seien ab dem 16. November 2007 schriftlich unwiderruflich von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt worden. Auch der Kläger befinde sich auf der Namensliste des Interessenausgleichs. Seit dem 16. November 2007 fand abgesehen von der Abwicklungstätigkeit von Frau ... ... keine Betriebstätigkeit mehr statt. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß am 8. November 2007 mit einem Anschreiben und einer Personalliste auf der sämtliche Arbeitnehmer verzeichnet waren, denen gekündigt werden sollte, angehört worden. Der Betriebsrat habe am 14. November 2007 gemäß § 5 Ziffer 3 des Interessenausgleichs eine abschließende Stellungnahme zu der beabsichtigten Kündigung abgegeben. Eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige sei am 16. November 2007 erfolgt. Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen ..., der unvereidigt blieb. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 14. Januar 2009 (Blatt 552 – 555 der Akten) verwiesen. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.