9 TaBVGa 159/09

Leitsatz: Einem wegen sexueller Belästigung ausgeschlossenen Betriebsratsmitglied, das nach Rücktritt des Betriebsrats und seiner Wiederwahl erneut amtiert, kann auf Antrag des Arbeitgebers durch einstweilige Verfügung die Amtsausübung bis zur Verkündung der erstinstanzlichen Entscheidung im erneuten Ausschließungsverfahren untersagt werden, wenn glaubhaft gemacht ist, dass Rücktritt und Neuwahl ein rechtsmissbräuchliches Umgehungsverhalten darstellen oder wenn die Ausschließungsgründe sich weiterhin auswirken. Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 03. Juli 2009 - 18 BVGa 399/09 - teilweise abgeändert. Dem Beteiligten zu 2) wird die Ausübung des Betriebsratsamtes bis zur Verkündung der erstinstanzlichen Entscheidung im Ausschließungsverfahren (ArbG Frankfurt am Main - 18 BV 403/09 - ) untersagt. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. I. Die zu 1) beteiligte Arbeitgeberin begehrt im Wege des Eilbeschlussverfahrens die vorläufige Untersagung der Ausübung des Betriebsratsamtes des Beteiligten zu 2). Die Arbeitgeberin ist ein Unternehmen der Gebäudereinigungsbranche. Sie führte u.a. im Auftrag der A GmbH die Reinigung eines …gebäudes, in dem sich eine Großküche befindet, durch. In diesem Objekt waren etwa 35 Arbeitnehmer der Beteiligten zu 1) tätig. Der Beteiligte zu 2) wurde auf Antrag der Beteiligten zu 1) aus dem Betriebsrat ausgeschlossen (Hess. Landesarbeitsgericht - 9 TaBV 141/08 -Beschluss vom 11. Dez. 2008, Vorinstanz ArbG Frankfurt am Main – 3/14 BV 1381/07 –). Der Betriebsrat bestand aus drei Mitgliedern. Der am 25. Dezember 1962 geborene, verheiratete Beteiligte zu 2) ist seit Oktober 2000 bei der Beteiligten zu 1) im Objekt B beschäftigt. Er gehört dem Beteiligten zu 3) seit dem 2. Juni 2004 ununterbrochen an. Bei der Beteiligten zu 1) war von Februar 2006 bis zum 31. Januar 2007 aufgrund befristeten Vertrages die türkischsprachige Mitarbeiterin C als Reinigungskraft beschäftigt. Am 26. März 2007 ging bei der Beteiligten zu 1) ein Telefaxschreiben der Zeugin C mit dem Datum des 23. März 2007 ein, in dem diese mitteilte, der Beteiligte zu 2), der sie eingestellt habe, belästige sie seit dem Beginn ihrer Beschäftigung bei der Beteiligten zu 1) sexuell. Er habe eine Gegenleistung für ihre Einstellung gefordert, habe auf der Arbeitsstelle wiederholt versucht, sie anzufassen und habe ihr mehrfach erklärt, nur wenn sie sich auf sexuelle Kontakte mit ihm einlasse, schließe er mit ihr einen Festvertrag. Die Belästigungen seien so stark geworden, dass sie keine andere Möglichkeit mehr gesehen habe, als sich bei der Beteiligten zu 1) zu melden. Unter dem Datum des 30. März 2007 gab die Zeugin bei Rechtsanwalt D eine eidesstattliche Versicherung ab, mit der sie versicherte, der Beteiligte zu 2) habe wiederholt versucht, sie auf der Arbeitsstelle anzufassen und ihr gegen Ende der Befristungszeit angeboten, er werde sich für ihre unbefristete Übernahme einsetzen, sofern sie sich ihm sexuell hingebe. Der Antrag der Beteiligten zu 1) vom 3. April 2007 auf Ersetzung der vom Beteiligten zu 3) verweigerten Zustimmung zur beabsichtigten fristlosen Kündigung des Beteiligten zu 2) blieb vor dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main und dem Hessischen Landesarbeitsgericht (- 20 TaBV 244/07 - Beschluss vom 28. Aug. 2008) erfolglos. Die Beschwerdekammer hat die Beschwerde der Beteiligten zu 2) und 3) nach Vernehmung der Zeugin C sowie der Zeugen Rechtsanwalt D und E durch Beschluss vom 11. Dez. 2008 zurückgewiesen. Die Beschwerdekammer hat zur Begründung ausgeführt, der Beteiligte zu 2) habe die Zeugin C unter Missbrauch seines Betriebsratsamtes massiv sexuell belästigt. Die Zeugin habe mit ihrer Aussage die Vorwürfe bestätigt, die bereits Gegenstand ihres Telefaxes vom 23. März 2007 und ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 30. März 2007 gewesen seien. Die Zeugin habe geschildert, der Beteiligte zu 2) habe nach der Einstellung von ihr als Dank verlangt, dass sie sich mit ihm sexuell einlasse. Sie hätte ihm gesagt, sie könne ihn zum Essen einladen. Er habe darauf geantwortet, und nach dem Essen gingen sie in ein Hotel oder in ihre Wohnung. Er habe auch während des Arbeitsverhältnisses versucht, sie anzufassen und zu küssen. Sie habe sich dem entzogen. Zum Ende des befristeten Arbeitsverhältnisses hätte er ihr erneut angeboten, sich für ihre Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis einzusetzen, wenn sie sich ihm sexuell hingeben würde. Auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses hätte er ihr derartige Angebote gemacht und sie zu Hause und sogar in F angerufen. Die Beschwerdekammer hat weiter ausgeführt, der Beteiligte zu 2) hätte dadurch sein Betriebsratsamt und die damit in den Augen der Beschäftigten verbundenen Einflussmöglichkeiten missbraucht, um von der Zeugin C eine sexuelle Hingabe zu fordern. Für das zukünftig zu erwartende Verhalten des Beteiligten zu 2) bestehe eine deutliche Negativprognose. Die Beweisaufnahme habe nicht nur die Ausschließungsgründe bestätigt, sondern es stehe auch fest, dass der Beteiligte zu 2) während des gesamten Arbeitsverhältnisses und auch danach nicht von der Zeugin abgelassen habe. Diese Nachhaltigkeit der sexuellen Verfolgung begründe eine deutliche Wiederholungsgefahr und belege die Befürchtung, er werde sich auch zukünftig gegenüber anderen Arbeitnehmerinnen derart verhalten. Dafür spreche auch die unsägliche Verharmlosung seines Handelns im Rahmen des Beschwerdevorbringens in dem Sinne, seine sexuellen Annäherungen seien gleichsam Ausdruck einer persönlichen Zuneigung gewesen. Der Betriebsrat beschloss nach dem von ihm vorgelegten Sitzungsprotokoll vom 19. Febr. 2009 an diesem Tag einstimmig seinen Rücktritt und die Bestellung eines Wahlvorstandes, dessen Vorsitzender der Beteiligte zu 2) war. Am 29. April 2009 erließ der Wahlvorstand ein Wahlausschreiben. Die Wahl fand am 15. Juni 2009 statt. Gewählt wurde ein fünfköpfiger Betriebsrat. Es wurden 37 Stimmzettel abgegeben. Der Beteiligte zu 2) erhielt 29 Stimmen. In der konstituierenden Sitzung wurde er erneut zum Betriebsratsvorsitzenden gewählt. Die Beteiligte zu 1) hat diese Wahl angefochten und ein erneutes Ausschließungsverfahren beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingeleitet (18 BV 403/09). In diesem steht am 11. Sept. 2009 Gütetermin an. Mit ihrem am 19. Juni 2009 beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingeleiteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat die Beteiligte zu 1) begehrt, dem Beteiligten zu 2) die Ausübung seines Betriebsratsamtes bis zum rechtskräftigen Abschluss des Ausschlussverfahrens (18 BV 403/09) zu untersagen. Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten, ihrer Anträge und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses verwiesen. Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat den Antrag durch Beschluss vom 3. Juli 2009 – 18 BVGa 399/09 - zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, ein materielles Rechtsschutzinteresse für einen Ausschlussantrag entfiele mit Ablauf der Amtsperiode, auch wenn das Betriebsratsmitglied in der folgenden Amtsperiode wiedergewählt werde. In der neuen Amtsperiode könnten die früheren Ausschließungsgründe nicht mehr berücksichtigt werden. Für die Annahme einer Wiederholungsgefahr sei das Vorbringen der Arbeitgeberin zu unbestimmt, zumal die Zeugin C mittlerweile bei der Arbeitgeberin ausgeschieden sei und der Beteiligte zu 2) wiedergewählt worden sei. Gegen den ihr am 15. Juli 2009 zugestellten Beschluss hat die Beteiligte zu 1) am 7. Aug. 2009 Beschwerde eingelegt und diese am 13. Aug. 2009 begründet. Die Beteiligte zu 1) trägt vor, der Beteiligte zu 2) verfolge mit Rücktritt und Wiederwahl eine Umgehungsstrategie. Zu einem wirksamen Rücktritt des Betriebsrats sei es nicht gekommen. Der Beteiligte zu 2) dominiere den Betriebsrat. Die Vertrauensbasis für eine Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeberin und Betriebsrat sei unwiederbringlich zerstört. Die Beteiligte zu 1) beantragt, den Beschluss des Arbeitsgericht Frankfurt am Main vom 3. Juli 2009 – 18 BVGa 399/09 – abzuändern und nach den erstinstanzlichen Anträgen zu erkennen. Die Beteiligten zu 2) und 3) beantragen, die Beschwerde zurückzuweisen. Die Beteiligten zu 2) und 3) verteidigen den angefochtenen Beschluss. Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf die Beschwerdeschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 3. Sept. 2009 verwiesen. II. Die Beschwerde ist statthaft, § 87 Abs. 1 ArbGG, und zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist, §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1, 89 Abs. 1 und 2 ArbGG. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) ist auch zum Teil begründet. Ein die vorläufige Untersagung der Ausübung des Betriebsratsamtes gemäß §§ 85 Abs. 2 ArbGG, 935, 940 ZPO vorauszusetzender Sachverhalt, der der Arbeitgeberin die weitere Amtsausübung des Beteiligten zu 2) bis zur Verkündung der erstinstanzlichen Entscheidung im Ausschließungsverfahren unzumutbar und untragbar macht, ist nach der Prozesslage im Eilverfahren nach Durchführung der Beweisaufnahme und Stattgabe des Ausschließungsantrages im Verfahren 9 TaBV 141/08 gegeben. Es kann dahinstehen, ob der Rücktritt des ausgeschlossenen Betriebsratsmitglieds und die Neuwahl inszeniert waren und eine rechtsmissbräuchliche Ausnutzung betriebsverfassungsrechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten darstellen, durch die die Wirkungen der Ausschließung umgangen werden sollen. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten würde voraussetzen, dass es für den Rücktritt keine gewichtigen Sachgründe gab, sondern nur den Grund, die Wirkungen des Ausschlussbeschlusses vom 11. Dez. 2008, die an sich bis zum Ablauf der Wahlperiode 2010 andauerten, zu umgehen. Der Rücktritt erfolgte ausweislich des vom Betriebsrat vorgelegten Sitzungsprotokolls (Bl. 168 ff. d. A.) durch einstimmigen Beschluss vom 19. Febr. 2009. Zur Begründung wurde angegeben, die Zahl der Beschäftigten habe sich wesentlich erhöht. Tatsächlich wurde ein aus fünf Mitgliedern bestehender Betriebsrat gewählt, d.h., die Beschäftigtenzahl müsste sich von ca. 35 auf über 50 erhöht haben. Dies ist zwischen den Beteiligten streitig. Bisher ist es der Beteiligten zu 1) nicht gelungen, eine Motivation der übrigen Betriebsratsmitglieder, mit ihrem Rücktritt die Wirkungen des Ausschlussbeschlusses zu umgehen, oder deren Steuerung durch den Beteiligten zu 2) glaubhaft zu machen. Sie hat auch nicht hinreichend glaubhaft machen können, dass die vom Betriebsrat genannten Sachgründe für die Neuwahl, nämlich angesichts der gestiegenen Beschäftigtenzahl einen größeren Betriebsrat wählen zu wollen, vorgeschoben gewesen seien. Der Antrag ist aber angesichts der fortwirkenden Beeinträchtigung der Zusammenarbeit zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber durch die Ausschließungsgründe des Beschlusses vom 11. Dez. 2008 im tenorierten Umfang begründet. Das Bundesarbeitsgericht (Beschluss vom 29.04.1969 - 1 ABR 19/68 - EzA § 23 BetrVG Nr. 2) hat zwar angenommen, das Rechtsschutzinteresse für einen Ausschließungsantrag bestehe dann nicht mehr, wenn das von dem Ausschließungsverfahren nach § 23 BetrVG betroffene Mitglied des Betriebsrats inzwischen aus dem Betriebsrat durch Ablauf der Amtszeit ausgeschieden sei. Dies gelte auch dann, wenn das Betriebsratsmitglied vor rechtskräftiger Erledigung des Ausschließungsverfahrens neu in den nach Ablauf der Amtsperiode des bisherigen Betriebsrats gebildeten Betriebsrat gewählt worden sei. Auch die Instanzrechtsprechung (LAG Hamm Beschluss vom 9. Febr. 2007 - 10 TaBV 54/06– Juris; LAG München Beschluss vom 12. Aug. 2008 - 6 TaBV 133/07 – Juris; LAG Bremen Beschluss vom 27.10.1987 - 1 TaBV 14/87, 1 TaBV 15/87 - NZA 1988, 330 ; LAG Berlin Beschluss vom 19. Juni 1978 - 9 TaBV 1/78 - DB 1979, 112) hat das nach § 256 ZPO erforderliche Rechtschutzinteresse verneint, weil der Antrag auf Ausschließung eines Betriebsratsmitglieds nach Ablauf der Amtsperiode nicht mehr zulässig sei. Dies gelte erst recht, wenn das betroffene Betriebsratsmitglied in der folgenden Amtsperiode wiedergewählt worden sei. In der neuen Amtsperiode könnten Verstöße gegen betriebsverfassungsrechtliche Pflichten, die sich in der früheren Amtsperiode ereignet hätten, grundsätzlich nicht mehr geahndet werden. Dieser Auffassung wird man für den Fall der Ablauf der Amtszeit und einer Neuwahl grundsätzlich folgen können, denn das Betriebsverfassungsrecht enthält ja keine Aberkennung der Wählbarkeit. Das LAG Hamm hat allerdings auch nicht ausgeschlossen, dass eine andere Beurteilung gerechtfertigt sein kann, wenn die frühere Pflichtverletzung sich auf die neue Amtsperiode auswirke und eine konkrete Wiederholungsgefahr bestehe (so ausdrücklich auch GK-BetrVG/Oetker, 8. Aufl., § 23 Rz. 43). Hier ist indessen die Amtszeit nicht abgelaufen, sondern der Betriebsrat ist über ein Jahr vor Ablauf seiner Amtszeit nach Verkündung des Ausschließungsbeschlusses zurückgetreten. Faktisch wird dadurch der Ausschließungsbeschluss vom 11. Dez. 2008 umgangen. Es handelte sich um ein krasses Fehlverhalten des Beteiligten zu 2). Die nachhaltige sexuelle Belästigung der Zeugin C und die rechtsmissbräuchliche Ausnutzung des Betriebsratsamtes sind durch die Beweisaufnahme vom 11. Dez. 2008 bestätigt worden. Die nach §§ 935, 940 ZPO vorzunehmende Interessenabwägung muss hier zu Lasten des Beteiligten zu 2) zu gehen. Es handelt sich nicht um einen einmaligen Pflichtverstoß, sondern um eine nachhaltige sexuelle Belästigung einer Mitarbeiterin, angefangen vom Abfordern sexueller Gegenleistungen für eine Hilfestellung bei der Einstellung über eine Verfolgung während des Arbeitsverhältnisses und ein erneutes Abverlangen sexueller Gegenleistungen für angebotene Hilfestellungen bei der Verlängerung des befristeten Arbeitsverhältnisses, die auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Zeugin nicht aufhörten. Es handelte sich nicht um ein einmaliges Fehlverhalten, sondern ein nachhaltiges Fehlverhalten über einen längeren Zeitraum gegenüber einer Person. Keine der im Betrieb beschäftigten Frauen sollte dem nochmals ausgesetzt werden und dies ertragen müssen. Ein derartiger Amtsmissbrauch ist nicht durch einen Rücktritt und eine Neuwahl, bei der es dem Arbeitgeber in diesem Verfahren nicht gelungen ist, ein rechtsmissbräuchliches Umgehungsverhalten glaubhaft zu machen, erledigt. Vielmehr ist die Frage, ob dem Arbeitgeber und den Arbeitskolleginnen die weitere Ausübung des Betriebsratsamtes durch das ausgeschlossene und erneut gewählte Betriebsratsmitglied angesichts der objektiv erheblichen und offensichtlichen schwerwiegenden Pflichtverletzung angesonnen werden kann oder ob die Amtsausübung des Betriebsratsmitglieds nach der Neuwahl unter Berücksichtigung aller Umstände untragbar erscheint, in dem anhängigen Hauptsacheverfahren umfassend zu prüfen und muss das Betriebsratsmitglied bis dahin von der Amtsausübung ausgeschlossen bleiben. Allerdings reicht es aus, dem Beteiligten zu 2) die Amtsausübung bis zur Verkündung der erstinstanzlichen Entscheidung im Ausschlussverfahren und nicht bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens zu untersagen. Die Beteiligte zu 1) hat dort Gelegenheit, die Gründe für den erneuten Antrag substanziiert vorzutragen und Beweismittel zu benennen, das Arbeitsgericht hat den Sachverhalt im Rahmen der nach § 83 Abs. 1 ArbGG gebotenen Amtsermittlung zu erforschen, die Kammer des Arbeitsgerichts wird nach Anhörung der Beteiligten entscheiden. Wenn es der Beteiligten zu 1) bis dahin nicht gelingt, mit ihrem Ausschließungsvorbringen im Hauptsacheverfahren durchzudringen, gibt es keinen Grund für eine darüber hinausgehende Untersagung im Eilverfahren. Diese Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei, § 2 Abs. 2 GKG. Ein Rechtsmittel gegen diese Entscheidung ist nicht gegeben, § 92 Abs. 1 Satz 3 ArbGG in Verbindung mit § 85 Abs. 2 ArbGG.