9 Sa 341/21 SK

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 4. Februar 2021 – 9 Ca 24/20 SK – wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 4. Februar 2021 - 9 Ca 24/20 SK - ist nach §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt sowie für die Berufungskammer in ausreichendem Maß begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG; 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO. II. Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Die Klage war auch nach Vernehmung der weiteren Zeugen in der Berufungsinstanz abzuweisen. Die Behauptung des Klägers, die im Betrieb der Beklagten beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer hätten in den jeweiligen Kalenderjahren 2015 und 2016 zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit die Tätigkeiten Trocken- und Montagebauarbeiten, Montage von genormten Baufertigteilen wie Fenstern Türen, nebst dazugehörigen Vor- und Nacharbeiten erbracht, hat sich nicht bestätigt. 1. Dies gilt auch nach Vernehmung der in der Berufungsinstanz benannten Zeugen und unter Bewertung der bereits vom Arbeitsgericht Wiesbaden vernommenen Zeugenaussagen. a) Die Bewertung des Zeugen B seitens des Arbeitsgerichts ist nicht zu beanstanden. b) Der Zeuge F ist im Jahr 2016 mit 1,12 MM baulich zu bewerten. Dies ist ebenfalls nicht zu beanstanden. c) Bei den Tätigkeiten des Zeugen G kann nach Durchführung der Beweisaufnahme - zugunsten des Klägers - ein baulicher Anteil von 70 % angenommen werden, obwohl der Zeuge G Montagetätigkeiten von über 50 % allerdings unter 60 % angegeben hat. Die ebenfalls im Übrigen durchgeführten Wartungsarbeiten lassen sich anhand der Zeugenaussage allein nicht ausschließlich auf Instandsetzungsarbeiten nach § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV einordnen. Wartungsarbeiten können nur dann den baulichen Arbeiten zugerechnet werden, wenn mit diesen außer der Kontrolle noch konkrete Instandhaltungsarbeiten einhergehen. (vgl. Hess. LAG, Urteil vom 27. Januar 2017 - 10 Sa 1747/14 - Rn. 44, juris). Der Aussage des Zeugen G lässt sich nicht mit konkreten Arbeitszeitanteilen entnehmen, ob unter Wartung - neben der ebenfalls durchgeführten Sichtung und Kontrolle - auch immer konkrete Instandhaltungsarbeiten ausgeführt wurden. Insofern ließe sich zugunsten des Klägers allenfalls ein Gesamtanteil baulicher Tätigkeiten von 70 % annehmen. d) Der Zeuge H hat ausgesagt, ein Zeitanteil von 70 % sei auf die Neumontage entfallen. Hinsichtlich der Wartung hat der Zeuge unter Schilderung seiner Tätigkeiten differenziert zwischen der Wartung von Markisen, der Wartung neuer Fenster und der Wartung alter Fenster. Bei der Wartung „ca. 30 % alter Fenster“ (auch schmieren und den Beschlag warten). Es seien die alten Fenster anzuschauen gewesen, ob man die noch reparieren könne. Mehr wie eine Sichtung und Kontrolle kann bezüglich alter Fenster nicht mit konkreten Zeitanteilen geschätzt werden, denn hier bleibt fraglich, ob nach Sichtung und Kontrolle ein Neueinbau eines Fensters erfolgt ist, mithin die Sichtung möglicherweise Zusammenhangsarbeit zur Neumontage gewesen wäre. Gleiches gilt für die Wartung von Markisen. Hier ist zudem anzunehmen, dass ein Austausch des Markisenstoffes keine bauliche Tätigkeit ist. Insgesamt kann danach allenfalls ein Anteil von 80 % zugrunde gelegt werden. e) Hinsichtlich des Zeugen C gilt folgendes: Nach den ergänzenden Befragungen der Zeugen G und H in ihrer Zeugeneinvernahme vor dem Arbeitsgericht Saarland am 12. Mai 2022 sind die baulichen Tätigkeiten des Zeugen C zu Gunsten des Klägers in Abweichung zum erstinstanzlichen Urteil mit 3 MM pro Kalenderjahr als bauliche Tätigkeit einzustellen. Der Zeuge G hat bekundet, ungefähr 4 bis 5 Tage im Monat mit dem Zeugen C zusammengearbeitet zu haben. Bei seiner eigentlichen Montagetätigkeit von über 50 %, zu Gunsten des Klägers mit 55 % angenommen, entspricht dies ca. 15 % baulichen Tätigkeiten. Unter Zugrundelegung der Aussage des Zeugen H, der ca. 10 % mit dem Zeugen C zusammengearbeitet hat, und unter Annahme von 10 % ausschließlich baulicher Tätigkeit wären dies bei dem Zeugen C insgesamt 25 % bauliche Tätigkeiten. f) Der Zeuge I kann für das Jahr 2016 mit 37,5 % baulichen Tätigkeiten angesetzt werden. So habe bei den Beratungsgesprächen jedes 2. im Rahmen des Verkaufs von Fenstern und jedes 4. im Rahmen des Verkaufs von Haustüren zu einer Bestellung geführt. Hieraus ermittelt sich ein Anteil erfolgreicher Vertriebsbemühungen von insgesamt 37,5 % und der Anteil vergeblicher Vertriebsbemühungen bei 62,5 %. Der Zeuge J hat erst am 1. August 2016 seine Ausbildung begonnen. Der baugewerbliche Arbeitszeitanteil des Zeugen J könne - wie auch die Beklagte meint - mit 5 % angesetzt werden. 2. Zusammengefasst hat die Beweisaufnahme weder für das Kalenderjahr 2015 noch für das Kalenderjahr 2016 die Behauptungen des Klägers, dass die Montage von genormten Baufertigteilen wie Fenster, Türen nebst dazu gehörenden Vor- und Nacharbeiten überwogen hätten, nicht bestätigt. a) Im Kalenderjahr 2015 sind insgesamt 48 MM anzusetzen. Hiervon sind den Mitarbeitern B 2,4 MM, C 3 MM, G 8,4 MM, H 9,6 MM als baulich zuzuordnen. Selbst bei für den Kläger gemäß obiger Ausführungen günstigster Betrachtung ist mit 23,4 MM ein Überwiegen der baulichen Tätigkeiten im Kalenderjahr 2015 nicht festzustellen. b) Im Kalenderjahr 2016 sind insgesamt 62,5 MM (ohne Hinzurechnen von 5 MM für den Auszubildenden J ab 1. August 2016) anzusetzen. Hiervon sind den Mitarbeitern B 2,4 MM, F 1,12 MM (von 4,5 MM), C 3 MM, G 8,4 MM, H 9,6 MM und I 3,75 (von 10 MM) als baulich zuzuordnen. Selbst bei für den Kläger gemäß obiger Ausführungen günstigster Betrachtung ist mit 28,27 MM ein Überwiegen der baulichen Tätigkeiten im Kalenderjahr 2016 nicht festzustellen. Auch nach Vernehmung der vier weiteren Zeugen in der Berufungsinstanz ist der Kläger beweisfällig geblieben. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Zulassung der Revision war nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht veranlasst. Die Parteien streiten über Beiträge zu den Sozialkassen der Bauwirtschaft. Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien in der Rechtsform eines Vereins mit eigener Rechtspersönlichkeit kraft staatlicher Verleihung. Er ist tarifvertraglich zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen der Bauwirtschaft verpflichtet. Die in A ansässige Beklagte teilte dem Kläger auf Nachfrage elektronisch mit, dass durch ihren Betrieb Trockenbauarbeiten und die Montage von Baufertigteilen durchgeführt und vier gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigt würden. Der Kläger nimmt die Beklagte auf der Grundlage des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 3. Mai 2013 in den Fassungen vom 10. Dezember 2014 und 24. November 2015 auf Zahlung von Sozialkassenbeiträgen für vier gewerbliche Arbeitnehmer für die Monate Dezember 2015 bis November 2016 in einer Gesamthöhe von Euro 33.524,00 in Anspruch. Die Beiträge hat der Kläger auf der Grundlage der vom statistischen Bundesamt ermittelten Durchschnittslöhne in der Bauwirtschaft unter Zugrundelegung der für die streitgegenständlichen Kalenderjahre 2015 und 2016 maßgeblichen tariflichen Beitragssätze iHv. 20,4 % berechnet. Für den Dezember 2015 fordert der Kläger vor diesem Hintergrund Euro 681,00 je Arbeitnehmer und für die Monate des Kalenderjahres 2016 Euro 700,00 je Arbeitnehmer. Das Verfahren ist durch im Dezember 2019 eingereichten Mahnantrag eingeleitet worden. Der Mahnbescheid ist der Beklagten am 14. Januar 2020 zugestellt worden. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Betrieb der Beklagten sei in den streitgegenständlichen Kalenderjahren 2015 und 2016 dem Anwendungsbereich des VTV unterfallen. Gestützt auf die elektronische Mitteilung der Beklagten hat der Kläger behauptet, die im Betrieb der Beklagten beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer hätten in den jeweiligen Kalenderjahren 2015 und 2016 zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit, die zusammengerechnet auch mehr als 50 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit ausgemacht habe, folgende Tätigkeiten verrichtet: - Trocken- und Montagebauarbeiten: Montage von genormten Baufertigteilen wie Fenster, Türen nebst den dazugehörigen Vor- und Nacharbeiten. Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn Euro 33.524,00 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der betriebliche Geltungsbereich des VTV sei in den streitgegenständlichen Kalenderjahren nicht eröffnet gewesen. In den streitgegenständlichen Kalenderjahren 2015 und 2016 seien arbeitszeitlich gesehen überwiegend baufremde Raumausstattertätigkeiten ohne baulichen Zusammenhang verrichtet worden. Diese Tätigkeiten hätten dem Betrieb im Innen- und Außenverhältnis das Gepräge gegeben. 45 % der Gesamtarbeitszeit seien auf Tätigkeiten des Raumausstatters in Gestalt von reinen Beratungsleistungen entfallen, die nicht zu Aufträgen geführt hätten. Weitere 20 % der Arbeitszeit seien auf Arbeiten zum Sonnenschutz und der Innenbeschattung entfallen. 15 % der Arbeitszeit seien auf Wartungsarbeiten wie das Reinigen oder Sichten der Funktionsfähigkeit von Rollläden und Markisen entfallen, die nicht zu Reparaturen geführt hätten. 20 % der Gesamtarbeitszeit der streitgegenständlichen Kalenderjahre seien auf die Montage und auf Reparaturen an Fenstern, Türen und Rollläden nebst dazugehörigen Vor- und Nacharbeiten sowie auf Wartungsarbeiten an Rollläden und Markisen entfallen, die Reparaturen zur Folge gehabt hätten. Die Kammer hat Beweis erhoben, durch Einvernahme von fünf Zeugen im Wege der Rechtshilfe. Wegen des Gegenstandes der Beweisaufnahme wird auf den Beweisbeschluss vom 16. Juli 2020 (Bl. 22 d.A.) und wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf die Sitzungsniederschrift des Arbeitsgerichts Saarland vom 24. September 2020 (Bl. 30-35 d.A.) Bezug genommen. Mit am 4. Februar 2021 verkündetem Urteil - 9 Ca 24/20 SK (Bl. 53-60 d.A.) - hat das Arbeitsgericht Wiesbaden die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe zwar schlüssig und ausreichend vorgetragen, dass im Betrieb der Beklagten in den Kalenderjahren 2015 und 2016 überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet worden seien. Die vom Kläger als arbeitszeitlich überwiegend durchgeführt behauptete Montage von genormten Baufertigteilen wie Türen und Fenstern nebst dazu gehöriger Vor- und Nacharbeit unterfalle § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 37 VTV. Diesen Vortrag habe die Beklagte jedoch erheblich bestritten. Letztlich habe aber der erforderliche Nachweis dafür, dass in den Kalenderjahren 2015 und 2016 arbeitszeitlich überwiegend die behaupteten baugewerblichen Tätigkeiten im Betrieb der Beklagten verrichtet worden seien, der hierfür beweisbelastete Kläger nicht erbracht. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe nicht festgestellt werden können, dass die Hälfte der Arbeitszeit der beschäftigten Arbeitnehmer in den Kalenderjahren 2015 und 2016 auf die im Beweisbeschluss genannten baugewerblichen Tätigkeiten entfallen oder sonst als baulich zu qualifizieren seien. Unter Bezugnahme auf die einzelnen vernommenen Zeugen sei festzustellen, dass die eigentlichen Betriebstätigkeiten in den Kalenderjahren 2015 und 2016 nach den unbestrittenen Angaben des Klägers im Kalenderjahr 2015 ausschließlich von den Mitarbeitern B und C verrichtet worden seien und im Kalenderjahr 2016 von diesen Mitarbeitern sowie die Mitarbeiter D. Dabei sei die Tätigkeit des Zeugen C, der sich auf sein Zeugnisverweigerungsrecht berufen habe, als baufremd zu werten. Im Kalenderjahr 2016 seien die Zeugen B und C jeweils mit 12 MM tätig gewesen. Der Zeuge E sei im Kalenderjahr 2016 vom 10. August 2016 bis zum 31. Dezember 2016 und damit insgesamt 4,5 MM für die Beklagte tätig gewesen. Der Zeuge F habe jedoch bekundet, dass lediglich 25 % seiner persönlichen Arbeitszeit auf die Montage von Fenstern und Türen entfallen seien. Damit sei nur 1,12 MM des Zeugen F als baugewerblich zu werden. Der Kläger sei damit beweisfällig geblieben. Gegen das ihm am 11. März 2021 (Bl. 61 d.A.) zugestellte Urteil hat der Kläger am 29 März 2021 (Bl. 65 d.A.) Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung des Klägers ist nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag hin bis 11. Juli 2021 (Bl. 79 d.A.) am 10. Juni 2021 (Bl. 81 d.A.) beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. In der Berufung ist der Kläger der Ansicht, die Klage sei infolge unrichtiger Beweiswürdigung, insbesondere der prozessualen Behandlung der persönlichen Arbeitszeit des Zeugen C abgewiesen worden. Der Umstand, dass ein Zeuge von seinem Zeugnisverweigerungsrecht aus persönlichen Gründen Gebrauch mache dürfe, sei in einem Beitragsprozess der Kasse weder zu Gunsten noch zu Lasten des beklagten Arbeitgebers gewertet werden. Sie seien als neutral zu behandeln. Es komme nicht in Betracht, den Zeugen im Rahmen der Beweiswürdigung als ausnahmslos baufremd zu werten. Weiter könne nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei angeblich 45 % Beratungsleistungen des Zeugen B um reine Verkaufsakquise gehandelt habe. Der Klage hätte bereits bei richtiger Qualifikation der angeblichen “Beratungsleistung“ bereits ohne Beweisaufnahme stattgegeben werden müssen. Ergänzend behauptet Kläger, nach Abschluss der Beweisaufnahme seien vier weitere gewerbliche Arbeitnehmer des Beklagten bekannt geworden, die ebenfalls die erstinstanzlich behaupteten baugewerblichen Arbeiten überwiegend erbracht hätten. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe sich der Vortrag des Klägers vollumfänglich bestätigt. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des am 4. Februar 2021 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Wiesbaden - 9 Ca 24/20 SK - die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Euro 33.524,00 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Der Zeuge C habe zulässigerweise von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht und sei als nicht baulich einzubeziehen. Das Außenvorlassen eines Zeugen und die damit verbundene Bewertung eines Zeugen als „neutral“ widerspreche den elementaren prozessrechtlichen Grundsätzen. Die betriebliche Prägung des Betriebs sei vorliegend gerade nicht baulich. Die ergänzende Beweisaufnahme im Berufungsverfahren habe ebenfalls kein Überwiegen der baulichen Tätigkeiten im streitgegenständlichen Zeitraum ergeben. Der Zeuge G habe den Anteil der Montage-Arbeiten nur annäherungsweise („kann 50 sein, es kann 60 sein“) angegeben; es könne zugunsten des Klägers allenfalls von überwiegend baugewerblichem Anteil ausgegangen werden (also > 50%). Die weiteren Arbeiten des Zeugen in Form von Wartungsarbeiten seien als baufremde Tätigkeiten zu werten. Im Übrigen wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 30. Juni 2021 (Bl. 135ff. d.A.) verwiesen. Die Beklagte behauptet, Kundenberatung im Betrieb der Beklagten stehe deutlich im Vordergrund. Die aufwendig gestaltete Ausstellungsfläche der Beklagten diene dazu, die Kunden umfassend über die umfangreiche Produktpalette und Veredelungsmöglichkeiten zu informieren und ihnen die Auswahl des passenden Produkts zu erleichtern. Das Berufungsgericht hat durch Einvernahme der in der Berufungsinstanz benannten Zeugen im Wege der Rechtshilfe Beweis erhoben. Wegen des Gegenstands der Beweisaufnahme wird auf den Beweisbeschluss vom 17. Februar 2022 (Bl. 112, 113 d.A.) und wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf die Sitzungsniederschrift des Arbeitsgerichts Saarland vom 12. Mai 2022 (Bl. 120-129 d.A.) Bezug genommen.