8 Sa 959/21

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 12. März 2019 - 5 Ca 6363/18 - wird auf deren Kosten zurückgewiesen. Die Kosten des Revisions- und Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens trägt die Klägerin. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 12. März 2019 - Az. 5 Ca 6363/18 - ist statthaft, §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 64 Abs. 2 lit. c) ArbGG, und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und ausreichend begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO. In der Sache hat die Berufung der Beklagten keinen Erfolg. Sie ist unbegründet. Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat der Kündigungsschutzklage der Klägerin zu Recht stattgegeben. Die außerordentliche fristlose und die vorsorgliche außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist vom 10. September 2018 sind unwirksam. Sie haben das Arbeitsverhältnis weder mit ihrem Zugang noch zum 31. März 2019 aufgelöst. Auf das Arbeitsverhältnis findet der TVöD Anwendung. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist gemäß § 34 Abs. 2 TVöD vom Arbeitgeber nur noch aus wichtigem Grund kündbar, da die Klägerin das 40. Lebensjahr vollendet hat und eine Beschäftigungszeit im Sinn von §§ 34 Abs. 3 TVöD, 14 Abs. 2 TVÜ- VKA von mehr als 15 Jahren zurückgelegt hat. Zu Gunsten der Beklagten deren streitigen Vortrag zu Grunde gelegt, ist das Verhalten der Klägerin an sich als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung geeignet. Jedoch ist bei Beachtung aller Umstände des vorliegenden Falles und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen der Ausspruch einer außerordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung nach Ansicht der Kammer (noch) nicht gerechtfertigt. Im Einzelnen: Nach § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD konnte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Klägerin nur aus einem wichtigen Grund kündigen. Mit dem Begriff „wichtiger Grund“ knüpft die tarifvertragliche Bestimmung an die gesetzliche Regelung des § 626 Abs. 1 BGB an, deren Verständnis deshalb auch für die Auslegung der Tarifnorm maßgebend ist (vgl. BAG 25. April 2018 - 2 AZR 6/18 - juris - Rn. 14; 25. Januar 2018 - 2 AZR 382/17 - juris - Rn. 25 m.w.N.). Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d.h. typischerweise, als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (BAG 25. Januar 2018 - 2 AZR 382/17 - juris - Rn. 26; 14. Dezember 2017 - 2 AZR 86/17 - juris - Rn. 27). Gemessen daran, liegt unter Zugrundelegung des Beklagtenvortrags ein „wichtiger Grund“ an sich i.S.d. § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD, § 626 Abs. 1 BGB vor, der geeignet ist, das Arbeitsverhältnis der Klägerin außerordentlich zu beenden. Im Kern wirft die Beklagte der Klägerin Arbeitszeitbetrug vor. Die Klägerin habe am 19. Juni 2019, anstatt ihren dienstlichen Pflichten nachzugehen und im Halteverbot stehende Fahrzeuge zu verwarnen, nichts getan. Am 20. Juni 2019 habe sie im Zeitraum von 10:58 Uhr und 11:37 Uhr wiederum ihre Dienstverpflichtungen eingestellt und sich stattdessen privat mit ihrem Handy beschäftigt. Dies sei im Rahmen ihrer Arbeitszeit erfolgt. Diese Fallkonstellation - zugespitzt formuliert die Beklagte es, wie folgt: „Dass man als Arbeitnehmer nicht 40 Minuten lang sich von seinem Arbeitgeber für Beschäftigungen mit dem eigenen privaten Telefon bezahlen lassen und vortäuschen kann, in dieser Zeit gearbeitet zu haben, bedarf keiner besonderen Hinweise durch den Arbeitgeber.“ - ist typischerweise geeignet, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Das vorgeworfene Fehlverhalten berührt den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses und greift in das Austauschverhältnis Geld gegen Arbeit ein. Zugleich liegt in dem Vortäuschen der Erbringung von Arbeitsleistung in Zeiten des Nichtstuns ein Vertrauensbruch. Das so beschriebene Verhalten der Klägerin ist nicht gerechtfertigt. Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegen einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der - fiktiven - Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen (Bundesarbeitsgericht 13. Dezember 2008 - 2 AZR 370/18 - juris - Rn. 28 m.w.N.). Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein schonenderes Gestaltungsmittel - etwa Abmahnung oder Versetzung - gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses - zu erreichen (Bundesarbeitsgericht 13. Dezember 2008 - 2 AZR 370/18 - juris - Rn. 29 m.w.N.). Diese Gesamtabwägung fällt im Ergebnis zu Gunsten der Klägerin aus. Für das Beendigungsinteresse der Beklagten spricht das Folgende: Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist seit geraumer Zeit belastet. Die Unzufriedenheit der Beklagten mit der Vertragserbringung durch die Klägerin machten sich regelmäßig am Thema Arbeitszeit und diesbezüglichen Unkorrektheiten fest. Dokumentiert ist dies durch die Schreiben vom 12. Mai 28. Juli 2015 und 9. Februar 2017 sowie die Abmahnungen vom 19. Juli 1. Juni 2017 und 15. März 2018. In Bezug auf die Beanstandungen der Vergangenheit gestaltet sich der Kündigungssachverhalt allerdings atypisch. Er weist die Besonderheit auf, dass die Arbeitnehmerin zur Arbeitszeit am Arbeitsort war, dort allerdings nicht gearbeitet hat. In geringem Umfang - sei es das kurze private Telefonat, der Plausch mit Kollegen über nicht-dienstliche Angelegenheiten oder der verträumt-versonnene Blick aus dem Fenster - lässt sich solches Verhalten in den meisten Arbeitsverhältnissen feststellen und wird in der Regel vom Arbeitgeber toleriert. Dies schwächt die Steuerungs- und Warnfunktion der an die Klägerin gerichteten Abmahnungen, unabhängig von deren Wirksamkeit, bezogen auf das Fehlverhalten, das zur Kündigung führte, ab. Denn mit den Abmahnungen beanstandete die Beklagte, dass die Klägerin das Streifengebiet zu früh verließ (Abmahnung vom 19. Juli 2016), ihren Dienst verspätet aufnahm (Abmahnung vom 1. Juni 2017) sowie das nicht ordnungsgemäße Bedienen des Zeiterfassungsgerätes im Zusammenhang mit dem Antritt des Außendienstes (Abmahnung vom 15. März 2018). Sie beanstandete nicht, dass die Klägerin während ihrer Dienstzeit am Arbeitsort nicht arbeitete. Durch diese fehlende Passgenauigkeit der Abmahnungen wird gleichwohl die Qualität des der Klägerin vorgeworfenen Fehlverhaltens als solches nicht relativiert. Es muss - auch der Klägerin - klar sein, dass die Grenzen oben unterstellter Toleranz regelmäßig dort erreicht und überschritten werden, wo sich aufdrängende Arbeit - hier die im Halteverbot stehenden Autos - nicht erledigt wird. Darüber hinaus ist die Klägerin im Außendienst der Kontrolle durch die Beklagte weitgehend entzogen, d.h. letztere muss sich darauf verlassen können, dass erstere ihren Dienstverpflichtungen auch unkontrolliert nachkommt. Dieses Vertrauen in die ordnungsgemäße Diensterfüllung ist derzeit auf Seiten der Beklagten erschüttert. Das Beendigungsinteresse der Beklagten überwiegend, streitet für die Klägerin das Folgende: Sie war zum Zeitpunkt der Kündigung seit über 15 Jahren bei der Beklagten beschäftigt. Trotz den von ihr behaupteten zahlreichen Pflichtwidrigkeiten der Klägerin mit Bezug zur Arbeitszeit in den Jahren 2015 und 2016, als die Klägerin noch ordentlich kündbar war, hat die Beklagte - jedenfalls im Ergebnis - von einer Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen Abstand und das (Fehl-) Verhalten der Klägerin hingenommen. Die Klägerin ist inzwischen nicht nur ordentlich unkündbar, sondern auch schwerbehindert und ausweislich der betriebsärztlichen Beurteilung vom 20. Dezember 2016 in ihrer Leistungsfähigkeit eingeschränkt. Das vorgeworfene Fehlverhalten, das zur Kündigung führte, ist relevant, gleichwohl ist zu berücksichtigen, dass quantitativ keine sehr erheblichen Zeiträume beobachtet wurden, in denen die Klägerin - am vertragsgemäßen Arbeitsort - ihren Arbeitsverpflichtungen nicht nachkam, und entsprechend auch die Auswirkungen gering waren. Soweit es dokumentiert ist, verlief das Arbeitsverhältnis über weite Strecken, nämlich bis einschließlich 2014, ohne Beanstandungen. Für die Klägerin bedeutet der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses eine gesicherte Existenzgrundlage, die nur schwer, wenn überhaupt, zu ersetzen wäre. Gerade angesichts dieser existenziellen Bedeutung des Arbeitsverhältnisses für die Klägerin geht die Kammer davon aus, dass die Kündigung die drastische Warnfunktion hat, welche die vorangegangenen Abmahnungen nicht haben entfalten können. Solchermaßen schätzt die Kammer die Wiederholungsgefahr eines steuerbaren Fehlverhaltens der Klägerin in Bezug auf die Beachtung der Arbeitszeit und die Erbringung von Arbeitsleistungen in der Arbeitszeit als gering ein. Die oben angestellten Betrachtungen gelten für die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist gleichermaßen. Die Beklagte hat die Kosten ihrer erfolglosen Berufung gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen. Die Klägerin hat als die im Revisions- und Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren unterlegene Partei dessen Kosten zu tragen. Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung. Wegen des Tatbestands einschließlich der erst- und zweitinstanzlich gestellten Anträge wird vollumfänglich auf den Tatbestand des mit Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 22. Juli 2021 - 2 AZR 193/21 - aufgehobenen und zur neuen Verhandlung zurückverwiesenen Urteils des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 6. Oktober 2020 - 8 Sa 450/19 - Bezug genommen. Ergänzt wird, dass zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung der auf den Widerspruch der Klägerin gegen die Zustimmung des Integrationsamtes vom 7. September 2018 hin ergangene Abhilfebescheid vom 21. Februar 2021 weiterhin nicht rechtskräftig ist.